요지

이 사건 사업권과 분양권을 분리하여 양도하는 계약형식을 취한 것은 양도차익을 은닉하기 위한 적극적인 행위에 해당하므로 부과제척기간 10년을 적용한 처분은 정당함.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2017. 8. 1. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 양도소득세 105,051,970원의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고(윤BB의 처)와 김CC(박DD의 처), 김EE, 홍FF, 박GG, 김HH(이하 위6명을 통틀어 ⁠‘이 사건 투자자들’이라 한다)은 2006. 3. 7. JJ 주식회사(대표자는 박GG, 이하 ⁠‘JJ’이라 한다)의 명의로 KK시 LL구 MM동 704-5 대2,366.7㎡(분양계약서상 MM지구 복합단지 내 업무단지 B3-5 2,302㎡) 및 같은 동704-6 대 2,311.9㎡(분양계약서상 MM지구 복합단지 내 업무단지 B3-6 2,352㎡) 합계 4,678.6㎡(이하 위 704-5 토지 및 704-6 토지를 통틀어 ⁠‘이 사건 용지‘라 한다)를 NN건설 주식회사(이하 ⁠‘NN건설’이라 한다)로부터 분양받아(당시 작성된 계약서를 ⁠‘이 사건 분양계약서’라 하고, 이에 기한 계약을 ⁠‘이 사건 분양계약’이라 한다) 계약금과 1차 중도금으로 합계 1,342,824,900원을 납입하였다.

나. 그 후 박GG와 주식회사 PP(이하 ⁠‘PP’라 한다) 사이에 이 사건 용지의 분양권에 관한 매매대금 합계 1,342,824,900원의 2007. 2. 1.자 분양권매매계약서(갑 제4호증의1, 2, 이하 ⁠‘이 사건 분양권매매계약서’라 한다)가 작성되었고(이하 ⁠‘이 사건 분양권매매계약’이라 한다), 이 사건 분양계약서의 권리의무 승계 내역에는 ⁠‘양수인 PP가 이사건 분양계약상의 권리의무를 그대로 승계한다’는 내용이 부기되었다. 이와 별도로 김HH과 PP와 사이에 ⁠‘토지 계약자 박GG의 입회하에 김HH이 이 사건 용지에 대한사업 시행권 일체, 지장물 철거 및 보상비, 공사비, 설계, 계획, 선전홍보 비용 일체를 대금 1,835,280,000원에 PP에 양도한다’는 내용의 2007. 2. 1.자 사업권 양도양수 계약서(갑 제2호증, 이하 ⁠‘이 사건 사업권계약서’라 한다)가 작성되었다(이하 ⁠‘이 사건 사업권양도계약’이라 한다). PP는 위 분양권매매계약 및 사업권양도계약에 따른 대금으로 2007. 2.경부터 2007. 3.경까지 3회에 걸쳐 박GG에게 합계 13억 6,000만 원을, 김HH에게 합계 1,835,280,000원을 지급하였고, 박GG와 김HH은 위 대금에 대한 양도소득세 신고를 하지 아니하였다.

다. 강남세무서장은 2017. 2. 6.부터 2017. 5. 4.까지 이 사건 투자자들에 대한 양도소득세 조사(이하 ⁠‘이 사건 조사’라 한다)를 실시하여 ⁠‘이 사건 투자자들이 이 사건 용지의 분양권을 박GG 명의로, 이 사건 용지의 사업권을 김HH 명의로 하여 각각 PP와 매매계약을 체결하였으나, 이는 하나의 분양권 양도에 불과하므로 이 사건 투자자들에게 각 투자비율에 따라 양도가액과 필요경비를 안분하여 양도소득세를 과세하여야 한다‘는 내용의 조사결과통지를 피고에게 하였다.

라. 이에 피고는 2017. 8. 1. 원고에게 2007년 귀속 양도소득세로 105,051,870원을 부과하는 처분(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 원고는 조세심판원의 전심절차를 거쳐 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 10, 13호증, 을 제9호증(가지번호 있는것 은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 원고는 박GG, 김HH이 주도하는 이 사건 용지의 분양 및 개발사업에 투자하여투자수익을 교부받기로 한 단순 투자자에 불과하고, 분양권 및 사업권의 전매에 관여한 바 없다. 또한 위 투자계약의 합의해지 당시 박GG로 하여금 투자수익 중 15%를

유보해 두고 세금을 신고․납부하도록 하였기에 원고는 자신의 지분에 해당하는 투자 수익을 배분받고도 별도로 세금신고를 하지 않았던 것인데, 박GG가 세금을 납부하지않았을 뿐이다. 이 사건 용지 분양권과 이 사건 사업권이 분리되어 양도된 것은 분양권 전매에서 통상적으로 취하는 사업진행 방식에 불과하고, 그와 같은 분리 양도사실자체가 ⁠‘사기 그 밖의 부정한 행위’라고 볼 수 없으며, 원고가 ⁠‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 관여한 바도 없다. 이처럼 ⁠‘사기 그 밖의 부정한 행위가 있었던 경우’가 아님에도 10년의 부과제척기간을 적용하여 이루어진 이 사건 처분은 무효임이 명백하다.

나. 전주세무서장은 2013. 3.경 이미 이 사건 용지 분양권 양도로 인한 김HH의 수익금액이 사업소득에 해당하는 것으로 보아 조사를 종결하였고, 이에 성남세무서장이2013. 5. 1. 김HH에게 종합소득세 부과처분을 하였다. 그럼에도 강남세무서장은 국세기본법이 정하고 있는 재조사 사유에 해당하지 아니함에도 불구하고 이 사건 조사를하였는바, 이러한 위법한 조사에 근거하여 원고에게 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 관계 법령

■ 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것)

제26조의2(국세부과의 제척기간)

① 국세는 다음 각호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세방지를 위하여 체결한 조약(이하 "􈫒􈔥􈫆􈚦"이라 한다)의 규정에 의하여 상호합의절차가 진행 중인 경우에는 「국제조세조정에 관한 법률」 제25조에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

2. 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간

3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터5년간

4. 인정사실

가. 이 사건 용지의 분양 및 분양권 양도 경위

1) 이 사건 용지는 대주그룹의 계열사인 NN건설과 대주건설 주식회사(이하 ⁠‘대주건설’이라 한다)가 각각 시행사와 시공사로서 추진하는 ⁠‘KK MM지구 복합단지 개발사업’의 사업구역 내 부지로서, 이 사건 투자자들은 2006. 3. 6. 위 사업구역 내 부지를 분양받아 개발사업을 시행한 후 투자금을 배분받기로 하는 투자계약(이하 ⁠‘이 사건투자계약’이라 한다)을 체결하였으며, 그 주요 내용은 아래와 같다.

김CC, 홍FF, 김EE, 김HH(이하 ⁠‘갑’이라 한다)과 박GG(이하 ⁠‘을’이라 한다)는 을의 대표명의로 KK시 LL구 MM동 기흥 벤처밸리에 투자함에 있어 발생하는 이익을 공동으로 분배하고 상호 발전을 위하여 갑의 현금투자에 대해 다음과 같이 계약을 체결한다.

제1조(갑과 을의 투자지분)

① 갑과 을은 아래의 조건 및 일정으로 투자한다.

② 갑과 을은 투자지분율에 따라 투자수익 배분, 의사결정 등에 관한 권한과 책임을 갖는다.

③ 김CC의 투자지분 40% 중에는 원고의 투자지분 10%가 포함되어 있다.

제2조(갑의 의무)

갑은 제1조에서 정한 투자지분에 따른 투자금액을 상기 일정에 따라 현금 투자한다.

제3조(을의 의무)

① 을은 갑이 제1조와 제2조에서 정한 투자의무를 완료시 투자비율과 동일하게 을의 회사주식 및 권한을 갑에게 지급한다.

② 을은 갑의 요구에 따라 언제든지 서면으로 회계 및 경리에 관한 사항과 영업 및 거래에 관한 대차대조표를 제시하고 진행사항 전반에 대한 사항을 보고하여야 한다.

③ 을은 계약종료에 이를 경우 출자액과 투자이익의 85%에 해당하는 금액을 갑의 투자지분에 따라 수익 발생 즉시 갑에게 지급하여야 한다.

제4조(의사결정)

투자운영에 관한 모든 사항은 갑과 을의 투자자 전원의 합의로 결정하며 부득이 전원의 합의가 일치하지 않을 경우 투자지분율에 따른 전체 투자지분의 50% 이상의 찬성으로 결정한다.

2) JJ과 NN건설 사이에 이 사건 분양계약이 체결된 후 박GG는 2007. 2. 1.PP 사이에 이 사건 용지의 분양권에 관하여 위 1.의 나.항 기재와 같이 이 사건 분양권매매계약서를 작성하는 한편 ⁠‘이 사건 용지를 PP가 박GG로부터 대금 45억 원(계약금: 1억 원, 1차 중도금: 1,266,741,900원, 2차 중도금 및 잔금: NN건설과의 계약조건 승계)에 매수한다’는 내용의 토지매매계약서(갑 제3호증)를 작성하여 공증인가 사무실에서 인증을 받았고, 김HH은 2007. 2. 1. PP와 사이에 위 1.의 나.항 기재와 같이 작성된 이 사건 사업권계약서에 관하여 같은 날 공증인가 사무실에서 인증을 받았다.

3) 이 사건 투자자들은 2007. 2. 15. ⁠‘이 사건 용지를 타인에게 매각하기로 투자자 전원이 합의하여 투자원금 및 이익을 공동으로 분배하고 이 사건 투자계약을 해지한

다’는 내용의 약정을 체결하였다.

나. 박GG와 김HH의 기존 양도소득세 등 신고 내역 등

1) 전주세무서장은 박GG와 김HH이 PP로부터 이 사건 분양권매매계약과 이 사건 사업권양도계약에 따라 위 1.의 나.항 기재와 같이 대금을 지급받고도 양도소득세 신고를 하지 아니한 데 대하여, 2013. 3.경 박GG와 김HH에게 ⁠‘양도소득세 과세자료해명안내’를 발송하였고, 2013. 4. 19. 박GG가 이 사건 용지에 대한 분양권을 양도하고 양도소득세를 신고하지 아니하였다는 과세자료에 대하여 양도가액과 취득가액이 동일하여 과세되는 세액이 없는 것으로 종결처리하였다.

2) 한편 김HH은 2013. 3. 4. 주소지를 성남시에서 전주시로 이전하였고, 2013. 3. 6. 당시 주소지 관할 세무서인 전주세무서에 ⁠‘이 사건 용지의 사업권 양수도 대금1,835,280,000원은 별도 컨설팅 비용(프리미엄) 명목으로 모두 본인이 수령하여 사용하였다’는 취지의 문답서(을 제6호증)를 작성․제출한 후 2013. 3. 11. 주소지를 다시 성남시로 이전하였다. 성남세무서장은 전주세무서장으로부터 접수한 과세자료와 위 문답서 등을 토대로 위 사업권 양수도 대금 전액을 김HH의 사업소득으로 보아 2013. 5. 1. 김HH에게 2007년 귀속 종합소득세 640,947,988원(가산세 포함)을 부과하였다.

3) 그 후 김HH은 2014년경 국민권익위원회에 ⁠‘전주세무서장에게 작성․제출한 문답서 등은 박DD의 꾀임에 넘어가 거짓 진술한 것이고, 이 사건 용지의 분양권 및 사업권 거래는 실질적으로 하나의 거래이며, 위 사업권 양도대금으로 지급받은 금액을 박DD 등과 나누어 가졌으므로 위 대금의 실지 귀속에 따라 종합소득세를 경정하여 달라’는 내용의 고충민원을 제기하였으나, 국민권익위원회는 2014. 8. 29. 김HH에게 위 민원은 ⁠‘증거불충분으로 인용 불가’하다는 처리 결과를 알렸다.

4) 한편 박GG는 이 사건 조사가 진행되자 2017. 4. 18. ⁠‘박DD과 윤BB의 지시로 JJ 명의의 이 사건 분양계약서를 작성한 것인데, 분양권의 취득과 양도 및 금전관리는 모두 박DD이 최종 결정하였고, 이 사건 투자자들을 모집하고 지분율을 정한자도 박DD이다.’라는 취지의 문답서(을 제12호증의 1)를 작성․제출하였다.

5) 김HH도 2017. 3. 7. 강남세무서장에게 ⁠‘이 사건 용지의 분양권과 사업권의 거래는 실질적인 하나의 거래이고, 박DD의 지시로 허위의 필요경비(컨설팅수수료 3억2,600만 원, 선전홍보비 6억 5,200만 원 등) 영수증(갑 제21호증)을 작성하여 제출하였다.’는 취지의 문답서(을 제12호증의 2)를 작성․제출하였다.

다. 기타 사정

1) 원고와 김CC, 박래란(사망한 홍FF의 배우자), 김EE은 2017. 4. 17. 박GG와 김HH을 사기, 업무상 횡령의 혐의로 양천경찰서에 고소하였고, 당시 고소장(을 제20호증)에는 이 사건 투자계약에 기하여 계약금 및 1차 중도금으로 실제 납입한 금액에 따른 투자자들의 투자비율에 관하여 김CC 38.03%, 박GG, 김HH 각 22.16%, 홍FF 6.07%, 김EE 4.96%, 원고 6.62%로 기재되어 있다.

2) 피고는 이 사건 조사 이후 위 고소장 등을 근거로 이 사건 투자자들의 실제투자비율을 정한 뒤, 2017. 8. 1. 이 사건 용지의 양도차익 1,693,530,600원[= 양도가액3,178,105,500원1) - 취득가액 1,342,824,900원 - 필요경비 141,750,000원(갑 제2호증

참조)]의 6.62%를 원고의 양도차익으로 보아 2007년 귀속 양도소득세로 105,051,870원2)을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

3) 박GG는 2008년까지 전라북도 인재육성재단 서울장학숙 사무국장으로 근무하였고, 김HH은 일식집과 부동산컨설팅업을 운영하였으며, 김CC의 남편 박DD은 대주건설 본부장으로 근무하다가 2009. 2. 12. NN건설의 대표이사로 취임하였다. 이 사1) 이 사건 분양권매매계약서상 양도대금 1,342,824,900원 및 이 사건 사업권계약서상 양도대금 1,835,280,000원의 합계액인 3,178,104,900원과는 600원의 차이가 있다.

2) 이 사건 용지 분양권 양도대금 및 사업권 양도대금의 합계액을 양도가액으로, 이 사건 투자자들이 이 사건 용지분양대금으로 납입한 금액을 취득가액으로 하여 계산한 양도차익 중 원고가 실제 납입한 투자금액비율인 6.62%에 상당한 금액을 원고의 양도차익으로 하여 계산한 세액 43,844,690원에 신고불성실가산세 17,537,876원 및 납부불성실가산세 43,669,311원을 합한 금액에서 10원 미만 금액을 버린 액수이다.

이사건 투자계약 체결 당시 원고의 남편 윤BB은 대주건설 부장으로, 김EE은 전라일보 기자로, 홍FF은 대학교수로 재직 중이었다. 한편 JJ은 실제로는 설립되지 아니하였고, 그 이름만이 이 사건 분양계약서에 이용되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9, 12, 17, 21호증, 을 제2, 5 내지 9, 12, 13, 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

5. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 10년 부과제척기간의 적용 여부에 관한 관련 법리

납세자가 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈한 경우 당해 국세의 부과제척기간은 10년인바, 여기서 말하는 ⁠‘사기나 그 밖의 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않으며(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결 등 참조), 납세의무자가 스스로 관련 업무의 처리를 위탁함으로써 행위영역 확장의 이익을 얻게 되는 납세의무자의 대리인이나 이행보조자 등의 부정한 행위도 다른 특별한 사정이 없는 한 이에 포함된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2010두1385 판결 등 참조).

나. 이 사건에서 사기나 그 밖의 부정한 행위의 존재 여부

앞서 인정한 사실관계 및 제1심 증인 김HH, 당심 증인 박GG의 각 일부 증언에변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 용지를 JJ 명의로 분양받아 그 분양권을 PP에 양도하면서 이 사건 용지 분양권 양도와 사업권 양도로 분리하여 계약당사자 명의를 각각 박GG과 김HH으로 달리하는 외관을 취한 것은, 실제로는 이 사건 용지 분양권의 양도에 불과함에도 그 양도차익의 발견을 곤란하게 할 목적으로 의도적으로 작출한 것으로서 이 사건 분양권 양도로 인한 양도소득세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 또는 기타 부정한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

① 이 사건 용지를 NN건설로부터 분양받을 당시 이 사건 분양계약서상 계약명의자인 JJ은 설립되지도 않은 상태였고, 이후 박GG가 PP에 이 사건 용지 분양권을 양도할 때까지도 JJ에 관한 법인 설립 절차가 진행되었다거나 건물신축 또는 분양을 위한 작업이 진행되었다고 볼 만한 자료는 보이지 않는다. 김HH은 제1심 법정에서 ⁠‘이 사건 분양계약 체결 후 철거 작업 내지 정비작업 일부를 진행하였다’는 취지로 증언하면서도 당초 계획했던 개발행위는 거의 이루어지지 않았음을 인정하였다[따라서 PP로부터 지장물 철거 및 보상비 명목으로 6억 5,200만 원, 분양계획 및 컨설팅 수수료 명목으로 3억 2,600만 원을 수령하였다는 취지로 기재된 김HH, 원고, 김EE명의의 영수증들(갑 제21호증)은 허위로 작성된 것으로 보인다]. 또한 박GG는 이 법정에서 ⁠‘이 사건 분양권매매계약과 이 사건 사업권양도계약으로 구분하여 체결한 것은 이 사건 분양권 전매로 인한 시세차익이 발생하는 것을 반영하기 위한 것이다’라는 취지로 증언하였다.

김HH과 박GG의 위와 같은 각 진술 및 이 사건 투자계약에서 약정한 ⁠‘투자’나‘수익’의 내용이 불분명한 점이나 이 사건 투자계약 당시 이 사건 투자자들의 직업 등에 비추어 보면, 이 사건 투자계약은 이 사건 용지 분양권의 전매를 통한 시세차익 획득을 주된 목적으로 한 것으로 봄이 타당하고(설령 이와 달리 이 사건 투자계약의 목적이 사무실용 건물의 신축 및 분양 또는 임대에 있었으나 계획과 달리 중도에 분양권을 처분하게 된 것으로 보더라도 실제 개발사업이 거의 이루어지지 아니한 이상 이 사건 사업권양도계약을 통하여 취득한 이익은 이 사건 용지 분양권의 양도차익으로 보아야 한다), 이 사건 용지 분양권이 PP에 양도될 당시 양도가액을 합계 1,342,824,900원(이 사건 투자자들이 이 사건 용지의 계약금과 1차 중도금으로 NN건설에 납입한 금액의 합계와 같다)으로 정한 이 사건 분양권매매계약서와 별도로 이 사건 사업권계약서가 작성된 것은 그 기재 내용대로 ⁠‘이 사건 용지에 대한 사업시행권 일체, 지장물철거 및 보상비, 공사비, 설계, 기획, 선전홍보 비용 일체’를 양도하기 위한 것이 아니라 이 사건 용지 분양권 양도와 관련된 분양권 양도차익(이하 ⁠‘프리미엄’이라 한다)을 반영하기 위하여 작성된 것으로 봄이 타당하다.

② 원고는 이 사건 용지 분양권의 양도와 이 사건 사업권의 양도를 구분한 것은 분양권 프리미엄을 반영하는 일반적 계약형태라는 취지로 주장한다. 그러나 원고 주장과 같이 분양권 양도계약과 프리미엄 반영 계약을 별도로 체결하는 관행이 있었다고하더라도, 그 계약의 주체를 달리 체결하는 관행이 있었다거나 프리미엄을 반영하는 계약을 이 사건 사업권계약서와 같은 형태로 체결하는 관행이 있었다는 점에 관하여는갑 제29, 30호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 분양권매매계약서는 분양권을 양도하면서 발생한 양도차익이 전혀 없는 것처럼 양도대금을 기재하여 박GG의 명의로 작성한 반면에 프리미엄을 지급받기 위한 목적으로 작성된 것으로 보이는 이 사건 사업권계약서는 김HH의 명의로기재함으로써, 이 사건 사업권계약서의 작성 목적이 이 사건 분양권 양도차익을 반영한 프리미엄 수수에 있다는 사실 및 이 사건 분양권 양도 주체와 프리미엄의 귀속 주체가 동일하다는 사실이 발견되기 어렵게 되었다. 뿐만 아니라 이 사건 사업권계약서는 김HH이 마치 이 사건 용지에 관한 사업권을 양도하는 것과 같은 내용으로 작성되어 김HH에게 사업소득이 발생한 것처럼 인식되도록 하였다. 그 결과 이 사건 투자자들에게 부과되었어야 할 양도소득세의 부과 및 징수가 현저히 곤란하게 되었으므로, 이는 결국 양도소득세의 과세표준인 양도차익을 은닉하기 위한 적극적인 행위라고 평가할 수 있다.

③ 이와 같이 분양권과 사업권을 분리하지 아니하고 양도대금 전부를 이 사건 용지 분양권의 양도에 대한 대가로 파악할 때 이 사건 투자자들에게 부과되었을 가산세를 제외한 양도소득세는 671,412,239원(= 김CC 몫의 양도소득세 256,619,875원 + 홍FF 몫의 양도소득세 40,118,923원 + 김EE 몫의 양도소득세 32,599,647원 + 박GG몫의 양도소득세 149,114,552원 + 김HH 몫의 양도소득세 149,114,552원 + 원고 몫의양도소득세 43,844,690원)으로서, 계약 형식을 분리함에 따라 김HH에 대하여 부과되었을 가산세를 제외한 종합소득세 371,393,934원과 비교하여 상당한 차이를 보인다.

다. 원고의 사기나 그 밖의 부정한 행위 관여 여부

1) 앞서든 증거들 및 을 제16, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 직접 또는 그 배우자인 윤BB을 통하여 이 사건 용지를 JJ 명의로 분양받아 양도함에 있어 사기나 그 밖의 부정한 행위, 즉 박GG와 김HH 명의로 각각 분리하여 이 사건 용지 분양권 양도 및 사업권양도 형식을 취하는 행위에 관여하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 그로 인한 책임을 면할 수 없어 10년의 부과제척기간이 적용된다 할 것이고, 원고의 부과제척기간 경과 주장은 받아들일 수 없다.

가) 이 사건 투자계약의 체결 경위 및 약정 내용

① 윤BB은 이 사건 투자계약 및 이 사건 용지의 분양 및 분양권 양도 당시 이사건 용지가 속한 일대의 개발사업(KK MM지구 복합단지 개발사업) 시행사인 NN건설의 계열회사이자 위 개발사업 시공사인 대주건설의 부장으로 근무하였고, 대주건설 전무로서 위 개발사업 본부장이었던 박DD의 권유로 이 사건 투자에 참여하면서 배우자인 원고 명의로 이 사건 투자계약을 체결한 것으로 보인다. 김HH은 제1심 법정에서 ⁠‘윤BB을 박GG의 고향후배로 소개받아 그로부터 위 개발사업과 관련한 정보를 얻으려 하기도 하였다’는 취지로 증언하였다.

② 이 사건 투자계약의 내용은 이 사건 투자자들이 공동으로 투자금을 출연하되 박GG의 명의로 이 사건 용지에 투자하여 발생하는 이익을 공동으로 분배하는 것으로서, 이 사건 분양계약서가 이 사건 투자자들 전원 명의로 작성되는 것이 아닌 관계로 박GG를 제외한 나머지 투자자들(이하 ⁠‘원고 등’이라 한다)의 의사가 배제되지 않기위하여 이 사건 투자계약서의 계약 내용에 박GG로 하여금 원고 등의 요구에 따라 회계 및 경리에 관한 사항 등을 보고하고(제3조 제2항), 계약이 해지되거나 종료된 경우 이 사건 투자자들의 출자액과 이익금을 15일 이내에 지체 없이 반환할 의무를 지우며(제7조), 투자운영에 관한 모든 사항을 원칙적으로 이 사건 투자자들 전원의 합의로 결정하기로 하는(제4조) 등의 내용을 명기하였다. 이와 같은 이 사건 투자계약서의 내용에 의하면 원고 등은 박GG로부터 이 사건 분양권 양도와 관련된 일체의 내용을 보고받고 함께 협의하도록 되어 있었다.

③ 원고의 투자금액은 전체 투자금액의 10% 정도이고 실제 투자한 금액도 9,000만 원이 넘는 금액으로서 결코 적지 않은 액수인바, 앞서 본 이 사건 투자계약의 내용에 비추어 18억 원이 넘는 이 사건 용지 분양권의 양도차익을 박GG와 김HH이 원고 등과 사전에 상의 없이 임의로 처리하였다고 보기는 어렵다.

나) 이 사건 분양권 양도 과정에 관한 박GG와 김HH의 진술

① 박GG가 2017. 4. 18. 전주세무서에서 조사받을 당시 작성된 문답서(을 제12호증의 1)에는 이 사건 용지를 JJ 명의로 분양받은 경위와 관련하여 ⁠‘박DD과 윤BB이 개인에게는 분양하지 않는다고 하여 그들의 지시로 JJ 명의로 분양받았고, 문제가 되면 그들이 알아서 처리하겠다고 하였다’, ⁠‘이 사건 용지 분양계약 및 분양권 양도계약은 박DD의 책 하에 윤BB이 실행하였으며, PP를 소개한 주식회사 이경피앤씨 앞으로 발행한 세금계산서(갑 제22호증)도 윤BB의 지시로 발급하였다’는 취지가 기재되어 있고, 박GG가 작성한 또다른 문답서(을 제12호증의 3)에는 ’투자금액이 김CC․박DD의 통장에 들어갔고 배분은 박DD이 한 것으로 알고 있다‘는 취지가 기재되어 있다.

반면 이 법정에 증인으로 출석한 박GG는 ⁠‘이 사건 분양권을 PP에 양도함에 있어 김HH이 이 사건 분양권매매계약과 이 사건 사업권양도계약을 주도적으로 처리하였고 그 과정에서 주식회사 이경피앤씨를 공급받는 자로 한 세금계산서와 영수증도 김HH이 작성하였다. 이 사건 분양권매매계약과 관련하여 입금된 돈은 박GG가, 이 사건 사업권양도계약과 관련하여 입금된 돈은 김HH이 각 분배하였다’는 취지로 진술하고 있어 그 내용이 위 각 문답서 내용과 다소 차이가 있다.

그런데 박GG가 이 법정에서 진술한 내용의 전체적인 취지는 ⁠‘정확한 사실관계는 기억나지 않으나 투자에 관여했던 사람들, 즉 박GG, 김HH, 박DD, 윤BB 네 사람이 상의해서 한 것은 맞다. 세금계산서 발행도 투자자들이 함께 상의해서 결정한 것이고, 양도계약서를 작성하는 과정에서도 투자자들이 모두 상의하여 결정한 것이다.’는 것으로, 이 사건 용지 분양권을 양도하는 과정에서 박DD, 윤BB의 관여가 있었다는 사실에 관하여는 여전히 맥락을 같이 하는 것인바, 박GG의 문답서에 기재된 일부 내용이 이 법정에서의 진술과 다소 차이가 있다는 사정만으로 위 문답서의 기재 내용의 신빙성을 배척할 수 없다.

② 한편 김HH이 2013. 3. 6. 전주세무서에서 조사를 받으면서 ⁠‘박GG에게 이 사건 용지 분양과 관련된 컨설팅과 자금조달을 도와주는 대가로 자신의 명의로 이 사건 사업권 양도계약을 체결하였다’는 취지로 진술(을 제6호증)하였던 것과는 달리, 2014년 국민권익위원회에 대한 민원 제기 및 2017. 3. 7. 강남세무서에서의 조사 당시에는 위 4.의 나.항에서 본 바와 같이 이 사건 사업권계약서의 별도 작성 목적과 박DD의 지시 사실 등을 폭로하는 내용으로 진술을 번복하였다. 김HH의 위와 같은 진술번복은 이 사건 용지 분양권 양도로 인하여 이 사건 투자자들 중 김HH만 2013. 5. 1.종합소득세 640,947,988원을 부과받게 되자 이를 다투는 과정에서 이루어진 것으로, 김HH으로서는 위 양도차익이 박DD 또는 이 사건 투자자들에게 귀속된 사실만을 주로 다투고자 하였을 뿐이므로 특별히 이 사건 투자계약의 체결 경위와 박DD의 지시등 세부적인 사항을 허위로 폭로할 이유가 없어 보이고, 김HH과 박DD 사이의 2013. 3. 6.자 녹취록(을 제16호증)의 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 박DD이 김HH에게 ⁠‘박GG와 진술을 일치시킬 것’을 요구하고, ⁠‘조사결과 김HH에게 불이익이 발생하면 책임을 지겠다’고 하는 등 적극적으로 사건 은폐에 개입하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 김HH의 위 폭로 진술은 신빙성이 있다 할 것이다.

나아가 김HH은 제1심 법정에서 ⁠‘부동산업무에 경험이 많은 자신이 이 사건 투자사업을 주도하였으나 이후 사업진행에 대한 의견이 일치되지 아니하여 법인을 설립하지 못한 상태에서 사업추진이 어려워 이 사건 투자자들은 2007. 1.경 이 사건 분양권을 매도하여 투자원금과 투자수익을 분배하기로 하였고, 박GG에게 이 사건 분양권매매계약서와 이 사건 사업권계약서를 명의를 달리하여 분리하여 양도하는 것을 알렸으며, 박GG가 원고 등에게 이와 같은 사실을 설명하고 동의를 받은 것으로 알고 있다’고 진술하였다. 위와 같은 진술은 박GG의 이 법정에서의 증언과도 부합하는 것이어서 그 신빙성이 인정되고 이러한 진술 내용은 원고 등이 위와 같은 분리양도 사실을 인지하고 있었음을 뒷받침한다.

③ 위와 같이 이 사건 분양권 양도와 관련하여 박GG가 작성한 문답서 내용 및 김HH과 박GG가 제1심 또는 이 법정에서 진술한 내용의 전체적인 취지에 의하면, 이 사건 용지 분양권을 양도함에 있어 박GG와 김HH으로 명의를 분리한 이 사건 분양권매매계약서와 이 사건 사업권계약서의 별도 작성 및 그 과정에서 필요한 세금계산서의 작성 등은 박GG와 김HH이 일방적으로 주도한 것이 아니라 적어도 박DD, 윤BB, 박GG, 김HH이 함께 협의하여 행한 것으로 보이고, 윤BB의 당시 신분과 경력에 비추어 볼 때 그러한 분리양도가 상당한 정도의 세금 회피 효과가 있으리라는 점은 쉽사리 예상할 수 있었을 것으로 보인다.

2) 이에 대하여 원고는 다음과 같은 취지로 주장하고 있으므로 차례로 본다.

가) 원고는, 이 사건 투자계약서 제3조 제3항에서 ⁠‘박GG가 원고 등에게 출자액과 투자이익의 85%에 해당하는 금액만을 지급하도록’ 정하였고, 이는 이 사건 투자 사업과 관련하여 발생할 세금을 약 15%로 예정하여 이를 박GG가 책임지고 납부하기로 약정한 것이며, 원고는 이 사건 분양권 양도와 관련하여 세금이 모두 납부된 것으로 알고 있었을 뿐 사기 그 밖의 부정한 행위로 세금을 탈루할 의사가 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 위 주장은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.

김HH은 제1심 법정에서 ⁠‘이 사건 분양권을 취득할 당시 이 사건 용지 위에 건물을 건축하여 분양하거나 호별로 분양 또는 임대할 계획이었고 이 사건 투자계약서에도 그와 같은 취지로 ⁠“이 사건 용지에 있어 발생하는 이익”이라고 기재하였다’고 진술하였는바, 이에 따르면 이 사건 투자자들은 당초 이 사건 용지에 건물을 건축하여 양도할것을 전제로 하고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 적어도 이 사건 투자계약서 작성당시에는 이 사건 투자 사업과 관련하여 향후 발생할 구체적인 세금의 종류나 세율을 예상할 수 없었을 것으로 보이는데, 이처럼 향후 발생할 구체적인 세금의 종류나 세율을 예상할 수 없는 상태에서 세금 납부를 위하여 투자 수익의 일정비율을 유보하기로하는 조항을 두었다는 것은 상당히 이례적이다.

더구나 박GG가 이 법정에서 ⁠‘이 사건 투자계약서 작성 당시 투자수익의 15%에 해당하는 금액을 세금으로 따로 유보해 두기로 약정한 사실이 있느냐’는 취지의 질문에 잘 모르겠다고 답한 점(박GG는 이 사건 투자계약서 제3조 제3항이 세금 처리를 위한조항이 맞느냐는 원고 대리인의 거듭된 질문에 ⁠‘그렇지 않나 싶다’라고 불분명하게 답변하였다), 이 사건 투자계약상 박GG의 투자비율이 15%이고, 원고 등의 투자비율 합계가 85%인 점(제1조 제1항) 등에 비추어 보면, 이 사건 투자계약서 제3조 제3항에서‘박GG는 계약 종료에 이를 경우 출자액과 투자이익의 85%에 해당하는 금액을 원고의 투자지분에 따라 지급’하도록 정하고 있는 것은 박GG가 자신의 투자비율에 해당하는 15%를 제외하고 원고 등의 투자비율에 해당하는 나머지 85%를 원고 등에게 지급하도록 약정한 것이라고 해석하는 것이 타당하다.

원고는, 2007년 귀속 김HH에 대한 소득금액과 김HH이 운영하는 다올컨설팅의 부가가치세 과세표준이 전년도에 비해 크게 증가한 것을 보더라도 이 사건 분양권 전매과정에서 발생한 차익을 김HH이 사업소득으로 신고하여 처리하기로 약정한 것으로 볼 수 있다고 주장하나, 원고 주장에 의하더라도 분양권 양도로 인한 높은 양도소득세를 회피하기 위하여 프리미엄 금액과 관련하여 비교적 세금이 적게 발생될 허위의 사업소득이 발생한 것처럼 외관이 작출되었다는 것이므로 이러한 행위는 양도소득세 회피를 위한 적극적인 행위로 평가될 뿐이다.

나) 원고는, 원고 자신도 이 사건 투자자들 중 1명에 불과하므로 양도소득세 부과처분에 대한 이의신청이 받아들여진 김EE, 홍FF과 달리 취급되는 것은 부당하다고주장한다.

그러나 앞서 본 사실들과 갑 제11, 32호증의 각 기재, 당심 증인 박GG의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 사정, 즉 ① 원고의 남편 윤BB이 이 사건 투자계약서 작성 당시 이 사건 용지를 분양한 NN건설의 계열사인 대주건설의부장으로 근무하고 있었던 점, ② 박GG는 이 법정에서 이 사건 용지에 대한 분양정보를 윤BB 등을 통하여 알게 되었고, 이 사건 분양권의 양도 과정을 윤BB, 박DD, 김HH과 함께 협의하였다고 진술한 점, ③ 김EE과 그 친구 홍FF은 박DD으로부터 이 사건 용지를 취득하여 진행할 사업의 투자제의를 받아 투자한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 박DD으로부터 단순히 투자제의를 받아 투자한 김EE, 홍FF과 달리 이 사건 분양권 취득과 그 전매 및 수익분배 과정에 깊이 관여되어 있는 윤BB을 통하여 앞서 본 바와 같이 적극적으로 김HH, 박GG의 사기나 기타 부정한 행위에 개입하였다고 할 것이므로, 원고를 김EE, 홍FF과 같은 지위에 있는 단순투자자라고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다) 마지막으로 원고는, PP가 ⁠‘주식회사 등의 외부감사에 관한 법률’의 적용을 받는 법인이었기에 PP와의 거래에서 원고 등이 세금을 탈루하는 것이 가능하지 않았다는 취지로도 주장하나, 이 사건 용지 분양권 및 사업권 양도의 상대방인 PP가 ⁠‘주식회사 등의 외부감사에 관한 법률’의 적용을 받는 법인이라고 하더라도, 이는 PP가 작성한 재무제표에 대하여 회사로부터 독립된 외부의 감사인으로부터 회계감사를 받아야

한다는 것을 의미할 뿐이고, 그 사실 자체만으로 PP와 거래하는 과정에서 원고 등이이 사건 용지 분양권과 사업권을 분리양도하는 방식 등으로 양도소득세를 회피하는 것이 불가능하였다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

라. 이 사건 조사가 위법한 재조사에 해당하는지 여부

1) 세무공무원의 조사행위가 재조사가 금지되는 ⁠‘세무조사’에 해당하는지 여부는 조사의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료,조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2016두64043 판결 등 참조).

2) 앞서 본 사실관계 및 증거들에 의하면, 전주세무서장은 박GG, 김HH이 이 사건 용지 분양권의 양도와 관련하여 양도소득세를 무신고함에 따라 2013. 3.경 박GG, 김HH에게 ⁠‘양도소득세 과세자료 해명안내’를 하고 김HH으로부터 문답서를 제출받아이 사건 분양권매매계약서 및 사업권계약서에 부합하는 사실관계만을 단순히 확인하였을 뿐, 그 행위가 실질적으로 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위한 목적에서이루어지지는 않았다고 보인다. 나아가 전주세무서장이 박GG, 김HH에 대한 선행 조사 과정에서 원고에 대하여 질문․조사를 하거나 원고가 이 사건 용지의 양도로 인해얻은 소득을 조사한 적도 없다. 따라서 이 사건 조사 외에 원고에 대하여 별도의 세무조사가 실시된 바가 있다고 볼 수 없다.

3) 따라서 이 사건 조사가 원고에 대한 국세기본법 제81조의4 제2항이 금지하는 재조사임을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

6. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울고등법원 2020. 07. 03. 선고 서울고등법원 2019누50092 판결 | 국세법령정보시스템