요지

직권으로 취소된 처분에 관하여 무효확인이나 취소를 구하는 소는 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 하거나 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 소의 이익이 없어 부적법함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 이 사건 소에서 피고의 2019. 5. 15.자 2011년도 귀속분 종합소득세 24,075,400원의 부과처분 중 13,843,022원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2019. 5. 15. 원고에게 한 2011년도 귀속분 종합소득세 24,075,400원의 부과처분을 취소한다.

[원고는 2021. 6. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 주위적으로 피고가 원고에게 한 위 처분 중 일부인 13,843,022원 부분의 취소를 구하고 예비적으로 위 처분 전부(24,075,400원)의 취소를 구하고 있으나, 원고의 주장내용을 보면 위 각 청구는 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 다만 그 취소를 구하는 양적 범위를 달리 한 것에 지나지 아니하여 소송상의 주위적·예비적 청구 관계에 있다고 할 수 없으므로, 양적으로 더 큰 청구인 예비적 청구 하나만 구하는 것으로 선해한다.]

  이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2017. 6. 2. ○○지방법원 ○○지원에서 아래와 같은 내용의 변호사법 위반죄로 징역 2년, 추징금 269,100,000원의 유죄판결을 선고받았고(2017고단154), 이에 대한 쌍방 항소가 2017. 8. 25. 기각(○○지방법원 2017노4038)되어 2017. 9. 2. 그 판결이 확정되었다(이하 ⁠‘이 사건 형사판결’이라 한다).

(표 생략, 이하 각주 생략)

나. 피고는 이 사건 형사판결에 의해 확인된 수입금액 845,550,000원(395,950,000원 + 449,600,000원) 중 2011년 귀속 수입금액 73,000,000원(이하 ⁠‘이 사건 수임료’라 한다)을 기타소득으로 보고 2011년 귀속 근로소득과 합산하여 2019. 5. 15. 원고에게 종합소득세 24,075,400원(본세 12,300,000원 + 가산세 11,775,405원, 원 단위 버림)을 결정·고지하였다(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다).

다. 원고는 이에 불복하여 2019. 8. 22. 이의신청하였고, CC지방국세청장은 2019. 10. 1. 이 사건 수임료를 기타소득이 아닌 사업소득으로 보아 소득금액을 추계 결정하여 과세표준과 세액을 경정하고 나머지 신청은 기각한다는 결정을 하였다.

라. 피고는 2019. 10. 21. 위 결정의 취지에 따라 이 사건 수임료를 사업소득으로 보아 소득금액을 추계 결정하여 이 사건 처분 중 10,232,378원[당초 결정세액 24,075,400원 – 경정 결정세액 13,843,027원(= 본세 7,123,636원 + 가산세 6,719,391원)]을 감액하는 경정처분을 하였다(이하 ⁠‘이 사건 경정처분’이라 한다).

마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2019. 12. 27. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2020. 5. 7. 이를 기각하였다. 그 결정문은 2020. 5. 11. 원고에게 송달되었다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3호증의 3, 4, 갑 제5호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같은 이유에서 위법하므로 취소되어야 한다.

가. 원고는 DD법무사사무소(대표 법무사 오EE)에서 직원으로 근무하면서 급여를 받은 것처럼 위장하여 근로소득으로 신고하였는데[그중 이 사건 처분과 관련된 2011년도 귀속 수입금액은 10,800,000원(근로소득 3,900,000원)이다], 이는 사실상 이 사건 수임료에 포함된 소득이므로, 이 사건 수임료와 근로소득을 합산하여 수입금액을 산출한 것은 이중과세이다(제1주장).

나. DD법무사사무소는 이미 이 사건 수임료를 포함하여 부가가치세 및 종합소득세 신고를 하였으므로, 이 사건 수임료를 다시 원고의 수입금액으로 보아 원고에게 종합소득세를 부과한 것은 이중과세이다(제2주장).

다. 이 사건 형사재판에서 인정된 것처럼 원고는 이 사건 수임료에서 DD법무사사무소에 운영비 명목으로 월 120만 원(또는 건당 20만 원)을 지급하였고, 개인회생‧파산업무에 필수적인 경비로서 송달료, 인지대, 부채증명서 발급비용을 지출하였으므로 이는 필요경비로서 수입금액에서 공제되어야 한다(제3주장).

라. 원고는 이 사건 수임료를 받은 행위에 관하여 이 사건 형사판결에서 추징 선고를 받아 그 추징금을 매월 상환하고 있고, 이는 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우에 해당하므로 원고의 수입금액에서 공제되어야 한다(제4주장).

3. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

4. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

1) 제소기간 도과 주장

가) 소장 및 2020. 8. 11.자 청구취지 변경신청서를 볼 때 원고는 당초 이 사건 경정처분 내지 이 사건 처분 중 이 사건 경정처분으로 인해 감액된 10,232,378원 부분의 취소를 구한 것으로 볼 수 있고, 2021. 4. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 비로소 이 사건 처분 중 감액되고 남은 13,843,022원 부분의 취소를 구하는 것으로 청구를 변경하였다. 그렇다면 이 사건 처분 중 위 13,843,022원 부분은 2021. 4. 30. 비로소 소가 제기된 것이므로 제소기간이 도과되었다.

나) 만약 원고가 당초부터 이 사건 처분 전부의 취소를 구한 것으로 보더라도 원고는 2020. 8. 11.자 청구취지 변경신청서를 통하여 이 사건 경정처분의 취소를 구하는 것으로 청구를 감축함으로써 이 사건 처분 중 감액되고 남은 13,843,022원 부분의 취소를 구하는 부분을 취하하였다. 이후 2021. 4. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 위 13,843,022원 부분의 취소를 구하는 것으로 다시 청구를 변경하였더라도 그 부분 청구는 그때 비로소 소가 제기된 것이므로 제소기간이 도과되었다.

2) 소의 이익 부존재 주장 이 사건 처분 중 이 사건 경정처분을 통해 감액된 10,232,378원 부분의 취소를 구하는 청구는 소멸하고 없는 처분의 취소를 구하는 것이어서 소의 이익이 없다.

나. 판단

1) 제소기간 도과 여부에 관하여

가) 소장의 청구취지 기재만으로는 당사자가 주장하는 소송물이 포함되어 있는지가 분명하지 아니하지만 청구원인으로 보아 그 청구가 당초부터 소송물로 주장되고 있음이 분명하다면 소장의 청구취지에 그 소송물이 포함되어 있다고 보아야 하고 나중에 당사자가 청구취지변경신청서에 의해 청구취지를 청구원인에 맞게 정리하여 그 소송물을 명확하게 특정하였다고 해서 그때 비로소 그 소송물이 추가되었다고 볼 것은 아니므로, 그 소송물에 관한 제소기간의 준수 여부는 청구취지 변경 시가 아닌 소장 제출시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1989. 8. 8. 선고 88누10251 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2009두13474 전원합의체 판결 등 참조).

나) 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

(1) 원고는 2020. 8. 6. 이 사건 소를 제기하였는데, 소장 청구취지에는 ⁠‘원고에 대하여 피고는 종합소득세 부과처분을 취소한다.’라고 기재되어 있고 청구원인에는 앞서 본 원고의 일부 주장처럼 이 사건 처분은 이중과세이고 수입금액에 필요경비가 공제되어야 하므로 위법하다는 취지가 기재되어 있다.

(2) 이 법원은 2020. 8. 10. 원고에게 취소청구의 대상이 되는 처분의 일자와 세액을 특정하여 청구취지 변경신청서 제출을 검토하라는 내용의 보정권고를 하였다.

(3) 원고는 2020. 8. 11. ⁠‘피고가 2019. 5. 29.자로 한 2011년 귀속 종합소득세 24,075,400원에서 추계결정 한 10,232,378원의 부과처분을 취소한다.’는 내용으로 청구취지를 변경한다는 내용의 청구취지 변경신청서를 제출하였고, 이는 2020. 8. 19. 피고에게 송달되었다.

(4) 피고는 2021. 4. 29. 원고가 이 사건 처분 중 이 사건 경정처분에 따라 감액된 10,232,378원 부분의 취소를 구하고 있음을 전제로 이는 소의 이익이 없어 부적법하다는 내용의 답변서를 제출하였다.

(5) 원고는 2021. 4. 30. 다시 아래와 같은 내용의 청구취지 변경신청서를 제출하였고, 이는 2021. 5. 12. 피고에게 송달되었다.

(표 생략)

(6) 원고는 2021. 6. 7. 다시 최종 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하면서 주위적 청구취지를 ⁠‘피고가 2019. 5. 29. 원고에게 한 2011년도 귀속분 종합소득세 13,843,022원의 부과처분을 취소한다.’로, 예비적 청구취지를 ⁠‘피고가 2019. 5. 29. 원고에게 한 2011년도 귀속분 종합소득세 24,075,400원의 부과처분을 취소한다.’로 정리하였다.

다) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 다음과 같이 판단할 수 있다.

원고는 당초 소장에서 이 사건 처분 중 이 사건 경정처분으로 감액되지 않은 부분이 위법하다는 취지로 주장하면서도 이 사건 처분 전부의 취소를 구하였다. 이후 2020. 8. 11.자 청구취지 변경신청서에서는 마치 감액된 10,232,378원 부분의 취소를 구하는 것처럼 청구취지를 변경하였으나 원고의 기존 청구원인 내용에 비추어 이는 실질적으로 감액되지 않은 13,843,022원 부분의 취소를 구한 것으로 보는 것이 타당하다.

나아가 원고가 2020. 8. 11.자 청구취지 변경신청서를 통해 이 사건 처분 중 감액된 부분의 취소만 구하는 것으로 청구를 감축했다고 보더라도 당초 소장 청구취지에 따른 소송물에는 변동이 없고, 2021. 4. 30.자 청구취지 변경신청서를 통해 다시 이 사건 처분 중 감액되고 남은 부분의 취소도 구하는 것으로 청구취지를 확장한 것도 동일한 처분의 범위 내에서 청구의 기초에 변경이 없이 이루어지는 청구의 변경에 해당할 뿐이다. 결국 어느 모로 보나 이 사건 처분 중 감액되고 남은 부분의 취소를 구하는 부분의 제소기간 준수 여부는 소장 제출 시를 기준으로 판단하면 된다. 그런데 원고는 이 사건 처분에 관한 조세심판원 기각결정문을 송달받은 2020. 5. 11.로부터 90일이 지나지 않은 2020. 8. 6. 이 사건 소를 제기하였으므로, 제소기간은 도과되지 않았다.

따라서 피고의 이 부분 본안 전 항변은 이유 없다.

2) 소의 이익 존부에 관하여

가) 감액경정처분은 당초의 신고 또는 부과처분과 별개인 독립의 과세처분이 아니라 그 실질은 당초의 신고 또는 부과처분의 변경이고 그에 의하여 세액의 일부취소라는 납세자에게 유리한 효과를 가져 오는 처분이므로, 그 경정결정으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우 항고소송의 대상은 당초 신고나 부과처분 중 경정결정에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이 된다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012두7370 판결 등 참조). 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더는 존재하지 않는 것이고, 직권으로 취소된 처분에 관하여 무효확인이나 취소를 구하는 소는 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 하거나 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018두57490 판결 등 참조).

나) 앞서 본 것처럼 이 사건 처분은 이 사건 경정처분으로 인해 10,232,378원이 감액 경정되어 당초 결정세액 중 13,843,022원만 남게 되었다. 따라서 이 사건 소에서 이 사건 처분 중 13,843,022원을 초과하는 부분에 대한 취소를 구하는 부분은 이미 취소되어 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것이어서 소의 이익이 없으므로 부적법하다.

따라서 피고의 이 부분 본안 전 항변은 이유 있다.

5. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 제1주장에 대한 판단 을 제4호증의 기재에 의하면, 원고가 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 DD법무사 사무소 대표 법무사 오EE으로부터 지급받은 급여 1,080만 원에 대하여 오EE이 소득세를 원천징수하여 납부한 사실은 인정된다.

그런데 을 제5호증의 1, 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 급여는 매월 90만 원이 정기적으로 지급된 것으로서 개인회생사건의 수임실적이나 지출비용 등에 따라 그 금액이 달라지는 것이 아닌 점, ② 오EE은 수사과정에서 ⁠‘원고가 개인회생을 전문으로 할 뿐만 아니라 등기업무도 일부 할 줄 알아서 함께 일을 하게 되었다. 원고가 개인회생 수임업무와 처리를 대부분 알아서 하였고 등기업무는 내가 했다.’고 진술하여 원고가 개인회생 관련 업무 외에 등기업무보조 등의 근로 제공에 대한 대가를 받았을 여지가 있는 점, ③ 원고는 수사과정에서 ⁠‘수임료는 누나 또는 오EE 명의 계좌로 받아 이를 직접 관리하였고, 내 급여는 내 명의 △△은행 계좌로 받았다.’는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 원고가 오EE으로부터 받은 근로소득이 이 사건 처분의 근거가 된 사업소득과 중복된다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다.

따라서 원고의 제1주장은 이유 없다.

나. 제2주장에 대한 판단 이 사건 수임료에 따른 소득의 실질적인 귀속자가 원고인 이상 이 사건 처분은 적법하고, 설령 원고의 주장처럼 DD법무사사무소에서 이 사건 수임료를 포함하여 부가가치세 및 종합소득세 신고를 하였더라도, 이 사건 처분이 원고에 대한 이중과세가 된다고 볼 근거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 제2주장은 더 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.

다. 제3주장에 대한 판단

구 소득세법(2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항은 ⁠‘사업소득금액을 계산할 때 필요경비에 산입할 금액은 해당 과세기간의 총수입금액에 대응하는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것의 합계액으로 한다.’고 규정하고, 제19조 제2항은 ⁠‘사업소득금액은 해당 과세기간의 총수입금액에서 이에 사용된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.’고 규정하고 있다.

한편 구 소득세법 제80조 제1항, 제3항에 따르면 과세표준확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 않아 과세표준과 세액을 결정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 하고, 다만 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사 결정할 수 있다. 그 위임에 따른 구 소득세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24356호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제143조 제3항 제1호는 수입금액에서 ⁠‘매입비용(사업용고정자산의 매입비용을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)과 사업용 고정자산에 대한 임차료로서 증빙서류에 의하여 지출하였거나 지출할 금액’(가목), ⁠‘종업원의 급여와 임금 및 퇴직급여로서 증빙서류에 의하여 지급하였거나 지급할 금액’(나목), ⁠‘수입금액에 기준경비율을 곱하여 계산한 금액’(다목)을 공제한 금액을 그 소득금액으로 결정하는 방법을 정하고 있다.

을 제2호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고는 이 사건 수임료 73,000,000원을 원고의 사업소득으로 보고 부가가치세를 공제한 66,363,636원(이 사건 수임료 합계 73,000,000원 ÷ 1.1, 원 미만 버림)을 총수입금액으로 산정하였고, 여기에 기준경비율 22.5%를 곱한 14,931,818원을 필요경비로서 공제한 기준소득금액 51,431,818원을 소득금액으로 하여 세액을 산출한 사실이 인정된다.

그런데 ① 원고가 오EE에게 사무실 제공 및 명의대여의 대가로 수임 건수 당 20만 원(또는 월 120만 원)을 지급하였다고 하더라도 이는 앞서 본 규정에 따른 매입비용이나 사업용고정자산에 대한 임차료로 보기 어렵고 그에 관한 증빙서류도 확인되지 않는 점, ② 원고는 이 사건 형사판결에서 인정된 추징금(전체 수임료 845,550,000원 중 269,100,000원만 추징)을 근거로 인지대, 송달료 및 부채증명발급비용이 필요경비로서 공제되어야 한다고 주장하나, 위 추징금은 장부나 그 밖의 증명서류를 토대로 산정된 것이 아니라 원고의 진술에 따라 피고인인 원고에게 가장 유리하게 계산된 것에 불과한 점(을 제3호증 13쪽), ③ 달리 앞서 피고가 인정한 필요경비를 초과하는 비용이 지출되었음을 인정할 객관적 증빙이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고의 앞서 본 추계결정에 의한 사업소득금액 산정방식이 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고의 제3주장도 이유 없다.

다. 제4주장에 대한 판단

1) 위법소득의 지배·관리라는 과세요건이 충족됨으로써 일단 납세의무가 성립하였다고 하더라도 그 후 몰수나 추징과 같은 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 후발적 사유가 발생하여 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 그 전제를 잃게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 납세자는 국세기본법 제45조의2 제2항 등이 규정한 후발적 경정청구를 하여 그 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있다고 보아야 한다. 그리고 이러한 후발적 경정청구사유가 존재함에도 과세관청이 당초에 위법소득에 관한 납세의무가 성립하였던 적이 있음을 이유로 과세처분을 하였다면 이러한 과세처분은 위법하므로 납세자는 항고소송을 통해 그 취소를 구할 수 있다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2014두5514 전원합의체 판결 등 참조).

2) 원고는 이 사건 형사판결에서 추징 선고를 받은 후 그 추징금을 매월 상환하고 있다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제3호증의 기재(9쪽의 각주)에 의하면 원고는 이 사건 처분이 있기 5일 전인 2019. 5. 10.까지도 이 사건 형사판결에 따른 추징금을 전액 미납하고 있었던 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 이 사건 형사판결에 따른 추징의 집행이 실제 이루어지지 않은 이상 그 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되었다고 볼 수 없으므로, 원고의 제4주장도 이유 없다.

6. 결론 이 사건 소에서 이 사건 처분 중 13,843,022원을 초과하는 부분에 대한 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 각하 부분을 제외한 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 대구지방법원 2021. 12. 08. 선고 대구지방법원 2020구합24211 판결 | 국세법령정보시스템