요지

근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고에게,

 가. 피고 조BB은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 춘천지방법원 원주지원 20xx. xx. xx. 접수 제○○○○○호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 말소등기절차를 이행하고,

 나. 피고 대한민국은 위 가항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

 주문과 같다.

이 유

1. 기초사실

 가. 원고는 20xx. xx. x.경 ○○시 ◇◇읍 □□리(이하 ⁠‘□□리’라고만 한다) 633-4 전 1,402㎡에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 20xx. xx. xx.경 피고 조BB을 근저당권자로, 채무자를 원고로, 채권최고액을 xxx,xxx,xxx원으로 하여 춘천지방법원 ○○지원 접수 제○○○○○호로 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ⁠‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다).

 나. □□리 633-○ 전 1402㎡는 20xx. xx. xx.경 □□리 633-○ 전 582㎡와 □□리633-○○ 전 820㎡로 분할되었다.

 다. 피고 대한민국은 20xx. x. x.경 □□리 633-○ 전 582㎡에 관한 피고 조BB의 근저당권부 채권을 압류하고, 20xx. x. xx.경 □□리 633-○ 전 582㎡에 관한 이 사건근저당권설정등기에 부기등기 방식으로 압류등기를 마쳤다.

 라. 소외 △△△△△△교회(이하 ⁠‘소외 교회’라 한다)는 20xx. x. x.경 □□리 633-4 전 582㎡에 관하여 20xx. x. xx.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

 마. 피고 대한민국은 20xx. x. x.경 □□리 633-○○ 전 820㎡에 관한 피고 조BB의 근저당권부 채권을 압류하고, 20xx. x. x.경 □□리 633-○○ 전 820㎡에 관한 이 사건근저당권설정등기에 부기등기 방식으로 압류등기를 마쳤다.

 바. 이후 □□리 633-○○ 전 820㎡는 20xx. x. x.경 □□리 633-○○ 전 790㎡와 □□리 633-○○ 전 30㎡로 분할되었고, 20xx. xx. xx.경 □□리 633-○ 전 582㎡는 □□리 633-○ 종교용지 582㎡로, □□리 633-○○ 전 30㎡는 □□리 633-○○ 도로 30㎡로 각각 그 지목이 변경되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 조BB에 대한 청구에 관한 판단

 가. 청구의 표시

별지 청구원인 기재와 같다.

 나. 적용법조

민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항(자백간주 판결)

3. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

 가. 당사자들의 주장 요지

  1) 원고의 주장

  이 사건 근저당권설정등기는 소외 교회가 □□리 633-○ 토지에 관하여 매매계약을 체결하고 매매대금을 지급하였으나 당장은 소유권이전등기를 할 수 없는 상황이었던 소외 교회의 사정 때문에 소외 교회의 신도인 피고 조BB을 내세워 마치게 된 것으로서 원고와 피고 조BB 사이에는 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니하므로 피고 대한민국이 피고 조BB의 근저당권부 채권에 대하여 한 압류 역시 무효이다. 따라서 피고 대한민국은 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

  2) 피고 대한민국의 주장

 등기의 추정력에 의하여, 이 사건 근저당권은 적법하게 마쳐진 것으로 추정되고, 피고 대한민국은 원고와 피고 조BB 사이의 통정허위표시에 관하여 선의의 제3자로서 원고의 승낙요구에 응할 의무가 없다.

 나. 판단

  1) 살피건대, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하는 바, 근저당권설정등기가 마쳐진 이상 그 등기의 원인이 된 근저당권설정계약은 그 기재내용에 따라 존재하는 것으로 추정된다고 할 것이나, 위 근저당권설정계약과는 별개인 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재에까지 등기의 추정력이 미친다고는 보기 어렵고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐져있는 이상 이 사건 근저당권의 피담보채권이 부존재한다는 점에 관하여 원고가 이를 입증하여야 한다는 취지의 피고 대한민국의 주장은 이를 받아들일 수 없다.

  2) 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 압류한 경우, 그 압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 보아야 함은 피고 대한민국의 주장 내용과 같다. 그러나 근저당권설정계약의 존재만으로는 그와는 별개인 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재가 추정되지 아니하고 피고 대한민국이 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 조BB 사이에 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재한다거나 통정한 허위표시에 의하여 그러한 외관이 작출되었다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 대한민국이 압류한 채권이 민법 제108조 제2항에 의하여 보호되어야 한다는 취지의 주장 역시 받아들이기 어렵다.

  3) 결국 이 사건 근저당권의 피담보채권에 대한 압류명령은 존재하지 아니하는 채권에 대한 압류로서 무효라고 할 것이므로 압류권자인 피고 대한민국은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.

4. 결론

 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용한다.

출처 : 대법원 2021. 03. 10. 선고 원주지원 2020가단51633 판결 | 국세법령정보시스템