요지

ㅇㅇㅇ과 ㅁㅁㅁ이 이미 채권최고액 상당을 배당받은 이 사건 공동근저당권을 유용하기로 합의하고 ㅇㅇㅇ이 ㅁㅁㅁ에게 추가로 돈을 빌려주었다는 원고 주장에 들어맞는 듯한 증인 ㅇㅇㅇ의 사실확인서나 증언은 이를 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 갑xx호증만으로는 원고의 주장을 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없음.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지 

ㅇㅇㅇ지방법원 ㅇㅇ지원 XXXX타경XXXXX 부동산임의경매 신청 사건에서 위 법원이

2020. 1. 22. 작성한 배당표 중 피고 III에 대한 배당액 XXX,XXX원, 피고 JJJ에 대한 배당액 X,XXX,XXX원, 피고 대한민국(XX세무서)에 대한 배당액 X,XXX,XXX원, 피고 GGG에 대한 배당액 XX,XXX,XXX원, 피고 KKK에 대한 배당액 XX,XXX원, 피고 HHH에 대한 배당액 XX,XXX,XXX원을 모두 0원으로, 원고에 대한 배당액을 XXX,XXX,XXX원으로 각각 경정한다.

  이 유

1. 기초 사실

가. BBB은 2014. 5. 13. ㅇㅇㅇ시 ㅇㅇ동 XXX-X 토지와 그 지상 건물 중 BBB 지분, ㅇㅇ ㅇㅇ군 ㅇㅇ읍 ㅇㅇ리 XXXX-X, 같은 리 XXXX, 같은 리 XXXX, ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 산XX-X, 같은 리 산XX-X 각 토지를 공동담보로 채무자 BBB, 근저당권자 CCC, 채권최고액 XXX,XXX,XXX원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ⁠‘이 사건 공동근저당권’)를 마쳤다.

나. DDD과 EEE은 2016. 4. 21. ㅇㅇㅇ시 ㅇㅇ동 XXX-X 토지와 그 지상 건물에 대한 이 사건 공동근저당권을 공동담보로 하여 채권액 XXX,XXX,XXX원으로 하는 근저당권부질권 등기를 마쳤다.

다. ㅇㅇㅇ시 ㅇㅇ동 XXX-X 토지와 그 지상 건물의 근저당권자인 주식회사 FFF의 신청에 따라 2015. 3. 5. 임의경매절차가 개시되었다 ⁠(ㅇㅇㅇ지방법원XXXX타경XXXX,이하 ⁠‘이 사건 종전 경매절차’). 법원은 2016. 7. 4. 이 사건 종전 경매절차의 배당기일에서 이 사건 공동근저당권에 기초한 근저당권부 질권자인 DDD과 EEE에게 각 XX,XXX,XXX원 합계 XXX,XXX,XXX원을 배당하였다.

라. 피고 GGG은 이 사건 공동근저당권의 공동담보 중 ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 산XX-X 토지와 같은 리 산 XX-X 토지(이하 통틀어 ⁠‘이 사건 부동산’)를 공동담보로 하여 2016. 10. 18. 채권최고액 XX,XXX,XXX원, 채무자 BBB으로 하는 근저당권설정등기를, 2017. 9. 21. 채권최고액 XX,XXX,XXX원, 채무자 BBB으로 하는 각 근저당권설정등기를 마쳤다. 피고 HHH은 2018. 4. 30. 이 사건 부동산을 공동담보로 하여 채권최고액 XX,XXX,XXX원, 채무자 BBB으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.

마. 원고는 2017. 7. 28. 이 사건 부동산에 대한 이 사건 공동근저당권을 공동담보로

하여 채권액 XXX,XXX,XXX원으로 하는 근저당권부질권 등기를 마쳤다.

바. 원고의 신청에 따라 2018. 10. 5. 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차[ㅇㅇㅇ지

방법원 ㅇㅇ지원 XXXX타경XXXXX, XXXX타경XXXXX(중복), 이하 ⁠‘이 사건 경매절차’]가 개시되었다. 법원은 2020. 1. 22. 이 사건 경매절차의 배당기일에서 피고 III에 XXX,XXX원, 피고 JJJ에 X,XXX,XXX원, 피고 대한민국(XX세무서)에 X,XXX,XXX원, 피고 GGG에게 XX,XXX,XXX원, 피고 대한민국(XX세무서)에 XXX,XXX원, 피고 KKK에 XX,XXX원, 피고 HHH에게 XX,XXX,XXX원을 각각 배당하고 원고에게는 배당하지 않는 배당표(이하 ⁠‘이 사건 배당표’)를 작성하였다. 원고는 피고들에 대한 배당액에 대하여 이의를 제기하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 X, X, XX, XX호증, 을사 X~X호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)

2. 판단

가. 원고의 주장

  이 사건 경매절차에서 법원은, ⁠‘이 사건 종전 경매절차에서 이 사건 공동근저당권 채 권최고액 상당액이 배당되었으므로 이 사건 공동근저당권에 기초한 근저당권부 질권자인 원고는 이 사건 경매절차 배당에서 배제되어야 한다’는 채권자의 주장을 받아들여 원고에게 배당을 하지 않았다.

이 사건 종전 경매절차에서 이 사건 공동근저당권의 피담보채무가 확정되고 모두 변제 되었으므로 이 사건 공동근저당권은 소멸하였다. 그 이후인 2016. 7. 27.부터 2016. 10. 16.까지 이 사건 공동근저당권자인 CCC이 채무자 BBB에게 XX,XXX,XXX원을 계속하여 대여하면서 이 사건 공동근저당권을 유용하기로 합의하였다. 이해관계 있는 제3자가 있기 전에 이 사건 공동근저당권 유용에 관하여 묵시적 합의 내지 추인이 있어이 사건 공동근저당권 유용은 유효하므로, 그 근저당권부질권자인 원고에게 배당이 되어야 한다.

나. 판단

1) 관련 법리

가) 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에

소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에

대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조).

나) 민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. 그러므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결 참조).

2) 판단

가) 앞서 본 증거에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, CCC과 BBB이 이미 채권최고액 상당을 배당받은 이 사건 공동근저당권을 유용하기로 합의하고 CCC이 BBB에게 추가로 돈을 빌려주었다는 원고 주장에 들어맞는 듯한 증인 CCC의 사실확인서(갑 XX호증)나 증언은 이를 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 갑 X, XX, XX, XX, XX호증 만으로는 원고의 주장을 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 이를 전제로 하는 원고의 주장은 인정할 수 없다.

① CCC은 원고와 사실상 이해관계를 같이 하고 있는데, CCC이 송금한 내역 만으로 그 돈을 대여하였다거나 무효 등기 유용의 합의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 CCC의 진술이나 증언을 뒷받침할 만한 객관적인 근거가 없다. CCC과 등기유용에 합의하였다고 하는 BBB은, 이 사건이 진행되고 있고 증인 출석이 필요하다는 점을 알고 있음에도 증인 출석을 거부하고 있다.

② BBB이 돈을 갚지 않아 이 사건 종전 경매절차가 진행된 상황에서 이 사건 공동근저당권을 유용하기로 하였다면, CCC으로서는 곧바로 다시 경매신청이 가능하였다. 그런데도 이러한 조치 없이 다시 돈을 빌려주었다는 것은 이해하기 어렵다.

③ 이 사건 공동근저당권을 유용하기로 하여 채권최고액 상당액에 대하여 우선변 제권을 가진다면 이 사건 부동산의 잔여 담보가치가 거의 없을 것으로 보이는데, BBB은 이 사건 종전 경매절차 이후 이 사건 부동산에 관하여 피고 GGG이나 피고 HHH에게 추가로 근저당권을 설정하였다.

나) 설사 BBB과 CCC 사이에 원고 주장과 같은 등기 유용과 관련된 합의가 있었다고 하더라도 다음과 같은 점에 비추어 보면, 그러한 합의만으로는 이 사건 공동 근저당권의 우선변제권이 다시 생긴다고 볼 수 없다. 원고의 주장은 인정할 수 없다.

① 이 사건 종전 경매절차에서 이 사건 공동근저당권의 채권최고액 상당을 모두 배당받은 이상 더는 이 사건 공동근저당권의 우선변제권이 인정되지 않는다. 이 사건 공동근저당권이 다른 근저당권이나 채권자들보다 우선하여 변제받을 권리가 없는 이상 근저당권부질권자인 원고도 우선하여 변제받을 권리가 없다.

② 원고의 무효 등기 유용 주장은 이 사건 공동근저당권의 효력이 상실되었음을 전제로 한다. 그러나 원고의 주장에 따르더라도 이 사건 종전 경매절차에서 채권최고액이 배당된 이후에도 BBB이 CCC에게 미변제채무를 부담하고 있었다는 것이므로 ⁠(2020. 7. 2.자 준비서면), 이 사건 공동근저당권은 우선변제권만 인정되지 않은 상태에서 유효하게 성립하고 있었다고 보아야 한다(즉 채권자들에게 배당되고 남은 잔여금이있다면 이 사건 공동근저당권에 기초하여 배당을 받을 수 있었다). 이 사건 공동근저당권이 무효임을 전제로 하는 원고의 주장은 그 전제부터 인정할 수 없다.

③ 이 사건 공동근저당권이 효력이 상실되지 않았다면, CCC과 BBB이 어떠한

약정을 하였더라도 이 사건 공동근저당권의 우선변제권이 다시 생긴다고 볼 수 없다.

만약 이를 허용한다면 채권최고액을 배당받고도 다시 다른 경매절차에서 배당을 받을

수 있는 공동근저당권을 인정하게 되는바, 당사자 약정만으로 새로운 종류의 공동근저당권을 인정하게 되는 결과가 발생하게 된다.

④ 설사 이 사건 공동근저당권이 효력을 상실하였고 이에 관하여 CCC과 BBB이 무효 등기 유용 약정을 하였더라도, 그 약정에 따라 효력을 가지는 근저당권은 여전히 이 사건 공동근저당권 그 자체라고 보아야 한다. 무효 등기의 유용은 이해관계 있는 제3자가 없는 상태에서 등기의무자와 등기권리자가 합의하는 경우 무효인 등기에 효력을 부여하는 것인데, 이때 효력을 가지는 등기의 내용은 실제 등기부 기재된 내용에 따른다고 보아야 할 것이다. 이 사건 공동근저당권이 효력을 상실하였다가 CCC과 BBB의 유용 합의에 따라 효력이 다시 생겼더라도 종전 공동담보목록이 그대로 기재된 공동근저당권인 이상 우선변제권이 배제된 공동근저당권 이상의 효력을 가진다고 볼 수 없다.

3. 결론

원고의 청구는 인정할 수 없으므로 기각한다.

출처 : 대법원 2021. 02. 10. 선고 고양지원 2020가단967 판결 | 국세법령정보시스템