요지

사업 진행에 필요한 초기자금을 조달하기 위하여 출자계약 형식으로 사실상의 분양 및 수분양자를 모집한 것은 건축물분양법상 단속규정을 회피하기 위한 것으로 사회질서에 위반되고, 출자자 모집 대행수수료는 일반적으로 용인되는 통상적인 비용으로 보기 어려우며 직접 대응하는 수익이 없어 구 법인세법 제19조 제1항에서 정한 ⁠‘손금’에 해당하지 않음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. *. *. 원고에게 한 2017 사업연도 귀속 법인세 ***,***,***원(가산세 포함)의 부과처분 중 ***,***,***원을 초과하는 부분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

 가. 원고의 건물 신축·분양사업 추진

  1) 원고는 2013. *. **. 설립되어 부동산 시행 및 분양, 부동산 개발 및 컨설팅 등의 사업을 영위하는 유한책임회사이다.

  2) 원고는 한국토지주택공사가 소유한 상업업무용지인 세종시 ○○동 15**-49** 대 5,216㎡(세종시 1-*생활권 C**블럭, 이하 ⁠‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하고 그 지상에 ○○파이낸스센터 건물(이하 ⁠‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업을 추진하기로 하였다(이하 원고의 토지 매수 및 건물 신축·분양 사업을 통틀어 ⁠‘이 사건 사업’이라 한다).

  3) 원고는 2013. **. **. 한국토지주택공사로부터 이 사건 토지를 **,***,***,***원에 매수하고, 매매대금은 2013. **. **.부터 2016. **. **.까지 6회에 걸쳐 분할하여 납부한 후 이 사건 토지의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다.

 나. 원고의 출자사원 모집대행계약 및 출자계약 체결

  1) 원고는 이 사건 사업에 필요한 자금을 조달하기 위하여 유한책임회사인 원고의 출자사원을 모집하여 출자계약을 체결하고 출자사원으로부터 출자금을 지급받기로 하였다.

  2) 이에 원고는 2013. **. **. 주식회사 ○○○씨앤지(이하 ⁠‘이 사건 모집대행사’라 한다)와 사이에 원고가 이 사건 모집대행사에 출자계약을 체결할 출자사원을 모집하는 업무를 위임하고 그 대가로 출자사원들이 출자할 총액의 10%(부가가치세 별도)를 수수료로 지급하기로 하는 내용의 모집대행계약을 체결하였다(이하 ⁠‘이 사건 모집대행계약’이라 한다).

  3) 원고는 2014. *. **.경부터 이 사건 모집대행사가 모집한 출자사원들과 출자계약을 체결하였는데(이하 ⁠‘이 사건 출자계약’이라 한다), 이 사건 출자계약의 주된 내용은 다음과 같다.

   가) 출자사원은 원고에게 출자금을 납부하여야 하는데, 출자금은 7회에 걸쳐 분할 납부하고, 계약 체결 시 총 출자금의 25%를 납부하며 이 사건 건물에 대한 사용승인 후 지정일에 최종적으로 출자금의 20%를 납부한다.

   나) 출자사원은 건물의 특정 구분소유물(계약서상 동·호수로 지정됨)을 아래 다)항 기재와 같이 이전받기로 하고, 구분소유물의 면적에 비례하여 원고에게 출자금을 지급하기로 한다.

   다) 원고는 이 사건 건물에 대한 사용승인을 받으면 원고를 해산하고, 이 사건 건물을 환가하여 원고의 채무를 상환하고, 출자사원들에게 잔여재산분배 명목으로 특정된 구분소유물의 소유권을 이전하기로 하는데, 그 구체적인 방법은 아래와 같다.

    (1) 해산 당시 원고의 채무가 존재하는 경우 원고는 출자사원들의 구분소유물을 제외한 나머지 구분소유물을 제3자에게 처분하여 처분대금으로 원고의 채무를 우선적으로 상환한다.

    (2) 원고는 출자사원들과 특정된 구분소유물에 대한 매매계약을 체결하는 방법으로 환가하는데, 매매대금은 출자사원의 출자금액으로 하며, 원고의 매매대금채권과 출자사원의 잔여재산분배채권을 상계하기로 한다. 원고는 출자사원에게 특정된 구분소유물에 대하여 지체 없이 소유권이전등기를 마치기로 한다.

    (3) 출자사원은 특정된 구분소유물에 대한 소유권을 취득하는 이외에 원고의 나머지 재산에 대하여는 잔여재산분배청구권을 가지지 않기로 한다.

 다. 피고의 법인세 부과 및 원고의 불복

  1) 원고는 이 사건 모집대행계약에 따라 이 사건 모집대행사에 2017년도 수수료 *,***,***,***원(이하 ⁠‘이 사건 수수료’라 한다)을 지급하였다. 원고는 이 사건 수수료를 손익거래의 지급수수료와 같다고 판단하여 손금으로 계상한 뒤 피고에게 2017 사업연도 소득금액 및 과세표준을 각각 *,***,***,***원, *,***,***,***원으로 신고하고 ***,***,***원의 법인세를 납부하였다.

  2) ○○지방국세청은 2018. *. *.부터 2018. **. **.까지 원고에 대한 2017 사업연도 법인세 통합조사를 실시하여 원고에게 이 사건 수수료를 구 법인세법(2017. **.**. 법률 제15222호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제3호, 구 법인세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28640호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제3항의 주식할인발행차금에 포함되는 신주발행비로서 자본거래에서 발생한 비용에 해당한다는 이유로 손금불산입하고, 그 밖에 공사 진행률 수정에 따른 소득금액의 변동을 반영하여 소득금액을 조정하는 등의 세무조사 결과통지를 하였다.

  3) 원고는 2019. *. *. ○○지방국세청의 세무조사 결과 중 이 사건 수수료 부분에 대해서만 불복하는 내용의 과세전적부심사를 청구하였다. 이에 피고는 2019. *. **. 원고가 불복하지 않는 나머지 부분만 반영하여 원고에게 2017 사업연도 소득금액 및 과세표준을 각각 *,***,***,***원, *,***,***,***원으로 경정하는 내용의 경정처분을 하고, **,***,***원[2019. *. **.자 경정처분에 따른 총 결정세액 ***,***,***원(= 산출세액 ***,***,***원 + 가산세 **,***,***원)에서 원고가 이미 납부한 법인세 ***,***,***원을 공제한 금액]의 법인세 부과처분을 하였고, 원고는 이를 납부하였다.

  4) 원고의 과세전적부심사 청구에 대하여 2019. *. **. 불채택 결정이 내려지자, 피고는 2019. *. *. 이 사건 수수료를 손금불산입하고 2017 사업연도 소득금액 및 과세표준을 각각 *,***,***,***원, *,***,***,***원으로 경정한 후 원고에게 총 결정세액 ***,***,***원(= 산출세액 ***,***,***원 + 가산세 ***,***,***원)에서 이미 납부한***,***,***원(2019. *. **.자 경정처분에 따른 총 결정세액)을 공제한 **,***,***원을추가 납부할 것을 고지하였다(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다).

  5) 원고는 이에 불복하여 2019. *. **. 이의신청을 거쳐 2019. **. **. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 조세심판원은 2020. *. **. 이를 기각하였다.

 라. 서○○에 대한 수사 의뢰 및 불기소처분

  1) ○○○○○○○○건설청은 경찰에 원고의 대표업무집행자인 주식회사 ○○레드랜드의 대표이사 서○○이 ① 건축물 분양신고를 하지 않고 2014. *. **.경 유한책임회사 출자계약 형식을 취하여 총 76명에게 합계 약 ***억 원에 이 사건 건물의 구분소유물을 분양하여 건축물의 분양에 관한 법률(이하 ⁠‘건축물분양법’이라 한다) 제10조 제

1항을 위반하고, ② 분양신고 수리 사실을 통보받지 않고 2014. *. **.경 불특정 다수인 250여 명을 상대로 유한책임회사 출자사원 모집 홍보를 하는 내용으로 이 사건 건물에 대한 사업설명회를 개최하여 건축물분양법 제10조 제2항 제1호를 위반하였다는 사유로 수사를 의뢰하였다.

  2) ○○지방검찰청 검사는 2015. *. **. 원고가 건축물분양법이 적용되는 분양사업자라고 할 수 없고, 이 사건 출자계약이 건축물을 판매하는 계약이라고 할 수도 없다는 이유로 서○○에 대한 무혐의 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4 내지 11호증, 을 제1호증 및 변론 전체의 취지2. 당사자 주장의 요지

 가. 원고

  1) 구 법인세법 시행령 제20조 제3항의 신주발행비 부분은 주식회사가 상법 제417조에 따라 주식을 액면미달의 가액으로 발행하는 경우에 적용되는 조항이므로, 주식 및 주식의 액면미달 발행이라는 개념이 존재하지 않는 유한책임회사인 원고에게 적용될 수 없다.

  2) 원고가 이 사건 모집대행계약에 따라 이 사건 모집대행사에 이 사건 수수료를 지급한 것은 원고의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 비용이고, 사회질서에 위반되는 것으로 볼 수 없다.

  3) 따라서 이 사건 수수료는 손금에 산입되어야 함에도 불구하고, 이 사건 수수료를 손금에 산입하지 않은 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

 나. 피고

  1) 이 사건 수수료는 원고가 증자목적으로 출자사원을 모집하기 위하여 지출한 신주발행비 성격의 비용으로 자본거래에 해당하는 주식할인발행차금이므로, 구 법인세법 제20조 제3호, 구 법인세법 시행령 제20조 제3항에 따라 손금불산입 대상이다(이하 ⁠‘피고의 ① 주장’이라 한다).

  2) 설령 유한책임회사인 원고에게 주식 및 주식의 액면미달 발행이라는 개념이 존재하지 않는다고 하더라도, 이 사건 수수료는 건축물분양법의 적용을 회피하기 위해 지급된 금원으로서 사회질서에 위반하여 지출된 것이므로 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 비용에 해당하지 않아 손금에 산입하지 않아야 한다.

(이하 ⁠‘피고의 ② 주장‘이라 한다).

  3) 따라서 이 사건 수수료를 손금에 산입하지 않은 이 사건 처분은 적법하다.

3. 관계 법령

 별지 기재와 같다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

 가. 피고의 ① 주장에 대하여

  1) 관련 법리

   가) 헌법 제38조는 ⁠“모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.”라고 규정하고, 제59조는 ⁠“조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”라고 규정함으로써 조세법률주의를 채택하고 있다. 이러한 조세법률주의의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않음을 의미하므로, 법률의 위임이 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 것은 조세법률주의의 원칙에 반한다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두17564 전원합의체 판결 등 참조).

   나) 구 법인세법 제19조는 ’손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비(損費)의 금액으로 한다(제1항). 제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다(제2항)‘고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령 제19조는 손비 항목들을 제1호부터 제21호까지 나열한 후 제22호에서 ⁠‘그 밖의 손비로서 그 법인에 귀속되었거나 귀속될 금액’이라고 포괄적으로 규정하고 있으며, 구 법인세법 제19조의 2 내지 제28조는 손금불산입 항목들을 나열하고 있고 같은 법 제27조 제2호는 ⁠‘그 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 지출금액으로서 대통령령으로 정하는 것’을 손금불산입 항목으로 규정하고 있다. 이처럼 구 법인세법은 손금의 범위를 완결적으로 규정한 것이 아니라 그 범위를 예시하면서 포괄적으로 규정하고, 그 특례규정으로서 손금불산입과 손금산입의 각 사항을 열거하여 규정하고 있으므로, 원칙적으로 자산총액을 감소시킨 것은 손금불산입 등으로 열거되어 있지 않는 한 손금이 된다고 보아야 할 것이다.(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두7779 판결 취지 참조).

  2) 구체적 판단

아래와 같은 점을 종합하여 보면, 유한책임회사인 원고가 출자사원의 모집과 관련하여 지출한 이 사건 수수료가 구 법인세법 제20조 제3호, 구 법인세법 시행령 제20조 제3항에서 정한 ’주식할인발행차금‘에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이를 이 사건 수수료에 대하여 유추 적용하는 것은 법적 안정성 및 예측가능성을 현저하게 해하는 것으로서 조세법률주의의 원칙에 반한다. 따라서 피고의 ① 주장은 받아들이기 어렵다.

   가) 구 법인세법 제20조 제3호는 ’주식할인발행차금‘을 손금에 산입하지 않는다고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령 제20조 제3항은 ’주식할인발행차금‘을 ’상법 제417조의 규정에 의하여 주식을 액면미달의 가액으로 발행하는 경우 그 미달하는 금액과 신주발행비의 합계액을 말한다‘고 규정하고 있을 뿐이다.

   나) 주식 및 액면미달발행의 개념이 존재하지 않는 유한책임회사의 경우 출자사원의 모집 등 증자의 목적으로 지출한 비용을 손금에 산입하지 않도록 명시한 규정은 존재하지 않고, 주식회사의 주식 액면미달 발행에 관한 상법 제417조를 유한책임회사에 준용하는 규정 역시 존재하지 않는다.

   다) 유한책임회사는 유한책임을 지는 사원만으로 구성되었다는 점에서 물적 회사의 속성을 보유하고 있으나, 내부적으로는 사원들이 조합과 유사하게 인적 회사의 틀을 형성하고 있는 등 물적 회사와 인적 회사의 중간적 형태를 띠고 있어 주식회사의 주식과 유한책임회사의 지분은 그 성질이 동일하다고 보기 어렵다. 또한 유한책임회사는 주식회사에서의 주식의 액면미달 발행제도와 달리 액면지분이라는 개념이 존재하지 않고, 사원이 출자한 재산 전부를 자본금으로 계상한다(상법 제287조의35).

 나. 피고의 ② 주장에 관하여

  1) 관련 법리

   가) 구 법인세법 제19조 제1항은 ⁠“손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비(損費)의 금액으로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ⁠“손비는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ⁠‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’이란 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서에 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외되고, 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 볼 수도 없다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결).

   나) 사회질서에 위반하여 지출된 비용에 해당하는지는 그러한 지출을 허용하는 경우 야기되는 부작용, 그러한 지출이 거래에 미칠 영향, 이에 대한 사회적 비난 정도, 규제 필요성과 향후 법령상 금지될 가능성, 상관행과 선량한 풍속 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 1. 15.선고 2012두7608 판결 등 참조).

  2) 구체적 판단

앞서 본 사실과 증거에 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 수수료는 사회질서에 위반하여 지출된 비용이라고 봄이 상당하므로, 일반적으로 인정되는 통상적인 비용 또는 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 수수료는 손금불산입 대상에 해당하므로, 이 사건 수수료를 손금에 산입하지 않은 이 사건 처분은 적법하다.

   가) 건축물분양법의 목적 및 관련 규정의 취지

    (1) 건축물분양법은 일정한 건축물의 분양에 대한 규제절차를 마련함으로써 사업이 불투명한 상태에서 분양, 허위·과장광고 또는 분양대금의 유용 등으로 인하여 발생하는 피해로부터 분양받는 자를 보호하고 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위하여 2004. 10. 22. 제정되었다. 건축물분양법 제1조도 이 법이 건축물의 분양절차 및 방법에 관한 사항을 정함으로써 건축물 분양과정의 투명성과 거래안전성을 확보하여 분양받는 자를 보호하고 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다는 사실을 명시하고 있다.

    (2) 이에 따라 건축물분양법은 분양사업자가 ① 건축물을 분양하고자 하는 때에는 건축할 대지의 소유권을 확보하여야 하고(제4조 제6항), ② 소유권을 확보한 대지에 저당권, 가등기담보권, 전세권, 지상권 및 등기되어 있는 부동산임차권이 설정되어 있는 때에는 이를 말소하여야 하며(제4조 제7항), ③ 건축법 제11조에 따른 허가권자에게 분양신고를 하여 그 수리 사실을 통보받은 후 분양광고에 의하여 분양받을 자를 공

개모집하여야 하고, 분양광고에 따라 분양신청을 한 사람 중에서 공개추첨의 방법에 의하여 분양받을 자를 선정하여야 한다고(제6조 제1항, 제3항) 규정하고 있다. 그리고 분양신고를 하지 않거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 분양신고를 하고 건축물을 분양한 자를 3년 이하의 징역 또는 3억 원 이하의 벌금에 처하고, 분양신고의 수리 사실을 통보받지 않고 분양광고를 하거나 공개모집이 아닌 방법으로 분양받을 사람을 모집한 경우, 공개추첨의 방법에 의하지 않고 분양받을 사람을 선정한 자는 1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(건축물분양법 제10조 제1항, 제2항 제1호, 제2호).

    (3) 이처럼 건축물 분양과정의 투명성과 거래안전성을 확보하여 수분양자를 보호하기 위한 건축물분양법의 목적과 건축물의 분양절차 및 방법에 관한 의무사항 및 이를 위반하였을 경우 뒤따르는 형사처벌을 고려하면, 분양시기, 분양 전 대지의 소유권 확보, 분양광고의 시기 및 수분양자 선정 방법 등에 관한 건축물분양법의 관련 규정은 민법 제105조에 따른 임의규정, 즉 ’법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서와 관계없는 규정’과 대비하여 당사자의 의사로 배제할 수 없는 강행규정이라고 봄이 타당하다.

    (4) 이에 대하여 원고는 건축물분양법상 관련 규정이 단속규정에 불과하다는 취지로 주장한다. 강학상 강행규정은 그 위반행위를 단속할 목적으로 그것을 금지하거나 제한할 뿐 사법상의 효력은 부인하지 않는 '단속규정'과 그것을 단순히 금지하거나 제한할 뿐만 아니라 사법상의 효력까지 부인하는 '효력규정'의 2가지로 나눌 수 있는데, 건축물분양법상 관련 규정이 그 위반행위에 관한 사법상의 효력까지 부인하는 효력규정이든 그 위반행위를 단속할 목적으로 금지하거나 제한하는 데 그치는 단속규정이든 당사자의 의사로 배제할 수 없는 규정이라는 점에는 변함이 없다. 따라서 원고의 주장에 의하더라도 건축물분양법상 관련 규정의 해석에는 별다른 영향이 없다.

   나) 이 사건 출자계약의 성격

    (1) 이 사건 출자계약은 출자사원이 일정한 돈을 출자하여 원고의 사원으로 가입하는 형식을 취하고 있어 일응 유한책임회사에 있어 사원의 가입에 관한 계약으로 볼 여지도 있다. 그러나 아래에서 보는 것처럼 이 사건 출자계약은 ⁠‘출자계약’이라는 문언에도 불구하고 건축물의 구분소유물을 분양하기 위한 분양계약의 실질을 가지고 있다.

    (2) 이 사건 출자계약은 원고가 이 사건 토지에 이 사건 건물을 신축하고, 이 를 출자사원들에게 공급하는 것을 목적으로 함을 명시하고 있고(이 사건 출자계약 제2조 제2항), 이 사건 출자계약을 체결한 출자사원 역시 원고의 사원이 되는 것보다는 이 사건 건물의 특정 구분소유물을 취득하는 데 그 목적이 있다. 즉, 출자사원은 이 사건 건물의 구분소유물을 출자금과 동일한 금액으로 취득하고, 심지어 출자계약 체결 후에도 출자사원이 취득하게 될 이 사건 건물의 구분소유물이 확정됨에 따라 출자금이 변경될 수 있으므로(이 사건 출자계약 제4조 제3항, 제6조의2 제2항 제3호), 출자사원이 원고에게 납입할 출자금액은 출자사원이 취득하고자 하는 구분소유물에 따라 달라진다. 유한책임회사의 사원으로 가입하기 위한 요건은 사실상 출자금의 납입이 유일한데, 원고에게 납입할 출자금이 이 사건 건물의 특정 구분소유물의 가격과 동일하다는 점을 고려하면, 이 사건 출자계약은 출자사원이 출자금을 납입하여 유한책임회사인 원고의 사원이 되고자 하는 계약이라기보다는 이 사건 건물의 특정 구분소유물을 취득하기 위하여 대가를 지급하는 계약이라고 보는 것이 자연스럽다.

    (3) 이 사건 출자계약상 출자사원이 원고에게 출자금을 납입하고 원고의 사원이 되는 대가로 얻는 것은 이 사건 건물의 특정 구분소유물에 관하여 매매계약을 체결할 수 있는 권리를 취득하는 것이 유일하다. 이 사건 출자계약은 출자사원이 상법 제287조의37에 따라 원고의 잉여금을 분배받을 수 있는 권리는 상정하지 않은 것으로 보이고, 원고가 해산할 경우에도 출자사원은 이 사건 건물의 특정 구분소유물 외에 원고의 자산에 대하여는 잔여재산분배청구권을 가지지 않는다. 출자사원은 원고가 진행하는 이 사건 사업에서 발생하는 수익을 분배받을 수 없으므로, 사원이 회사에 대한 유한책임을 부담하면서도 회사의 자본금을 초과하는 순자산의 범위에서 이익을 향유할 수 있는 유한책임회사의 성격과는 상이하다. 유한책임회사는 잉여금의 분배를 청구하는 방법이나 잉여금의 분배에 관한 사항을 정관으로 달리 정할 수 있지만(상법 제287조의37 제4항, 제5항), 이 사건 건물의 구분소유물 외에 원고의 이익을 전혀 분배받을 수 없도록 정한 이 사건 출자계약이 일반적인 사원의 가입에 관한 계약으로 보이지는 않는다.

    (4) 이 사건 출자계약에 따른 출자금의 납입 방법과 시기도 일반적인 유한책임회사의 사원 가입에 관한 내용이라고 보기는 어렵다. 출자사원은 원고에게 총 7회에 걸쳐 출자금을 분할 납입하게 되는데, 이는 분양대금을 계약금과 중도금, 잔금 등으로 나누어 여러 차례 지급하는 분양계약과 매우 유사하다. 나아가 상법 제287조의23 제2항은 유한책임회사에 있어 사원의 가입은 정관 변경 및 사원의 출자 이행 완료가 모두 이루어져야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 출자사원은 건축물에 대한 ⁠‘사용승인 후 지정일’에야 최종 출자금을 납입하므로, 출자사원은 적어도 건축물에 대한 사용승인이 있은 후에야 원고의 사원으로서 권리를 행사할 수 있다. 출자사원이 이 사건 출자계약에 따라 출자금의 반환이나 잔여재산을 분배받을 권리가 있기는 하지만, 이는 이 사건 출자계약에서 정한 계약사항에 따른 권리에 불과하고, 상법이 유한책임회사의 사원에게 인정하고 있는 권리와는 다르다.

    (5) 결국 이 사건 출자계약은 원고가 출자사원으로부터 이 사건 건물의 특정구분소유물에 대한 시가 상당의 금원을 지급받는 한편, 출자사원은 그에 상응하는 반대급부로 동·호수가 특정된 구분소유물을 취득하는 데 주된 목적이 있는 계약으로서, 이를 통해 원고 및 출자사원이 얻고자 하는 이익은 특정 구분소유물에 대한 분양계약과 다르지 않다.

   다) 원고가 건축물분양법을 위반하였는지 여부

    (1) 앞서 본 듯이 이 사건 출자계약은 유한책임회사의 사원 가입에 관한 계약이라기보다는 분양계약의 실질을 가지고 있는데, 원고는 2016. **. **. 이 사건 토지에 대한 매매대금을 모두 완납한 후에야 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 수 있었으므로, 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득하기 이전에 체결한 이 사건 출자계약은 건축물을 분양하기 전에 건축할 대지의 소유권을 확보하여야 한다는 건축물분양법 제4조 제6항 본문을 위반한 것으로 평가할 수 있다.

    (2) 한편 건축물을 분양하려는 분양사업자는 건축법 제11조에 따른 허가권자에게 신고하여야 하는데, 분양신고를 할 때에는 대지의 등기사항증명서 등 대통령령으로 정하는 서류를 갖추어 함께 제출하여야 하고, 허가권자는 분양신고의 내용을 검토하여 건축물분양법에 적합한 경우에 분양신고를 수리하고 그 사실을 분양사업자에게 통보하여야 한다(건축물분양법 제5조). 그런데 분양사업자가 대지의 소유권을 확보하지 못한 경우에는 분양신고를 하며 제출하는 ⁠‘대지의 등기증명서’에 의하여 허가권자가 대지의 소유권 미확보 사실을 쉽게 알 수 있으므로, 대지의 소유권 확보는 분양신고의 수리요건이 된다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다203782 판결, 대법원 2019. 9. 10. 선고 2019두37998 판결 취지 참조). 원고는 이 사건 건축물의 분양신고를 할 자격이 없음에도 분양신고를 하지 않은 채 출자사원을 모집하여 건축물을 분양하였으므로, 건축물분양법 제5조 제1항 및 제10조 제1항을 위반하였다고 평가할 수 있다.

    (3) 또한 앞서 본 듯이 원고는 분양신고의 수리 사실을 통지받지 않은 채 출자사원을 모집하기 위하여 이 사건 모집대행사와 이 사건 모집대행계약을 체결하였고, 이 사건 모집대행사는 출자사원을 모집하여 원고와 이 사건 출자계약을 체결하게 하였다. 이는 분양신고의 수리 사실을 통보받은 후에 분양받을 자를 공개모집하고 분양 광고에 따라 분양신청을 한 자 중에서 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정하여야 한다는 건축물분양법 제6조 제1항 본문, 제3항 및 건축물분양법 제10조 제2항 제1호, 제2호를 위반한 것으로 평가할 수 있다.

    (4) 이에 대하여 원고는 검찰이 서승진에 대한 건축물분양법위반 혐의와 관련하여 ① 원고를 건축물분양법상 분양사업자로 볼 수 없고, ② 출자계약의 문언상 이를 판매계약으로 보기 어렵다는 이유로 불기소처분을 한 것을 근거로 들어 원고가 건축물분양법을 위반하지 않았다고 주장한다. 그러나 행정재판은 검사의 불기소처분 사실에 구속받지 않아 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있고(대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결 참조), 검찰이 인정한 사실관계에 의하더라도 앞서 본 듯이 원고가 건축물분양법을 위반하였다고 보는 데에는 지장이 없다. 나아가 건축물분양법 제10조 제1항, 제2항 제1호, 제2호는 ⁠‘건축물을 분양한 자’, ⁠‘분양받을 자를 모집한 자’ 및 ⁠‘공개추첨의 방법에 따르지 아니하고 분양받을 자를 선정한 자’를 처벌함을 명시하고 있고, 건축물분양법상 ⁠‘분양사업자’에 해당하는 자만을 처벌한다고 해석할 만한 근거는 없다. 오히려 건축물분양법이 건축물의 분양 절차 및 방법에 관한 사항을 정함으로써 건축물 분양과정의 투명성과 거래의 안전성을 확보하여 분양받는 자를 보호하기 위한 목적에서 제정되었다는 점을 고려하면, 분양사업자가 건축물분양법을 위반하는 경우보다 분양사업자로서의 자격을 갖추지 못하였음에도 건축물분양법을 위반하여 분양사업을 하는 자를 처벌할 필요성은 더욱 크다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011도12708 판결 취지 참조). 게다가 세법상 이 사건 수수료 지출이 사회질서에 위반하여 지출된 것에 해당하여 그 비용을 손금에 산입할 수 없는지 여부와 원고의 행위가 형사상 처벌대상이 되는지 여부는 규율의 관점을 달리하고, 아래에서 보듯 이, 이 사건 수수료 지출이 사회질서에 위반하여 지출된 것에 해당한다는 점은 충분히 인정할 수 있다.

   라) 이 사건 수수료 지출이 사회질서에 위반되는지 여부

    (1) 이 사건 출자계약이 분양계약으로서의 실질을 가지고 있고, 원고가 건축물 분양법상 관련 규정을 위반하여 건축할 대지의 소유권을 확보하지 않고 분양신고도 하지 않은 채 건축물을 분양하였음은 앞서 본 바와 같다. 원고는 유한책임회사의 형태로 이 사건 사업을 추진하면서 초기 사업 위험과 자금조달 부담을 덜기 위하여 향후 분양할 이 사건 건물의 구분소유물 중 비교적 가치가 높은 것들을 출자사원들에게 우선 배정함으로써 초기 사업 위험을 낮출 수 있었다고 주장하였는데(2022. 4. 13.자 준비서면 10면), 원고 스스로도 출자사원을 모집하고 이 사건 출자계약을 체결한 것이 이 사건 토지의 매수와 이 사건 건물의 신축공사 비용 등 이 사건 사업 진행에 필요한 초기 자금을 조달하기 위함이었음을 인정하고 있다.

    (2) 따라서 원고는 부동산 시행 및 분양을 목적으로 하는 회사로서 건축할 대지에 대한 소유권 취득을 위한 자금이 부족한 상태에서 ⁠‘건축물을 분양하려는 경우에 는 건축할 대지의 소유권을 확보하여야 한다’는 내용의 건축물분양법 제4조 제6항을 잠탈하기 위해 분양계약의 형식이 아닌 출자계약의 형식으로 이 사건 출자계약을 체결한 것으로 볼 수 있다. 또한 원고가 이 사건 모집대행사에 출자사원의 모집을 위임한 것은 출자사원을 모집하여 그로부터 받을 출자금으로 이 사건 토지의 매매대금을 지급하기 위한 것이므로, 이 사건 모집대행계약 역시 ⁠‘분양신고의 수리 사실을 통보받은 후 에 분양 광고에 따라 분양받을 자를 공개모집하여야 한다’는 건축물분양법 제6조 제1항을 잠탈하기 위하여 ⁠‘수분양자 모집’이 아닌 ⁠‘출자사원 모집’ 위임의 형식을 취한 것이라고 볼 수 있다.

    (3) 건축물분양법은 분양사업자로 하여금 분양할 건축물의 대지 소유권을 확보하고 그 대지에 등기된 담보물권을 모두 말소하여야 한다고 규정하면서 이를 이행하지 못하였을 경우 분양신고, 수분양자 모집, 실제 분양 등의 분양사업을 진행할 수 없도록 규정하고 있다. 이처럼 관계 법령에서 분양을 위한 건축물의 대지 소유권 확보 및 담보물권의 말소의무를 강행적으로 부과하고 있는 것은 ① 분양사업자가 최소한 대지의 소유권을 확보함으로써 향후 안정적으로 건축물 시공 및 분양 등의 사업을 진행할 수 있고, ② 대지의 소유권을 확보하지 못하거나 대지에 설정된 담보물권이 실행되어 분양사업 자체가 좌초되거나 건축물과 대지의 소유관계가 달라지는 등으로 인하여 발생할 수 있는 법적 분쟁의 가능성을 낮추며, ③ 분양사업이 좌초한 경우에도 수분양자들이 대지에 대한 환가절차를 통하여 이미 납입한 분양대금을 환수할 수 있는 가능성을 높이기 위함으로 이해된다. 그렇다면 건축물분양법 제4조 제6항과 이를 위반하였을 경우 분양신고를 수리하지 않거나 분양광고, 수분양자 선정 등의 분양사업을 진행할 수 없도록 규정한 조항들은 통상 대규모·대단위로 이루어지는 분양사업이 실패할 경우를 대비하여 수분양자를 보호하기 위한 최소한의 안전조치라 할 것이고, 원고가 이를 위반하여 이 사건 출자계약을 체결함으로써 이 사건 건축물을 분양한 것은 원고에게 거액의 출자금을 납입한 출자사원들을 건축물분양법이 보호하지 못하는 위험에 빠뜨린 것과 다르지 않다.

    (4) 이에 대하여 원고는 이 사건 출자계약에서 출자사원을 보호하기 위한 여러 조치를 강구하고 있으므로, 출자사원들이 손해를 입을 가능성은 작다는 취지로도 주장한다. 그러나 설령 이 사건 사업이 원만하게 진행되어 출자사원들이 별다른 손해를 입은 사실이 없다 하더라도, 사업의 성공 또는 실패 및 수분양자들이 손해를 입었는지 여부를 확정하여 그에 대한 형사처벌 또는 행정상의 규제 여부가 달라진다고 볼 수는 없다. 나아가 앞서 본 듯이 건축물분양법 제4조 제6항을 비롯한 건축물분양법의 관련 규정이 분양사업의 실패로부터 수분양자들을 보호하기 위한 것이라는 점을 고려하면, 향후 분양사업이 성공하였는지 또는 실패하였는지와는 무관하게 원고가 출자계약의 형식을 취하여 이 사건 건축물의 구분소유물을 분양받은 출자사원들을 위험에 빠뜨린 행위는 건축물분양법의 목적에 정면으로 반하는 것이어서 법률 위반에 해당할 뿐만 아니라 그 사회적 비난가능성도 매우 높다.

    (5) 결국 원고가 이 사건 출자계약 및 이 사건 모집대행계약을 체결한 것은 건축물분양법에 따른 규제 및 형사처벌을 피하기 위하여 사실상의 분양 및 수분양자 모집을 한 것이다. 유한책임회사가 사원을 모집하는 형식의 계약이라는 이유로 이러한 행위를 허용할 경우 대지 소유권이 확보되지 않은 상태에서의 분양을 가능하도록 함에 따라 자칫 다수의 선량한 수분양자들이 분양대금을 모두 납입한 후에도 구분소유물에 대한 소유권을 확보하지 못하는 결과를 초래할 수 있어 수분양자 보호를 위한 법률의 취지에 반할 뿐만 아니라, 사업이 불투명한 상태에서의 분양, 허위, 과장광고 또는 분양대금의 유용 등으로 인한 수분양자들의 피해를 초래하여 국민 경제 전체에 타격을 미칠 수 있다. 또한 건축물분양법상 분양을 위한 각종 규제를 회피함에 따라 건축물 분양과정의 투명성과 거래의 안전성을 확보하여 분양받는 자를 보호하고 국민경제의 건전한 발전을 도모하고자 하는 법률의 취지도 무의미하게 할 수 있다. 따라서 이 사건 출자계약 및 이 사건 모집대행계약의 체결은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 행위로 볼 수 있다.

    (6) 그렇다면 이 사건 수수료의 지출 역시 건축물분양법상 단속규정을 회피하기 위한 행위의 대가라는 점에서 사회질서에 위반되는 행위로서, 구 법인세법 제19조 제1항에서 정한 ⁠‘손금’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

    (7) 나아가 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 수수료 지출은 건축물분양법의 제한을 부당하게 회피하기 위하여 지출된 것으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 비용으로 보기도 어렵고, 직접 대응하는 수익이 없이 사업 진행에 필요한 초기자금을 조달하기 위하여 지출된 것에 불과하여 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 보기도 어렵다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하여야 하고, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고의 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 대전고등법원 2022. 12. 01. 선고 대전고등법원 2022누10717 판결 | 국세법령정보시스템