요지

구 법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것) 제11조 제9호의2 가목은 법률에 위반된다.

판결내용

판결내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중 피고가 2017. 12. 5. 원고에 대하여 한 2015년 귀속 합소득세부과처분 중 233,939,587원(가산세 포함)을 초과하는 부분에 대한 취소 청구 부분을 각하한다.

나. 피고가 2017. 12. 5. 원고에 대하여 한 2015년 귀속 종합소득세 233,939,587원

(가산세 포함)의 부과처분 중 4,683,014원(가산세 포함)을 초과하는 부분을 취소한다.

다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 5%는 원고가, 나머지 95%는 피고가 각 부담한다.

이 법원의 명령․규칙 심사 결과

구 법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것) 제11조 제9호의2 가목은 법률에 위반된다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고가 2017. 12. 5. 원고에 대하여 한 2015년 귀속 종합소득세 243,310,770원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 처분의 경위

〇 삼AA산 주식회사(이하 ⁠‘삼AA산’이라 한다)는 2013. 3. 7. 화장품, 건강보조식품

등의 유통 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이다. 원고는 2014. 11. 13. 삼AA산

의 사내이사로 취임하여 같은 달 14. 이를 법인등기부에 등기하였다.

〇 주식회사 웰BB(이하 ⁠‘웰BB’이라 하고, 삼AA산과 웰BB을 통칭할 때는 ⁠‘이 사건 각 회사’라 한다)은 2013. 11. 27. 건강기능식품의 판매, 유통, 마케팅업 등을 목

적으로 설립된 법인이다. 원고는 2013. 12. 19. 웰BB의 사내이사로 취임하여 같은 달 23. 이를 법인등기부에 등기하였다. 이후 웰BB은 2016. 6. 29. 폐업하였다.

〇 CC세무서장은 2016. 10. 21.부터 2017. 3. 31.까지 웰BB에 대한 조세범칙조사 를, 2016. 12. 28.부터 2017. 3. 31.까지 삼AA산에 대한 조세범칙조사를 각 실시하였다(이하 이를 통틀어 ⁠‘이 사건 세무조사’라 한다). 그 결과 CC세무서장은 2017년 4월경 ⁠‘삼AA산이 실제 사업을 영위하지 않고 있어 2015. 12. 31.자로 직권폐업하고, 사업연도말 가지급금 잔액인 523,818,286원(이하 ⁠‘이 사건 가지급금’이라 한다)은 실지 귀속자를 원고로 보아 상여처분하며, 원고가 2015년 1월경부터 12개월간 웰BB으로부터 매월 5,000,000원 합계 60,000,000원(이하 ⁠‘이 사건 급여’라 한다)의 급여를 지급받고도 그 중 13,200,000원만을 근로소득으로 신고하였으므로 신고 누락한 46,800,000원을 손금산입하고 실지 귀속자인 원고에게 상여처분한다.‘는 등의 내용으로 위 각 조사를 종결하였다.

〇 CC세무서장은 위 조사결과에 따라 이 사건 각 회사에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정하였고, 이 사건 가지급금과 이 사건 급여를 원고에 대한 상여로 소득처분하여 피고에게 과세자료를 통보하였다.

〇 이에 피고는 위 인정상여 570,618,296원(= 이 사건 가지급금 523,818,286원 + 이사건 급여 중 46,800,000원)을 원고의 2015년 귀속 소득금액에 가산하여 2017. 12. 5. 원고에 대하여 2015년 귀속 종합소득세 243,310,774원(가산세 포함)을 결정․고지하였다.

〇 원고는 이에 불복하여 2018. 3. 2. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판

원은 2018. 10. 29. 원고의 심판청구를 기각하였다.

〇 원고는 2019. 1. 11. 위 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 제1심법

원이 2019. 11. 14. ⁠‘이 사건 가지급금에 관한 부분은 적법하나, 이 사건 급여 중 원고에게 귀속된 돈은 40,000,000원인데 이를 초과하여 60,000,000원 전부가 원고에게 귀속되었음을 전제로 처분을 한 것은 위법하다. 다만, 제출된 자료만으로는 원고에 대한 정당세액을 산정할 수 없으므로 처분 전부를 취소하여야 한다.’는 이유로 피고가 2017.12. 5. 원고에 대하여 한 2015년 귀속 종합소득세 243,310,774원(가산세 포함)의 부과처분을 전부 취소하는 원고 승소 판결을 선고하자, 피고는 이 사건 항소심 계속 중인 2020. 7. 8. 제1심판결의 취지에 따라 이 사건 급여 중 40,000,000원을 초과하는 부분에 관련된 종합소득세 9,371,187원(가산세 포함)을 직권취소하는 경정결정을 하고 이를 원고에게 통지하였다[이하 위와 같이 감액되고 남은 나머지 종합소득세 233,939,587원(= 243,310,774원 - 9,371,187원)(가산세 포함)의 처분을 ’이 사건 처분‘이라 한다].

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 이를 포함,

이하 같다), 을 제1 내지 3, 30 내지 34호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고가 2017. 12. 5. 원고에 대하여 한 2015년 귀속 종합소득세 부과처분 중 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하

지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원

2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 피고가 2020. 7. 8. 종전 2015년 귀속 종합소득세 243,310,774원

(가산세 포함)의 부과처분 중 233,939,587원(가산세 포함)을 초과하는 부분(9,371,187

원)을 직권으로 취소하여 원고에 대한 2015년 종합소득세를 243,310,774원(가산세 포

함)에서 233,939,587원(가산세 포함)으로 감액경정하였으므로, 원고에 대한 2015년 종

합소득세 부과처분 중 233,939,587원(가산세 포함)을 초과하는 부분은 피고의 직권취소로 인하여 효력을 상실하고 더 이상 존재하지 않게 되었다.

따라서 이 사건 소 중 피고가 2017. 12. 5. 원고에 대하여 한 2015년 귀속 종합소득세 부과처분 중 233,939,587원(가산세 포함)을 초과하는 부분에 대한 취소청구 부분은 이미 효력을 상실하여 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것이어서 그 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하여 취소되어야 한다.

〇 이 사건 각 회사는 원고의 전 남편인 권DD이 실질적으로 운영하던 회사였는

데, 권DD은 원고의 인감도장 또는 인감증명서를 임의로 도용하여 원고를 이 사건 각

회사의 사내이사로 등재하였다. 따라서 원고는 위 각 회사의 사내이사로 등기된 경위 를 알지 못하고 이에 관여한 바도 없으며 사내이사로서 업무를 수행하지도 아니하였다.

〇 원고는 삼AA산으로부터 이 사건 가지급금을 받은 사실이 없거나, 그 중 일부 를 차용하였다가 이미 상환하였다.

〇 피고는 구 법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의

것, 이하 같다) 제11조 제9호의2 가목(이하 ’이 사건 규정‘이라 한다)에 근거하여 015

사업년도에 이 사건 가지급금을 익금에 산입하였는데, 이 사건 규정은 모법의 위임범

위를 벗어나 익금의 범위를 확대한 것으로서 조세법률주의 원칙에 위반되어 무효이다.

〇 또한 피고는 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것,

이하 같다) 제52조의 부당행위계산부인 조항도 익금 산입의 근거로 들고 있으나 법인

세법상 부당행위계산이 성립하기 위한 요건을 갖추지 못하였다.

〇 원고가 웰BB으로부터 송금받은 돈은 60,000,000원이 아니라 40,000,000원이고, 원고는 이를 권DD이 자신의 급여를 받아 원고에게 생활비 명목으로 보내는 것으 로 알고 있었을 뿐이다.

나. 관계법령

별지1 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 원고가 이 사건 각 회사의 명목상의 사내이사인지 여부

가) 관련 법리와 원고의 증명책임

일반적으로 세금부과처분 취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 증명책임은

과세권자에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적

격이 되지 못하는 사정을 증명하지 않는 한, 당해 과세처분이 과세요건을 충족시키지

못한 위법한 처분이라고 단정할 수 없다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두6604 판결,

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두6568 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 원고가 이 사건 각 회사의 사내이사로 등기되어 있음은

앞서 본 바와 같으므로, 원고가 소득처분의 근거법령이 된 구 법인세법 시행령 제106

조 제1항 제1호 나목 소정의 ⁠‘임원’에 해당함은 추정되고, 원고가 명목상․형식상의 사

내이사에 불과하여 위 조항 소정의 '임원‘에 해당하지 아니함을 증명하여야 한다.

나) 인정사실

〇 원고는 웰BB의 사내이사로 취임한 2013. 12. 19. 본인의 인감증명서를 스스로 발급받았고, 삼AA산의 사내이사로 취임한 2014. 11. 13. 본인의 인감에 관한 서류 등 자료 제공을 신청하였다.

〇 또한 원고는 2010. 11. 16. 당시 상호 ⁠‘포에EEE 주식회사’(이후 2011. 10. 4. ⁠‘포에EEE 주식회사’로 상호를 변경하였다, 이하 상호 변경 전후를

불문하고 ⁠‘포에EEE’이라 한다)의 감사로도 취임하였다.

〇 원고는 삼AA산의 지분 중 100%, 웰BB의 지분 중 63.33%의 주식을 보

유한 주주로도 등재되어 있었다.

〇 CC세무서장은 이 사건 세무조사 이후 2017. 5. 16.경 웰BB에 대하여 매출누락, 가공매입 등을 이유로 법인세 및 부가가치세를 부과하였고, 웰BB이 이를 체납하자 2017. 7. 26. 원고가 웰BB의 과점주주에 해당한다고 보아 그를 제2차 납세의무자로 지정하면서 원고에게 웰BB에 대하여 부과한 세액 중 원고의 보유지분 비율에 해당하는 금액을 납부할 것을 통지하였다. 원고는 위 처분에 불복하여 서울행정법원 2018구합70738호로 그 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2019. 9. 6. ⁠“원고가 그가 보유하는 웰BB 주식의 주주명의를 도용당하였다거나 순수한 차명주주에 불과하다고 볼 수 없다”는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 항소기간의 경과로 그 무렵 확정되었다(이하 ⁠‘이 사건 관련 확정판결’이라 한다).

〇 원고는 2013. 6. 10.부터 2015. 1. 9.까지 삼AA산으로부터, 2015. 2. 3.부터 2015. 12. 16.까지 웰BB으로부터 원고가 실생활에 직접 사용하는 그 명의의 계좌

(신한은행 110-020-127820)로 매월 일정 금액의 돈을 송금받았다. 원고는 2014년,

2015년 귀속 종합소득세의 과세표준과 납부세액을 신고하면서 위 돈 중 일부를 근로

소득으로 신고하기도 하였다.

〇 한편, 원고는 권DD과 1988. 2. 29. 혼인하였다가 이 사건 세무조사가 진행 중이던 2016. 12. 22. 협의이혼하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제5, 6, 10, 17 내지 19, 26,

40, 41호증, 을 제6, 8호증의 각 기재, 제1심법원의 주식회사 신한은행에 대한 각 금융거래정보제출명령결과, 변론 전체의 취지

다) 구체적 판단

위 인정사실 및 갑 제21, 22호증의 각 기재를 보태어 알 수 있는 다음과 같은

사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 각 회사의 명목

상․형식상의 사내이사에 불과하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가

없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

〇 상업등기규칙 제130조, 제154조 제2항, 제104조 제1항에 따르면, 주식회사의 이사 또는 감사의 취임으로 인한 등기를 신청할 때에는 인감증명을 첨부하거나 그 서면에 본인이 기명날인 또는 서명하였다는 공증인의 인증서면을 첨부한 취임승낙 증명 서면을 제출하여야 한다. 그런데 원고는 이 사건 각 회사의 사내이사로 취임할 당시 본인의 인감증명서를 직접 발급받거나 이에 관한 자료 제공을 신청하였다. 이러한

점에 비추어 보면, 원고는 이 사건 각 회사의 사내이사로 취임할 당시 그 사실을 인지

하고 있었다고 봄이 타당하므로, 원고가 이 사건 각 각 회사의 사내이사로 등기된 경

위를 알지 못하고 이에 관여한 바가 없다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다.

〇 원고는 권DD이 원고의 인감도장 또는 인감증명서를 임의로 도용하여 원고를 이 사건 각 회사의 사내이사로 등재하였다고도 주장하나, 위와 같이 원고가 오랜기간 동안 여러 차례에 걸쳐 다수의 회사에 임원으로 등재되는 과정에서 권DD으로부터 인감증명서를 도용당하고도 이를 인지하지 못하였다는 취지의 주장은 쉽게 납득할

수 없는 점, 원고가 그 기간은 물론 권DD과 이혼하고 이 사건 세무조사가 이루어진

이후로도 그를 상대로 형사고소 등의 방법으로 민․형사상의 책임을 추궁한 사정이 전혀 발견되지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장사실에 부합하는 듯한 갑 제24호증의 기재는 믿을 수 없고, 원고가 제출한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

〇 원고는 과세관청에 이 사건 각 회사로부터 송금받은 돈을 근로소득으로 신고하기도 하였으므로, 원고가 위 금원을 권DD이 지급하는 생활비로 알았다는 취지의

주장도 믿기 어렵다.

〇 또한 원고는 이 사건 각 회사의 주주이기도 하였다. 이에 대하여 원고는

주주 등재 경위 또한 알지 못하고 명목상의 주주라는 취지로도 주장한다. 그런데 행정소송의 수소법원이 관련 확정판결의 사실인정에 구속되는 것은 아니지만 관련 확정판결에서 인정한 사실은 행정소송에서도 유력한 증거자료가 되므로, 행정소송에서 제출된 다른 증거들에 비추어 관련 확정판결의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없고(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두66869 판결), 원고를 차명주주로 인정하지 아니한 이 사건 관련 확정판결의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 보이지도 아니하므로, 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

〇 이러한 사정들을 종합하여 보면, 설령 권DD이 이 사건 각 회사를 실질적 으로 운영하여 원고가 그 경영에 적극적으로 참여하지 아니하였다고 하더라도, 그러한

점만으로 원고가 명목상․형식상의 임원에 불과하다고 단정할 수 없다.

2) 이 사건 규정이 조세법률주의에 위반하여 무효인지 여부

가) 관련법리

헌법 제38조는 ⁠“모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.”고 규정하고, 제59조는 ⁠“조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”고 규정함으로써 조세법률주의를 채택하고 있다. 이러한 조세법률주의의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고 그 법률의 집행에 있어서도 이를

엄격하게 해석․적용하여야 하며 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않음을 의미하므로, 법률의 위임이 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추․확장하는 내용의 해석 규정을 마련하는 것은 조세법률주의의 원칙에 반한다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두17564 전원합의체 판결 등 참조).

나) 판단

○ 구 법인세법 제15조 제1항은 ⁠“익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서

규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수

익의 금액으로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 ⁠“제1항에 따른 수익의 범위와 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있으며, 한편 같은 조 제2항은 ⁠“다음 각 호의 금액은 익금으로 본다.”라고 규정하면서 각 호에서 ⁠‘제52조 제1항에 따른 특수관계인인 개인으로부터 유가증권을 같은 조 제2항에 따른 시가보다 낮은 가액으로 매입하는 경우 시가와 그 매입가액의 차액에 상당하는 금액’ 등을 별도로 규정하고 있다. 위와 같은 법률의 문언상 구 법인세법 제15조 제3항에서 대통령령에 위임하고 있는 사항은 ⁠‘구 법인세법 제15조 제1항에 따른 수익의 범위와 구분 등에 관하여 필요한 사항’임이 분명하다. 나아가 구 법인세법 시행령 제11조에서도 ⁠“법 제15조 제1항의 규정에 의한 수익은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.”라고 규정함으로써 그 근거법률이 법인세법 제15조 제1항이라는 점을 명확히 하고 있다. 따라서 구 법인세법 시행령 제11조에서 모법의 위임에 따라 수익에 해당되는 것으로 정할 수 있는 것은 구 법인세법 제15조 제1항에서 규정한 ⁠‘해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익’의 성격을 가지는 것이어야 한다.

○ 이 사건 규정은 ⁠“제87조 제1항의 특수관계가 소멸되는 날까지 회수하지 아니한 가지급금등”을 수익의 한 유형으로 규정하고 있다. 그러나 특수관계가 소멸되는 날

까지 가지급금 등을 회수하지 아니하였다고 하여 해당 법인의 순자산이 증가되는 것은

아니므로, 위 가지급금 등을 그 성격상 ⁠‘해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익’에 해당된다고 볼 수는 없다.

○ 구 법인세법 기본통칙(2001. 11. 1. 개정되기 전의 것) 1-2-7…3은 ⁠“특수관계

인과의 자금거래에서 발생한 가지급금 등과 그 이자 상당액이 특수관계가 소멸할 때까

지 회수되지 아니한 때에는 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15967호로

전문 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항의 규정에 의하여 소득처분한 것으로 본다.”

라고 규정하고, 그 예외사유로 ⁠‘회수하지 아니한 정당한 사유가 있는 경우’와 ⁠‘회수할

것임이 객관적으로 입증되는 경우’ 및 ⁠‘회수할 수 없음이 명백한 경우’를 들고 있었다.

○ 이에 대하여 대법원은 2007. 2. 8. 선고 2005두5611 판결에서 ⁠“국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고, 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로, 기본통칙 그 자체가 과세처분의 적법한 근거가 될 수 없음은 조세법률주의의 원칙상 당연하다.”고 설시하며 위 기본통칙에 근거한 과세처분을 위법하다고 판단하였다. 그 이후 법인세법 시행령이 2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되면서 위 기본통칙의 내용을 그대로 입법화한 이 사건 규정이 신설되었다.

○ 국세청이 발간한 2010 개정세법 해설에서는 이 사건 규정을 포함한 구 법인세법 시행령 제9호의2의 개정내용을 ⁠“특수관계 소멸 시까지 회수하지 않은 가지급금등은 채권포기로 보아 익금 의제”라고 설명하고 있다. 위와 같은 취지에 비추어 보더라도 ⁠“제87조 제1항의 특수관계가 소멸되는 날까지 회수하지 아니한 가지급금등”은 그

자체로 ⁠‘해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익’의 성격이 있

어서 익금으로 인정되는 것이 아니라, 특수관계인에게 소득처분을 하기 위한 전제로

익금산입을 하기 위하여 익금으로 ⁠‘의제’하려는 것임을 알 수 있다

○ 이 사건 규정의 필요성을 수긍할 여지도 있지만, 소득처분을 위해서는 조세법률주의의 원칙상 소득처분을 하고자 하는 그 금액을 익금에 산입하거나 손금에 불산입할 수 있는 적법한 근거가 있어야 한다. 그런데 이 사건 규정은 앞서 본 바와 같이 그 체계상 별도의 근거법률이 있는 경우에 한하여 익금으로 의제할 수 있는 내용을 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 일반적인 의미의 수익의 한 유형으로 규정한 점에서 문제가 있고, 구 법인세법 제15조와 구 법인세법 시행령 제11조의 문언상 위임의 근거와 그 범위가 분명하여 부당행위계산 부인에 관한 구 법인세법 제52조를 이 사건 규정에 대한 위임규정으로 볼 수도 없다.

○ 위와 같은 구 법인세법 제15조와 구 법인세법 시행령 제11조의 문언 및 법인세법상 익금에 관한 규정체계 등을 종합하면, 이 사건 규정은 결국 모법인 구 법인세법 제15조 제1항, 제3항의 위임범위를 벗어난 것으로서 무효라고 할 것이다.

〇 따라서 이 사건 처분 중 무효인 이 사건 규정에 근거하여 이 사건 가지급금을 익금에 산입한 후 이를 전제로 한 부분은 위법하다.

3) 부당행위계산에 해당하는지 여부

가) 관련 법리

구 법인세법 제52조에서 규정한 부당행위계산 부인은 법인이 특수관계에 있는

자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 법인세법

시행령 제88조 제1항 각 호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부

담을 부당하게 회피하거나 경감시킨 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는

방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서,

경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성의 유무에 관한

판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회

통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 것인지의 여부에 따라

판단하여야 한다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017두63887 판결 등 참조).

나) 인정사실

〇 삼AA산은 그 명의의 계좌(신한은행 1**-0**-985***)에서 2014. 9. 11.

100,000,000원, 2014. 11. 10. 80,000,000원 합계 180,000,000원을 원고에게 송금하였다. 삼AA산은 위 각 금원을 회계장부상 원고에 대한 ⁠‘가지급금’으로 기장하였다.

〇 원고의 사내이사 취임 전에는 김FF이 위 회사의 대표자로서 사내이사로

등기되어 있었는데 김FF은 2014. 11. 13. 원고의 취임과 동시에 사임하였다. 삼AA

산은 2014. 11. 27. 종전 대표자 김FF에 대한 기존의 가지급금 221,043,400원을 원고에 대한 가지급금으로 대체하여 이를 회계장부에 기장하였다.

〇 삼AA산은 위 계좌에서 2014. 12. 10. 16,905,330원을 현금으로 인출하였고, 같은 날 이를 회계장부상 원고에 대한 ⁠‘가지급금’으로 기장하였다.

〇 삼AA산은 위 계좌에서 2014. 12. 15. 250,000,000원, 같은 달 16. 50,000,000원 합계 300,000,000원을 조GG에게 송금하였다. 삼AA산은 위 각 금원에 대하여 ⁠‘계정과목 : 선급금, 적요 : 가지급금 단기채권에서 대체 ㈜HH아시아’의 내용으로 금액 250,000,000원과 50,000,000원의 대체전표를 작성하는 등 위 각 금원을 회계장부상 주식회사 HH아시아(이하 ⁠‘HH아시아’라 한다)에 대한 ⁠‘선급금’으로 기장하였다가, 2015. 1. 1. 이를 원고에 대한 가지급금으로 대체하는 대체전표를 작성하는 등 원고에 대한 ⁠‘가지급금’으로 처리하였다.

〇 삼AA산은 위 계좌에서 2015. 1. 9. 원고에게 1,108,840원을 송금하고, 같은 날 1,108,840원, 2015. 6. 21. 7,390,000원을 현금으로, 2015. 9. 2. 6,700,000원을

수표로 각 인출하였고, 각 송금 또는 인출 당일에 위 각 금원을 회계장부상 원고에 대

한 ⁠‘가지급금’으로 기장하였다.

〇 2014년, 2015년도 재무제표상 삼AA산이 폐업할 시점인 2015. 12. 31.을

기준으로 원고 앞으로 계상된 가지급금의 잔액은 632,518,296원에 이르렀다.

〇 CC세무서장은 이 사건 세무조사에서 삼AA산의 폐업 당시 장부상 가지급금 632,518,296원 중 이 사건 가지급금 523,818,296원을 실지 가지급금 잔액으로 확

정한 후 삼AA산의 폐업으로 위 돈이 원고에게 귀속되었다고 보았고 위 가지급금은 이 사건 변론 종결일까지 회수되지 않았다.

[인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제28, 31, 32호증, 을 제9, 10, 14, 24, 25호증의

각 기재, 변론 전체의 취지

다) 판단

(1) 피고는 삼AA산이 2015. 12. 31. 폐업하여 아무런 사업을 영위하지 아니하고 해산 및 청산절차를 밟지 않으면서 이 사건 가지급금을 회수하지 않고 있다면,

삼AA산은 폐업 당시 이미 사실상 청산되어 그 때 원고와의 특수관계도 함께 소멸되

었다고 할 것이며, 그럼에도 당시는 물론 현재까지 삼AA산이 원고로부터 이 사건 가

지금금을 회수하지 않고 있는 이상, 이는 삼AA산이 사실상 원고에 대한 가지급금의

회수를 포기하였거나 회수가 불가능한 상황으로 놓이게 한 것으로 법인세법상 부당행

위계산 부인의 대상이 되는 ⁠‘부당행위계산’에 해당한다고 주장한다.

(2) 삼AA산이 폐업할 당시는 물론 현재까지 이 사건 가지급금이 회수되지않은 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 위 인정사실 및 갑 제27호증, 을 제11 내지 12호증의 각 기재, 변론전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

〇 삼AA산의 폐업은 이 사건 세무조사 과정에서 실제 사업을 영위하지 않고 있다는 이유로 과세관청에 의하여 2015. 12. 31.자로 결정되었는데, 이 사건에 제출된 투자합의서(을제11호증)와 확인서(을 제12호증), 계좌거래내역(갑 제40호증) 등에 의

하면 삼AA산은 2017년 1월경 HH아시아 등과 전북 진*군 성*면 좌*리에 있는

바이오가스플랜트 사업에 투자하는 계약을 체결하는 등 위 폐업일 이후에도 사업을 계

속한 것으로 보이고, 현재까지 청산이 종결되었다거나 청산이 종결된 것으로 간주되었

다고 볼 만한 증거가 없다.

〇 삼AA산이 위 폐업 시까지 이 사건 가지급금을 회수하지 못하였다는 사정만으로 회수를 포기하였다거나 회수가 불가능하게 되었다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 자료가 없다.

〇 원고는 현재까지도 삼AA산의 사내이사로 등재되어 있다.

(3) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 들고 있는 사정만으로는 삼AA산이 경제적 합리성을 무시하고 정당한 사유 없이 이 사건 가지급금에 대한 채권의 회수

조치를 취하지 아니하는 등 사실상 이를 포기하여 원고에게 이익을 분여함으로써 조세

부담을 회피하였다고 보기는 어렵다.

4) 이 사건 급여가 원고에게 귀속되었는지 여부

앞서 든 증거들에 의하면, 웰BB은 원고에게 급여 명목으로 월 5,000,000원을

지급하기로 하고 2015. 2. 3.부터 같은 해 12. 16.까지 원고에게 계좌 송금 또는 현금지급의 방법으로 합계 40,000,000원을 지급한 사실이 인정된다.

원고는 위 돈은 급여가 아니라 권DD으로부터 생활비 명목으로 받은 것이라고

주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 웰BB의 사내이사로서 위 회사로부터 매월 일정

금액의 돈을 송금 받았고, 그 중 일부를 근로소득으로 신고하기도 한 점에 비추어 보

면 위 금원은 원고에 대한 급여로 봄이 타당하므로, 이 사건 급여의 명목에 관한 원고

의 주장은 이유 없다.

5) 소결론 이 사건 처분 중 이 사건 가지급금을 원고에 대한 상여로 소득처분한 부분은 위법하다. 이에 따른 정당한 세액을 계산하면 별지 2 표 기재와 같으므로, 이 사건 처분 중 4,683,014원(가산세 포함)을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

4. 결론 이 사건 소 중 피고가 2017. 12. 5. 원고에 대하여 한 2015년 귀속 종합소득세 부과

처분 중 233,939,587원(가산세 포함)을 초과하는 부분에 대한 취소 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 위 각하 부분을 제외한 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하므로, 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

출처 : 수원고등법원 2020. 10. 07. 선고 수원고등법원 2019누14021 판결 | 국세법령정보시스템