영업정지처분등취소

 ⁠[대전고등법원 2020. 7. 2. 선고 2019누10595 판결]

【전문】

【원고, 항소인】

주식회사 ☆☆☆ 외 6인 ⁠(소송대리인 법무법인(유) 동인 담당변호사 김성근 외 1인)

【피고, 피항소인】

충청남도지사 ⁠(소송대리인 변호사 김은주)

【제1심판결】

대전지방법원 2019. 2. 14. 선고 2017구합104797 판결

【변론종결】

2020. 4. 2.

【주 문】

1. 제1심 판결 중 원고 6 회사에 대한 부분 및 ⁠[별지 1] 처분내역표 순번 제4의 다, 라항 기재 각 처분에 관한 원고 4 회사 패소 부분을 각 취소한다.
2. 피고가 2017. 8. 24. 원고 6 회사에 대하여 한 40,000,000원의 과징금처분 및 원고 4 회사에 대하여 ⁠[별지 1] 처분내역표 순번 제4의 다, 라항 기재 하도급공사에 관하여 한 각 40,000,000원의 과징금처분을 각 취소한다.
3. 원고 1 회사, 원고 2 회사, 원고 3 회사, 원고 5 회사, 원고 7 회사의 각 항소와 원고 4 회사의 나머지 항소를 각 기각한다.
4. 원고 4 회사와 피고 사이의 소송 총비용 중 50%는 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 6 회사와 피고 사이의 소송 총비용은 피고가 부담하며, 나머지 원고들의 항소비용은 나머지 원고들이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2017. 8. 24.에, 원고 1 회사에 대하여 한 ⁠[별지 1] 처분내역표 순번 제1항 기재 각 영업정지처분, 원고 2 회사에 대하여 한 위 표 순번 제2항 기재 과징금처분, 원고 3 회사에 대하여 한 위 표 순번 제3항 기재 과징금처분, 원고 4 회사에 대하여 한 위 표 순번 제4항 기재 각 과징금처분, 원고 5 회사에 대하여 한 위 표 순번 제5항 기재 각 과징금처분, 원고 6 회사에 대하여 한 위 표 순번 제6항 기재 과징금처분, 원고 7 회사에 대하여 한 위 표 순번 제7항 기재 과징금처분을 각 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위
 
가.  감사원은 2016. 6. 20.부터 2016. 7. 15.까지 충청남도에 대한 기관운영감사를 통하여 기존에 충청남도가 발주하여 도급한 건설공사에 관하여 2013. 1.경부터 2016. 6.경까지 이루어진 하도급을 대상으로 하도급 관계법령 위반 여부를 점검하였다. 그 결과 원고들을 포함한 일부 건설업자(원수급인 겸 하도급인)들이 실제 하도급 계약금액이 ⁠‘도급계약 중 하도급부분에 상당하는 금액’(이하 ⁠‘하도급 부분금액’이라고 한다)의 82% 미만임에도 그 이상인 것처럼 부풀려서 통보하였음을 파악하고, 피고로 하여금 위 건설업자들에게 영업정지 등의 제재처분 등을 조치할 것을 요구하였다.
 
나.  피고는 위와 같은 감사원의 요구에 따라 ⁠[별지 2]의 각 표 기재와 같이, 기존에 원고들로부터 통보받은 하도급공사계약(이 사건 각 처분사유 관련 각 하도급공사이다. 이하, 통칭하여 ⁠‘이 사건 각 공사’라고 한다)에 관하여 ⁠‘하도급 부분금액’ 및 ⁠‘하도급 계약금액의 하도급 부분금액에 대한 비율’(= 하도급 계약금액 / 하도급 부분금액, 이하 ⁠‘하도급률’이라고 한다)을 각각 재산정하였다.
 
다.  피고는 사전통지 및 청문절차를 거쳐 2017. 8. 24. 원고들에게, 원고들이 이 사건 각 공사에 관하여 구 건설산업기본법(2017. 12. 26. 법률 제15306호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 건설산업기본법’이라 한다) 제29조 제4항에 따른 통보를 거짓으로 하였다는 이유로 같은 법 제82조 제1항 제4호에 따라 ⁠[별지 1] 처분내역표 기재와 같이 영업정지 또는 과징금처분을 하였다(이하, 위 각 처분을 통칭하여 ⁠‘이 사건 각 처분’이라 한다).
 ⁠[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2, 5 내지 14호증, 을 제1 내지 7, 9호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장 요지
가. 처분사유 부존재
이 사건 각 처분은 아래와 같은 이유로 처분사유를 인정할 수 없으므로 위법하다.
1) 구 건설산업기본법 제82조 제1항 제4호, 제29조 제4항에서 규정하고 있는 하도급계약 통보를 거짓으로 한 경우란 실제 하도급계약 내용과 통보된 하도급계약 내용이 상이한 경우를 전제로 하는 것이다. 그런데 원고들은 하도급계약 내용을 허위로 통보한 사실이 없으므로, 하도급계약 통보를 거짓으로 하였다고 할 수 없다.
2) 구 건설산업기본법에서 위와 같이 규제하고 있는 하도급계약의 거짓 통보는 ⁠‘고의로’ 거짓 통보를 한 경우를 의미하는 것이다. 원고들은 피고에게 위 하도급통보서상 각 항목들을 하수급인들과 실제 계약한대로 통보하였고, 다만, 하도급를을 산정하는 하도급 부분금액 중 일부를 법령 해석의 차이 또는 착오로 누락하였을 뿐이다. 따라서 설령 원고들이 하도급 부분금액과 하도급률을 잘못 통보하였다고 하더라도, 고의로 거짓 통보를 하였다고 볼 수는 없다.
3) 하도급 부분금액을 구성하는 개별 항목들 중 아래의 각 항목은 하도급 부분금액에서 제외된다고 보아야 함에도, 피고가 이를 포함시켜 하도급 부분금액과 하도급률을 재산정한 것은 잘못이다. 설령 견해 차이가 있다고 하더라도, 원고들이 이를 제외·누락한 것을 두고 고의의 거짓 통보를 했다고 평가할 수는 없다.
가) 간접노무비[원고 2 회사(대법원 판결의 원고 1 회사), 원고 5 회사(대법원 판결의 원고 4 회사), 원고 7 회사(대법원 판결의 원고 6 회사)]
간접노무비는 현장소장 등이 공사현장을 관리하는 비용인데, 이 사건 각 공사는 소규모 공사에 불과하여, 원수급인의 간접노무비로 충분하였고, 하수급인의 간접노무인력이 필요하지 아니하였다.
나) 산출경비
⑴ 원고 2 회사
위 원고는 하도급계약 통보 당시 착오로 하도급 부분금액과 하도급 계약금액의 각 산출경비 중 자재운반비를 누락한 것으로, 준공 당시 이를 발견하여 하도급 3차 변경계약 체결시 하도급 계약금액에 증액하여 반영하였다.
⑵ 원고 4 회사(대법원 판결의 원고 3 회사)
위 원고는 석공사에 관한 하도급계약 통보 당시 산출경비를 누락하지 않았는데도 피고는 산출경비를 누락하였다고 보았다.
다) 국민건강보험료, 국민연금보험료 및 노인장기요양보험료[원고 1 회사, 원고 2 회사, 원고 3 회사(대법원 판결의 원고 2 회사)(노인장기요양보험료는 제외), 원고 4 회사의 석공사 및 기계설비공사 부분, 원고 5 회사, 원고 6 회사(대법원 판결의 원고 5 회사), 원고 7 회사]
이 사건 각 공사에 관한 입찰공고 당시 국민건강보험료, 국민연금보험료 및 노인장기요양보험료(이하 ⁠‘이 사건 각 사회보험료’라 한다)는 ⁠‘지방자치단체 입찰 및 계약집행기준’에 사후정산(준공 과정에서 발주자에게 지출영수증 등을 제출하면 실비를 지급하는 방식으로 정산하는 것을 의미한다) 항목인 것으로 명시되어 있었다. 또한 고용기간이 1개월 미만인 일용근로자는 이 사건 각 사회보험료의 적용 대상이 아닌데, 원고들의 위 각 공사현장에는 고용기간이 1개월 미만인 일용근로자만이 근무를 하여, 원고들이나 하수급인들은 위 각 사회보험에 가입할 의무도 없었다. 위 각 공사계약의 원도급금액에는 이 사건 각 사회보험료가 포함되었으나, 실제 위 각 공사현장에서는 이 사건 각 사회보험료가 발생하지 아니하여, 위 각 공사 준공 후 사후정산 과정에서 이 사건 각 사회보험료 항목 부분은 전액 감액되었다.
라) 퇴직공제부금비(원고 1 회사, 원고 3 회사)
건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률에 따르면 하도급의 경우 원수급인이 사업주로서 퇴직공제에 가입하도록 규정되어 있어, 위 원고들은 사업주로서 퇴직공제부금비를 직접 납부하고, 이를 하도급계약 통보 당시 하도급 부분금액에서 제외한 것이다.
마) 건설기계대여금 지급보증서 발급액(원고 2 회사, 원고 4 회사, 원고 5 회사)
건설기계대여금 지급보증서 발급액은 반드시 하수급인이 납부해야 하는 비용이 아니고, 사후정산 항목으로 되어있는데 실제 준공 당시 발생하지 않은 것으로 정산하였다.
바) 산업안전보건관리비[원고 3 회사, 원고 4 회사, 원고 5 회사, 원고 6 회사, 원고 7 회사]
산업안전보건법 시행규칙 제32조 제1항에 의하면 하도급의 경우 원수급인은 산업안전보건관리비를 하수급인에게 지급하여 사용하게 할 수 있다고 규정하고 있으므로 원수급인이 이를 직접 사용하는 것도 가능하다. 위 원고들은 위 규정에 근거하여 산업안전보건관리비를 직접 지출하여 현장을 관리하였다.
사) 환경보전비(원고 4 회사, 원고 5 회사, 원고 6 회사)
환경보전비는 건설기술진흥법령에서 사용실적에 따라 정산할 것이 예정되어 있는 항목으로, 위 원고들은 실제로 이를 직접 지출하고 사용내역에 따라 정산하였다.
아) 기타경비(원고 1 회사, 원고 3 회사, 원고 5 회사, 원고 7 회사), 일반관리비(원고 5 회사, 원고 7 회사), 이윤(원고 5 회사)
위 원고들은 하수급인에게 직접공사비(직접재료비, 직접노무비, 산출경비)만을 지급하는 공사관행에 따라 착오로 위 각 항목을 하도급 부분금액에서 제외한 것이다.
나. 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유 존재
설령 원고들이 하도급계약 내용을 거짓으로 통보하였다는 처분사유가 인정된다고 하더라도, 하도급계약 통보에 관한 건설산업기본법령의 관련 규정 내용이 불분명하고 그 산정방식이 복잡한 점, 이에 따라 국토교통부도 민원 회신에서 하도급 부분금액에서 제외되는 항목에 관하여 다양한 의견을 제시하고 있는 점, 원고들은 하도급계약 체결 후 피고의 대리인인 공사 책임감리원의 검토를 거쳐 피고에게 하도급계약을 통보한 것인 점 등에 비추어보면 원고들에게 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보아야 한다.
다. 재량권 일탈·남용
아래와 같은 사정들을 종합하면 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈·남용하여 행해진 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다.
1) 피고는 감사원으로부터 통보받은 공사현장 중 진행 중인 공사현장에 대하여는 제재처분을 부과하지 아니하고 이미 준공이 완료된 공사현장에 대하여만 이 사건 각 처분을 하였다. 또한 피고는 사후적으로 하도급 부분금액을 산출한 후 이를 하도급 계약금액과 비교하여 82%에 미달하는 업체들에 한하여만 이 사건 각 처분을 하였고, 82%를 초과하기만 하면 하도급계약 통보 당시 하도급 부분금액상 일부 항목이 누락되었다고 하더라도 아무런 처분을 하지 아니하였다. 따라서 이 사건 각 처분은 하도급 부분금액상 일부 항목을 누락한 것이 동일한데도 원고들과 다른 업체들을 다르게 취급한 것이어서 형평의 원칙에 반한다.
2) 원고들은 이 사건 각 공사에 관한 하도급계약 체결 당시 피고의 감리원으로부터 하도급계약 및 하도급금액을 구성하는 항목들에 대하여 검토를 받은 후 공사를 수행하였고, 준공정산을 하면서 피고로부터 공사원가의 각 항목들을 확인받았는데, 피고나 피고의 감리원은 그 과정에서 어떠한 지적도 하지 않았다. 그럼에도 피고는 이 사건 각 공사의 준공정산이 완료된 날로부터 수년이 경과한 후에 이 사건 각 처분을 하였으므로, 이 사건 각 처분은 피고가 원고들에게 부여한 신뢰에도 반한다.
3) 원고들은 이 사건 각 처분으로 국가 또는 지방자치단체가 발주하는 모든 입찰에서 -1점의 벌점을 받게 되고, 이에 따라 실질적으로 관급공사 입찰에 참가할 수 없게 된다. 원고들은 관급공사에 참여하지 못하게 되면 그 존립을 위협받게 되는바, 이와 같은 원고들의 손해는 이 사건 각 처분으로 달성하려는 ⁠‘하도급계약 내용의 정확성 담보’라는 공익에 비하여 월등히 더 크고 가혹하므로, 이 사건 각 처분은 비례원칙에 위반된다.
3. 관련법령
 ⁠[별지 3] 기재와 같다.
4. 이 사건 각 처분의 위법 여부에 대한 판단
가. 처분사유의 부존재 주장에 관한 판단
1) 하도급계약 거짓 통보의 판단 대상
가) 구 건설산업기본법은 제29조 제1항 내지 제3항에서 건설공사의 하도급 제한에 관한 사항을 규정한 뒤, 제4항 본문에서 도급받은 공사의 일부를 하도급한 건설업자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 발주자에게 통보를 하도록 규정하고 있다. 이에 따라 건설산업기본법 시행령 제32조 제1항은 구 건설산업기본법 제29조 제4항 본문에 따른 통보는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 하도급계약을 체결한 날부터 30일 이내에 하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 건설산업기본법 시행규칙 제26조는 제1항에서 하도급계약의 통보는 건설산업기본법 시행규칙 별지 제23호 서식에 따르도록 정하고 있으며, 같은 조 제2항은 하도급계약서(변경계약서를 포함한다) 사본(제1호), 공사량(규모)·공사단가 및 공사금액 등이 명시된 공사내역서(제2호), 예정공정표(제3호) 등을 첨부하도록 정하고 있다. 건설산업기본법 시행규칙 별지 제23호 서식 중 하도급내용과 관련된 부분은 아래와 같은바, 이 서식에서는 하도급내용과 관련하여 공사의 종류, 하도급 부분금액, 하도급 계약금액, 하도급률, 하도급내용 예정·변경일, 하도급 공사기간 및 각종 사회보험료(고용보험, 산재재해보상보험, 국민연금보험, 국민건강보험, 노인장기요양보험, 퇴직공제부금)의 산정을 위한 노무비, 반영요율과 이를 바탕으로 계산된 반영금액은 물론 위 사회보험료 중 고용보험료, 산재재해보상보험료, 퇴직공제부금비에 대한 부담방법(일괄 또는 개별)을 기재하도록 명시되어 있다.
하도급 내용공사의 종류?하도급내용(율)도급액(① 하도급 부분):하도급(예정)금액:② 하도급률:하도급내용?하도급 공사기간착공(예정):(예정·변경)일준공(예정):?사회보험료직접노무비 또는 노무비반영 요율반영금액부담방법③ 고용보험???[ ] 일괄 ⁠[ ] 개별④ 산재재해보상보험???[ ] 일괄 ⁠[ ] 개별⑤ 국민연금보험????⑥ 국민건강보험????⑦ 노인장기요양보험????⑧ 퇴직공제부금???[ ] 일괄 ⁠[ ] 개별*③∼⑧에서 보험료를 일괄 부담할 경우에는 부담방법 중 일괄란에만 표시합니다.
나) 한편 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 의하면 국가, 지방자치단체 등이 발주자인 경우 하수급인이 건설공사를 시공하기에 현저하게 부적당하다고 인정되거나 하도급 계약금액이 ⁠‘도급금액 중 하도급 부분에 상당하는 금액[하도급하려는 공사 부분에 대하여 수급인의 도급금액 산출내역서의 계약단가(직접·간접 노무비, 재료비 및 경비를 포함한다)를 기준으로 산출한 금액에 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 포함한 금액을 말하며, 수급인이 하수급인에게 직접 지급하는 자재의 비용과 법 제34조 제3항에 따른 하도급대금 지급보증서 발급에 드는 금액 등 관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액은 제외한다]’의 100분의 82(제1호) 또는 ⁠‘하도급부분에 대한 발주자의 예정가격’의 100분의 60(제2호)에 미달하는 경우에는 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 등을 심사하여야 한다고 규정하고 있다.
이와 같은 하도급 적정성 심사제도 규정과 아울러 건설산업기본법 제31조의3 제1항이 규정하고 있는 국가 등 하도급공사 계약자료 공개 항목에 ⁠‘하도급 부분 도급액’, ⁠‘하도급금액’, ⁠‘하도급률’이 포함되어 있는 점 등을 더하여 보면 위 서식에서 하도급계약 통보의 대상으로 규정하고 있는 ⁠‘도급액(하도급 부분)’, 즉 하도급 부분금액은 하도급하려는 공사 부분에 대하여 수급인의 도급금액 산출내역서의 계약단가(직접·간접 노무비, 재료비 및 경비 포함)를 기준으로 산출한 금액에 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 가산한 금액에서 수급인이 하수급에게 직접 지급하는 자재비용과 기타 관계 법령에 따라 수급인이 직접 부담하는 금액을 제외한 것이고, ⁠‘하도급(예정)금액’, 즉 하도급 계약금액은 실제 원수급인이 하수급인과 실제 체결한 계약금액이며, ⁠‘하도급률’은 하도급계약 적정성 심사 제도에 관한 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 것과 동일하게 하도급 계약금액을 하도급 부분금액으로 나눈 비율을 의미하는 것이라고 어렵지 않게 해석된다고 할 것이다.
다) 나아가 위 서식에 포함된 하도급 부분금액, 하도급률 등이 어느 범위까지 하도급계약 거짓 통보의 판단 대상이 되는지에 대하여 살펴본다. 앞서 거시한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 구 건설산업기본법 제81조 제1항 제4호, 제29조 제4항 본문에서 규제하고 있는 하도급계약 거짓 통보의 판단 대상은 원칙적으로 건설산업기본법 시행규칙 별지 서식 제23호 ⁠‘건설공사의 하도급계약 통보서’ 중 ⁠‘하도급내용’ 부분에 기재하도록 되어 있는 하도급 부분금액, 하도급 계약금액, 하도급률 등 모든 항목이 이에 해당된다고 할 것이다. 원고들의 주장은 자신이 실제 체결한 하도급계약의 내용, 즉 하도급 계약금액만을 진정하게 통보하면 거짓 통보한 것으로 볼 수 없다는 취지인 것으로 보이나, 관련 규정들은 원수급인으로 하여금 실제 체결된 하도급계약의 내용뿐만 아니라 원도급금액 중 그 하도급계약에 상응하는 부분의 금액과 이를 기초로 계산된 하도급률까지 진정하게 통보하여야 함을 요구하는 것으로 해석된다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 원고들의 주장은 이유 없다.
⑴ 건설산업기본법 시행령 제32조 제1항은 하도급계약 통보를 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 하도록 규정하고, 건설산업기본법 시행규칙 제26조 제1항은 별지 제23호 서식에 따라 그 서식상의 각 항목을 기재하고 그 관련 자료를 첨부하는 방식으로 하도급계약 통보를 하도록 규정하고 있을 뿐, 원고들의 주장과 같이 하도급계약 내용 그 자체만을 통보의 대상으로 한다는 취지의 규정은 찾을 수 없다. 따라서 하도급계약 통보를 함에 있어서 진실하게 해야 하는 대상은 하도급 계약금액뿐만이 아니라 하도급 부분금액 및 하도급률을 포함하여 위 서식 중 하도급 내용 부분에 기재된 모든 항목이라고 보는 것이 위 규정들의 문언 자체에 충실한 해석이다.
⑵ 구 건설산업기본법 제29조 제4항 본문, 건설산업기본법 시행령 제32조 제1항, 건설산업기본법 시행규칙 제26조에서 도급받은 공사의 일부를 하도급한 건설업자에 대하여 발주자에게 하도급내용을 통보하도록 한 취지는, 이를 토대로 발주자가 건설산업기본법 시행규칙 제26조 제1항 ⁠[별지 제23호 서식] ⁠‘건설공사의 하도급계약 통보서’에서 정한 하도급내용(공사의 종류, 하도급부분금액, 하도급계약금액, 하도급률 등)을 확인함으로써 구 건설산업기본법 제29조 제1항 내지 제3항에서 정한 하도급 제한 위반 여부와 뒤에서 볼 구 건설산업기본법 제31조 제1, 2항에서 정한 하수급인의 시공능력, 하도급계약의 적정성 등의 심사대상인지 여부를 알 수 있게 하여 건설공사의 적정한 시공을 확보하고자 하는 것이다. 따라서 하도급 건설업자로서는 그 하도급 계약금액뿐만이 아니라 하도급 부분금액, 하도급률까지 정확하게 통보할 의무가 있다고 해석하는 것이 위와 같은 규정들의 입법취지에 더 부합한다.
⑶ 하도급 부분금액과 하도급 계약금액은 불가분의 관계를 가지는 것으로 양 금액은 상호 그 금액을 산정함에 있어 기준이 되는 것이다. 만약 원고들의 주장과 같이 하도급계약 내용만이 통보의 대상이 될 경우, 원수급인이 하도급계약을 체결함에 있어 반드시 하도급계약에 포함되어야 할 일부 항목에 현저히 낮은 금액만을 책정하거나 일부 항목을 아예 제외한 후 그와 같은 하도급계약 내용에 따라 하도급 부분금액과 하도급률을 계산하여 하도급계약 통보를 하더라도, 통보된 하도급 계약금액이 실제 체결된 하도급계약의 내용과 일치하기만 하면 행정적인 제재를 할 수 없게 된다. 발주자가 이와 같은 상황을 구 건설산업기본법 제31조 제1 내지 3항에 따라 적정히 통제하지 못하면, 불공정한 하도급계약 체결이 만연하여 경제적·사회적 약자인 하수급인이 최소한의 공사비를 확보하지 못할 염려가 있고, 이로 인하여 부실공사가 초래될 우려가 있다. 따라서 발주자가 구 건설산업기본법 제31조 제1 내지 3항을 통하여 원수급인이 체결하는 하도급계약을 제대로 확인하고 적정히 통제할 수 있게 하기 위해서는 원수급인이 발주자에게 하도급 계약금액뿐만 아니라 하도급 부분금액과 하도급률까지 정확하게 통보할 것이 요구된다고 할 것이다.
⑷ 구 건설산업기본법 제31조의3은 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주하는 건설공사를 하도급한 경우 공사명, 수급인의 도급금액 및 낙찰률, 수급인, 하수급인, 하수급공종, 하도급 부분금액, 하도급 계약금액, 하도급률을 대통령령이 정하는 바에 따라 누구나 볼 수 있는 방법으로 공개하도록 규정하고 있다. 공개 방법을 구체화한 건설산업기본법 시행령 제34조의3 제2항은 구 건설산업기본법 제29조 제4항에 따른 하도급계약 통보를 받은 날로부터 30일 이내에 해당 공사를 발주한 기관의 인터넷 홈페이지에 게재하는 방법으로 하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같이 국가 등이 발주한 공사에 있어서 공개되는 하도급 부분금액, 하도급 계약금액, 하도급률을 포함한 하도급공사의 내용은 결국 하도급 건설업자가 발주자에게 한 하도급계약 통보를 바탕으로 작성이 될 것이므로, 그 하도급계약 통보에 포함된 하도급 부분금액, 하도급 계약금액, 하도급률이 정확하게 기재되어 있어야 할 필요성이 크다고 할 것이다.
⑸ 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항은 ⁠‘하도급 부분금액’을 ⁠‘하도급하려는 공사 부분에 대하여 수급인의 도급금액 산출내역서의 계약단가(직접·간접 노무비, 재료비 및 경비 포함)를 기준으로 산출한 금액에 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 가산한 금액에서 수급인이 하수급에게 직접 지급하는 자재비용과 기타 관계 법령에 따라 수급인이 직접 부담하는 금액을 제외한 것’이라고 명시적으로 규정하고 있다. 따라서 하도급계약의 내용이 제대로 확정되면, 하도급 부분금액은 위 규정에서 명시하고 있는 항목의 산입 여부(방법)에 따라 확정될 것이므로, 하도급 건설업자에게 이와 같은 산정작업을 거쳐 하도급 부분금액과 이에 따라 산정되는 하도급률을 명확하게 기재하도록 하는 것이 그 원수급인에게 지나치게 가혹하다거나 부당하게 무거운 부담을 지우는 것이라고 할 수 없다.
2) 거짓 통보에 대한 인식의 필요 여부
가) 구 건설산업기본법 제99조 제5호는 같은 법 제29조 제4항의 하도급계약 통보를 하지 아니한 경우에 5,000,000원 이하의 과태료를 부과하도록 정하고 있는 반면, 같은 법 제82조 제1항 제4호는 위 통보를 거짓으로 한 경우 6개월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 100,000,000원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있다. 앞서 본 하도급통보 제도의 취지와 거짓 통보에 대한 제재의 중대성 등에 비추어 보면, 하도급계약 통보를 ⁠‘거짓으로 한 때’에 해당한다고 보기 위해서는, 그 통보서가 단순히 사실과 다르게 기재되었다는 것만으로는 부족하고 그 기재 내용이 사실과 다르다는 점을 인식하였거나 충분히 인식할 수 있었으면서도 사실과 다른 내용의 기재를 하였다고 평가할 수 있어야 할 것이다[구 식품위생법 시행규칙(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 ⁠[별표15] Ⅱ. 1. 17. 가. ⁠(1). ㈎의 규정에 관한 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010두3473 판결 참조].
나) 한편 앞서 본 하도급계약의 적정성 심사 등에 관한 구 건설산업기본법 제31조, 건설산업기본법 시행령 제34조는 하도급계약 통보에 관한 조항과 별개의 조항일 뿐만 아니라 그 법적 효과도 상이하므로, 실제 하도급률이 82%에 미치지 못하는 경우라고 해서 그 인식 가능성 유무와 무관하게 언제나 ⁠‘거짓 통보’에 해당하는 것도 아니고, 또한 실제 하도급률이 82%에 미치지 못함에도 불구하고 그 이상의 하도급률을 통보한 경우에만 ⁠‘거짓 통보’에 해당하는 것도 아니다. 다만, 실제 하도급률이 82%에 미치지 못하는지 여부는 앞서 본 법리에 따라 하도급 내용을 통보한 건설업자의 고의 내지 인식가능성 여하를 판단하고 나아가 제재처분을 결정함에 있어서 고려하여야 할 사항의 하나임에는 분명하다.
다) 피고도 원고들과 같은 수급인 건설업자들에 대하여 정당하게 재산정한 하도급률이 실제 82%에 미치지 못하는 경우인지(적정성 심사 대상이 되는 경우인지)를 기준으로 하여 통보의 허위성 여부와 그 고의성 유무를 판단하여 제재처분을 결정한 것으로 보이는바, 피고 스스로 이와 같은 처분기준을 세운 이상 정당하게 계산된 하도급률이 82%를 초과하는지 여부를 이 사건 각 처분의 적법성(처분사유의 존재 등) 판단에 있어 중요한 요소의 하나로 고려하기로 한다.
3) 개별 항목별 하도급계약 통보 대상 제외 가능 여부
원고들은 이 사건 각 공사에 있어서 하도급 부분금액을 구성하는 개별 항목들 중 일부 항목, 즉 간접노무비, 기타경비, 이 사건 각 사회보험료, 퇴직공제부금비, 건설기계대여금 지급보증비, 산업안전보건관리비, 환경보전비는 원수급인과 하수급인 사이에 체결된 하도급계약 내용에 포함되지 않은 경우 하도급 부분금액을 계산함에 있어 제외하여도 무방하다는 취지로 주장하고 있다. 따라서 우선 그러한 위 각 개별 항목들을 하도급 부분금액에서 제외할 수 있는 것인지에 관하여 개별적으로 살펴보기로 한다(이하, 본 항목에서 ⁠‘원고’는 해당 개별항목 관련 주장을 한 원고를 의미하는 것으로 한다).
가) 간접노무비, 기타경비
살피건대, ① 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 하도급률 산정을 위한 ⁠‘하도급 부분금액’은 수급인의 도급금액 산출내역서의 계약단가를 기준으로 산출한 금액으로서 간접노무비, 경비 등을 포함하는 것으로 명시적으로 규정하고 있는 점, ② 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호는 하도급 부분금액에서 제외되는 항목으로 ⁠‘수급인이 직접 지급하는 자재의 비용’과 ⁠‘관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액’만을 규정하고 있는데, 위 각 항목은 이에 해당한다고 볼 수 없으므로, 법령 해석에 따라 하도급 부분금액에 포함될지 여부에 관하여 달리 볼 여지가 있다고 보기도 어려운 점, ③ 원고들이 제출한 증거만으로는 원수급인이 간접노무비, 기타경비 등을 제외한 직접공사비만을 하수급인에게 지급하는 공사관행이 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 종합하면, 위 각 항목은 하도급 부분금액을 산정함에 있어 제외할 수 없는 항목에 해당한다.
따라서 이와 다른 원고들의 주장은 이유 없다.
나) 이 사건 각 사회보험료
⑴ 앞서 든 증거들 및 갑 제19 내지 24, 31호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고들이 수급한 각 관련 원도급공사의 입찰공고에서 ⁠‘예정가격에 계상된 이 사건 각 사회보험료를 입찰금액 산정시 조정 없이 반영하여야 한다’고 하면서도 한편으로 ⁠‘위 각 보험료는 지방자치단체 입찰 및 계약집행기준(안전행정부 예규) 제1장 입찰 및 계약집행기준 제8절 보험료 사후정산 등 규정에 따라 사후정산을 하여야 한다’는 점을 명시한 사실, 원고들은 이 사건 각 사회보험료를 하도급 계약금액에도 반영하지 않은 사실, 원고들은 준공 후 피고와 정산을 하는 과정에서 예정가격에 계상된 이 사건 각 사회보험료가 실제로 발생하지 아니하였기에 위 각 보험료를 전액 계약금액에서 감액하는 것으로 정산한 사실을 인정할 수 있다.
⑵ 위 인정사실을 관련 법령의 규정에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제3항은 ⁠‘발주자는 건설업자가 보험료등을 납부한 내역을 확인한 결과 도급금액 산출내역서에 명시된 국민건강보험료, 국민연금보험료, 노인장기요양보험료가 실제 지출된 보험료보다 많은 경우 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다’고 규정하고 있는데, 피고는 입찰공고 당시 위 각 보험료가 ⁠‘사후정산’ 항목에 해당한다고 명시한 점, ② ⁠‘지방자치단체 입찰 및 계약집행기준’은 제1장 제8절에서 위 각 보험료에 관한 정산 절차를 규정하고 있는데, 위 기준은 계약 담당자는 계약 상대방이 기성부분에 대한 대가지급 청구시 납입확인서 등 증빙서류를 첨부하여 보험료를 청구하면 입찰공고에 명시된 각 보험료의 범위 안에서 지출 내역을 확인하여 이를 지급하는 것으로 정하고 있는 점, ③ 국민연금법 제3조 제1항 제1호, 구 국민연금법 시행령(2018. 7. 31. 대통령령 제29073호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 국민건강보험법 제6조 제2항 제1호, 노인장기요양보험법 제11조에 의하면 고용기간이 1개월 미만인 일용근로자는 위 각 법령이 적용되는 근로자에서 제외되는데, 이 사건 각 공사 건설현장의 경우 1개월 이상 계속하여 사용되는 일용근로자가 없었던 것으로 보이고, 피고가 입찰공고에서 원고들에게 이 사건 각 사회보험료 부분을 사후정산하기로 한 것도 이와 같이 근로자들의 근로기간 등에 따라 이 사건 각 사회보험료가 실제 발생하지 아니할 가능성을 고려하였기 때문인 것으로 볼 수 있는 점, ④ 실제로 원고들이 시행한 각 공사에 있어서 이 사건 각 사회보험료가 발생하지 아니하였고 그에 따라 피고와의 정산도 모두 마친 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 사회보험료는 이 사건 각 공사의 하도급 부분금액을 산정함에 있어서도 제외할 수 있는 항목에 해당한다고 봄이 타당하다.
⑶ 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
다) 건설기계대여금 지급보증서 발급액
살피건대, 구 건설산업기본법 제68조의3 제1항 본문은 수급인 또는 하수급인은 건설기계 대여업자와 건설기계 대여계약을 체결한 경우 그 대금의 지급을 보증하는 보증서를 건설기계 대여업자에게 주어야 한다고 규정하여, 건설기계대여금 지급보증서의 교부의무자를 건설기계 대여업자와 건설기계 대여계약을 체결한 수급인 또는 하수급인으로 정하고 있으므로, 건설기계대여금 지급보증서 발급액을 부담하는 자는 건설기계 대여업자와 실제로 건설기계 대여계약을 체결한 자, 즉 하도급에 따라 건설기계대여계약을 체결한 사람이라고 보아야 한다. 또한, 같은 조 제3항은 건설공사의 도급계약(하도급계약을 포함한다) 당사자는 제1항에 따른 건설기계 대여대금 지급보증서 발급에 드는 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 건설공사의 도급금액 산출내역서(하도급금액 산출내역서를 포함한다)에 분명하게 적어야 한다고 정하고 있다. 따라서 설령 수급인이 하수급인과의 사이에서 건설기계대여금 지급보증서 발급액을 부담하기로 약정하였다고 하더라도 이를 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 정한 ⁠‘관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액‘이라고 보기는 어렵다. 여기에다가 건설산업기본법 시행령 제64조의3 제2항, 제3항에 의하면 발주자는 건설공사를 시공하는 수급인 또는 하수급인이 제출한 소요비용 지출내역을 확인하여 도급금액 산출내역서에 명시된 금액이 수급인 또는 하수급인이 지출한 금액보다 많은 경우 그 초과하는 금액을 정산할 수 있을 뿐인 점, 이 사건 공사에 대한 입찰공고 당시 위 금액이 사후 정산 항목으로 명시되지도 않은 점 등을 종합하여 보면, 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 하도급 부분금액을 산정함에 있어 포함시켜야 하는 항목에 해당한다.
따라서 이와 다른 원고들의 주장은 이유 없다.
라) 산업안전보건관리비
산업안전보건법 제30조 제1항은 ⁠‘건설업, 선박건조·수리업, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사업을 타인에게 도급하는 자와 이를 자체 사업으로 하는 자는 도급계약을 체결하거나 자체 사업계획을 수립하는 경우 고용노동부장관이 정하여 고시하는 바에 따라 산업재해 예방을 위한 산업안전보건관리비를 도급금액 또는 사업비에 계상하여야 한다’고 규정하고, 같은 조 제3항은 ⁠‘제1항에 따른 수급인 또는 자체 사업을 하는 자는 그 산업안전보건관리비를 다른 목적으로 사용하여서는 아니 된다. 이 경우 제2항에 따른 기준이 정하여져 있는 산업안전보건관리비는 그 기준에 따라 사용하고 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 그 사용명세서를 작성하여 보존하여야 한다’고 규정하고 있다. 그런데 산업안전보건법 시행규칙 제32조 제1항은 ⁠‘법 제30조 제3항에 따른 수급인 또는 자체 사업을 하는 자가 사업의 일부를 타인에게 도급하려는 경우에는 법 제30조 제1항에 따라 도급금액 또는 사업비에 계상된 산업안전보건관리비의 범위에서 그의 수급인에게 해당 사업의 위험도를 고려하여 적정하게 산업안전보건관리비를 지급하여 사용하게 할 수 있다‘고 규정하고 있는바, 위와 같은 산업안전보건관리비에 관한 관련 규정의 내용을 종합하면, 건설업의 수급인은 원칙적으로 도급금액에 계상된 산업안전보건관리비를 산업재해 예방을 위한 목적으로 사용해야 하나, 그의 수급인, 즉 하수급인에게 해당 사업의 위험도를 고려하여 적정하게 위 산업안전보건관리비를 지급하여 사용하게 할 수 있다고 할 것이므로, 원수급인이 산업안전보건관리비를 하수급인에게 지급하지 아니하고 직접 부담한 경우에는 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 정한 ⁠‘관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액’에 해당하여 하도급 부분금액을 산정함에 있어 제외할 수 있다고 봄이 타당하다.
따라서 원고들이 산업안전보건관리비를 직접 부담하였음이 입증된 경우에는 그 주장이 이유 있다고 할 것이다(각 원고별로 산업안전보건관리비를 직접 부담하였는지 여부는 뒤의 각 원고별 판단에서 살펴보기로 한다).
마) 환경보전비
건설기술진흥법 제66조 제3항은 건설공사의 발주자는 건설공사 계약을 체결할 때에는 환경 훼손 및 오염 방지 등 건설공사의 환경관리에 필요한 비용(이하 ⁠‘환경관리비’라 한다)을 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 공사금액에 계상하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 환경관리비의 사용방법 등에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다고 정하고 있다. 그리고 구 건설기술진흥법 시행규칙(2018. 6. 18. 국토교통부령 제521호로 개정되기 전의 것) 제61조는 제1항에서 환경관리비는 환경보전비(제1호)와폐기물처리 및 재활용비(제2호)를 합하여 산정한다고 규정하고 있고, 제2항에서 건설업자 또는 주택건설등록업자는 제1항에 따른 비용의 사용계획을 발주자에게 제출하고, 발주자 또는 건설사업관리용역업자가 확인한 비용의 사용실적에 따라 정산하여야 한다고 정하고 있다. 이와 같이 건설기술진흥법령은 발주자에게 환경관리비를 공사금액에 계상하도록 하고 건설업자에 대하여 사용계획서의 제출의무를 부과하고 있을 뿐, 원수급인과 하수급인 중 누가 환경관리비를 지출하여야 하는지에 관하여 명시적인 규정을 두고있지 아니하므로, 원수급인이 환경관리비를 직접 부담한 경우 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 정한 ⁠‘관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액‘에 해당하여 하도급 부분금액을 산정함에 있어 제외할 수 있다고 봄이 타당하다.
따라서 원고들이 환경보전비를 직접 부담하였음이 입증된 경우에는 그 주장이 이유 있다고 할 것이다(각 원고별로 환경보전비를 직접 부담하였는지 여부는 뒤의 각 원고별 판단에서 살펴보기로 한다).
바) 퇴직공제부금비
건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률 제10조 제1항에 의하면 ⁠‘건설산업기본법 제87조 제1항에 따른 건설공사와 대통령령으로 정하는 건설공사를 하는 사업주(사업이 여러 차례의 도급에 의하여 수행되는 경우에는 원수급인을 말한다)는 그 건설공사의 사업시작일부터 당연히 퇴직공제의 가입자가 된다. 이 경우 원수급인이 서면계약으로 하수급인에게 공제부금의 납부를 인수하게 하는 경우로서 원수급인의 신청에 따라 공제회의 승인을 받은 경우에는 그 하수급인을 사업주로 본다.‘고 규정되어 있으므로, 하도급의 경우에도 원칙적으로 원수급인이 퇴직공제부금 납부의무를 부담하는 사업주라고 보아야 한다. 따라서 퇴직공제부금비는 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항 제1호에서 정한 ⁠‘관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액’에 해당하여 하도급 부분금액을 산정함에 있어 제외할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
4) 각 원고별 거짓 통보 여부에 관한 판단
아래에서는 위와 같은 판단 기준에 따라 각 원고별로 이 사건 각 공사에 관하여 피고에게 하도급계약을 고의로 거짓 통보하였는지에 관하여 살펴본다.
가) 원고 1 회사
⑴ ♡♡♡공사 중 토공사
① 을 제1호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고 1 회사는 2014. 11.경 ♡♡♡공사 중 토공사 부분에 대하여 하도급 부분금액을 59,060,000원(부가가치세 포함, 이하 같다)으로, 하도급 계약금액을 48,940,000원으로, 하도급률을 82.54%로 각 기재한 하도급계약 통보서를 하도급계약서, 원가계산서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
② 피고가 위 공사와 관련하여 작성한 ⁠‘하도급 부분금액 및 하도급률 재산정(을 제1호증의 3)’은 하도급 부분금액란에 하도급 계약금액을 기재하여 마치 원고 1 회사가 하도급률을 100%로 통보한 것과 같은 결과가 발생하였는바, 이는 명백한 오류로 보인다. 위 공사와 관련된 공사계약체결통보서, 착공계, 토공사 하도급 부분금액 및 하도급금액내역서(을 제12호증의 1 내지 3) 등을 기초로 원고 1 회사가 피고에게 통보한 하도급 부분금액의 세부항목을 역산하여 보면, 위 공사의 하도급 부분금액 세부내역은 ⁠[별지 2] 제1-1항 ⁠‘하도급 부분금액(하도급통보서)’란 기재와 같다고 판단된다. 원고 1 회사가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 63,472,000원보다 적은 59,060,000원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제1-1항에서 보는 바와 같이 이 사건 각 사회보험료, 퇴직공제부금비, 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 기타경비를 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였기 때문으로 보인다.
③ 그런데 이 사건 각 사회보험료, 퇴직공제부금비는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다. 반면, 건설기계대여금 지급보증서 발급액과 기타경비는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어서 하도급 부분금액에 산입되어야 하는 항목이다. 따라서 원고 1 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 한 하도급계약 통보의 하도급 부분금액에 164,726원의 건설기계대여금 지급보증서 발급액과 기타경비 2,112,563원을 추가하고 이에 따라 순차 증가하는 부가가치세 등의 비용들을 합산하여 보면, 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제1-1항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 61,572,335원이 된다.
④ 이상의 사정에 따라 원고 1 회사가 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제1-1항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 79.48%가 되므로, 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따라 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되었어야 하는 점, 기타경비는 재료비, 노무비의 합계액에, 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 재료비, 직접노무비, 산출경비의 합계액에 각각 일정비율을 구하여 산정되는 것으로 그 계산이 어렵다고 할 수 없고, 하도급계약이라 하여 위와 같은 금액을 공제하여야 할 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 원고 1 회사는 기타경비를 직접 부담하였다고 주장하고 있으나 이를 인정할 만한 합당한 자료를 찾기 어려운 점 등 여러 정황을 모두 종합하여 보면, 위 원고는 위 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 기타경비와 건설기계대여금 지급보증서 발급액 부분이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상태에서 위와 같이 사실과 다른 통보를 하였다고 판단된다.
⑤ 따라서 원고 1 회사는 위 공사와 관련하여 처분사유가 인정된다.
⑵ ♡♡♡공사 중 철근콘크리트공사
① 을 제1호증의 1, 5 내지 7, 13의 각 기재에 의하면, 원고 1 회사는 2014. 11.경 ♡♡♡공사 중 철근콘크리트공사 부분에 대하여 하도급 부분금액을 19,130,000원으로, 하도급 계약금액을 15,790,000원으로, 하도급률을 82.54%로 각 기재한 하도급계약 통보서를 하도급계약서, 원가계산서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
② 피고가 위 공사와 관련하여 작성한 ⁠‘하도급 부분금액 및 하도급률 재산정(을 제1호증의 7)’은 하도급 부분금액란에 하도급 계약금액을 기재하여 마치 원고 1 회사가 하도급률을 100%로 통보한 것과 같은 결과가 발생하였는바, 이는 명백한 오류로 보인다. 감사원 감사 처분 요구에 따른 사실확인서 및 소명자료(을 제13호증)에 따르면, 위 공사의 하도급 부분금액 세부내역은 ⁠[별지 2] 제1-2항 ⁠‘하도급 부분금액(하도급통보서)’란 기재와 같다. 원고 1 회사가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 20,082,000원보다 적은 19,130,000원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제1-2항에서 보는 바와 같이 이 사건 각 사회보험료, 퇴직공제부금비, 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 기타경비를 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였기 때문으로 보인다(다만, 원고 1 회사는 위 공사 산출경비에 관하여 피고가 재산정한 954,294원보다 많은 1,536,477원을 통보하였다).
③ 그런데 이 사건 각 사회보험료, 퇴직공제부금비는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다. 반면, 건설기계대여금 지급보증서 발급액과 기타경비는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어서 하도급 부분금액에 산입되어야 하는 항목이다. 따라서 원고 1 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 한 하도급계약 통보의 하도급 부분금액에 51,910원의 건설기계대여금 지급보증서 발급액과 기타경비 779,747원을 추가하고 과다하게 계상된 산출경비 등을 감액한 후, 이에 따라 순차 증가하는 부가가치세 등의 비용들을 합산하여 보면, 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제1-2항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 19,457,553원이 된다.
④ 이상의 사정에 따라 원고 1 회사가 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제1-2항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 81.15%가 되므로, 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따라 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되었어야 하는 점, 기타경비는 재료비, 노무비의 합계액에, 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 재료비, 직접노무비, 산출경비의 합계액에 각각 일정비율을 구하여 산정되는 것으로 그 계산이 어렵다고 할 수 없고, 하도급계약이라 하여 위와 같은 금액을 공제하여야 할 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 원고 1 회사는 기타경비를 직접 부담하였다고 주장하고 있으나, 이를 인정할 만한 합당한 자료를 찾기 어려운 점 등 여러 정황을 모두 종합하여 보면, 위 원고는 위 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 기타경비와 건설기계대여금 지급보증서 발급액 부분이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상태에서 위와 같이 사실과 다른 통보를 하였다고 판단된다.
⑤ 따라서 원고 1 회사는 위 공사와 관련하여 처분사유가 인정된다.
나) 원고 2 회사
⑴ 을 제2호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고 2 회사는 2014. 1.경 ◎◎◎개량공사 중 토공사 부분에 대하여 하도급 부분금액을 439,318,895원으로, 하도급 계약금액을 419,430,000원으로, 하도급률을 95.473%로 각 기재한 하도급계약 변경 통보서를 하도급계약내역서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
⑵ 위 원고가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 552,403,896원보다 적은 419,430,000원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제2항에서 보는 바와 같이 간접노무비, 이 사건 각 사회보험료, 건설기계대여금 지급보증서 발급액을 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였고, 산출경비가 103,124,366원임에도 이를 47,924,233원으로 산정하였기 때문으로 보인다.
⑶ 그런데 이 사건 각 사회보험료는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다. 반면, 간접노무비와 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어서 하도급 부분금액에 산입되어야 하는 항목이다. 또한 원고 2 회사가 누락한 산출경비 55,200,133원도 하도급 부분금액에 추가 산입하여야 한다. 따라서 원고 2 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 한 하도급계약 통보의 하도급 부분금액에 14,217,182원의 간접노무비, 620,607원의 건설기계대여금 지급보증서 발급액과 위 원고 2 회사가 누락했던 산출경비 55,200,133원을 추가한 후 이에 따라 순차 증가하는 부가가치세 등의 비용들을 합산하여 보면, 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제2항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 544,670,713원이 된다.
⑷ 이상의 사정에 따라 원고 2 회사가 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제2항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 77.01%에 불과하므로, 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따라 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되었어야 하는 점, 간접노무비는 직접노무비에, 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 재료비, 직접노무비, 산출경비의 합계액에 각각 일정비율을 구하여 산정되는 것으로 그 계산이 어렵다고 할 수 없고, 하도급계약이라 하여 위와 같은 금액을 공제하여야 할 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 원고 2 회사가 피고에게 통보한 하도급 부분금액(439,318,895원)을 기준으로 볼 때, 하도급 부분금액에서 누락된 산출경비의 액수(55,200,133원)가 전체 하도급 부분금액의 10%를 초과하는 점, 원고 2 회사는 이러한 산출경비의 누락이 단순착오라고 주장하고 있을 뿐, 이에 대한 합리적인 입증자료를 제출하지 못하고 있는 점 등 여러 정황을 모두 종합하여 보면, 위 원고는 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 간접노무비, 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 산출경비 부분이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상태에서 위와 같이 사실과 다른 통보를 하였다고 판단된다.
⑸ 따라서 원고 2 회사는 위 공사와 관련하여 처분사유가 인정된다.
다) 원고 3 회사
⑴ 을 제3호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 원고 3 회사는 2013. 4.경 ◁◁◁ 국지도 확포장공사 중 구조물공사(6차) 부분에 대하여 하도급 부분금액을 1,561,890,000원으로, 하도급 계약금액을 1,281,500,000원으로, 하도급률을 82.05%로 각 기재한 하도급계약 통보서를 하도급계약서, 하도급계약내역서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
⑵ 위 원고가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 1,730,200,000원보다 적은 1,561,890,000원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제3항에서 보는 바와 같이 이 사건 각 사회보험료, 퇴직공제부금비, 산업안전보건관리비, 기타경비를 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였기 때문으로 보인다.
⑶ 그런데 이 사건 각 사회보험료, 퇴직공제부금비는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다. 반면, 기타경비는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어서 하도급 부분금액에 산입되어야 하는 항목이다.
⑷ 한편, 원수급인이 산업안전보건관리비를 실제 직접 부담하였음이 입증된 경우에는 하도급 부분금액에서 제외해야 할 것임은 앞서 본 것과 같다. 그런데 갑 제21호증의 2의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고 3 회사가 위 공사 관련 산업안전보건관리비를 직접 부담한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 3 회사의 위 공사 관련 산업안전보건관리비는 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다.
⑸ 따라서 원고 3 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 한 하도급계약 통보의 하도급 부분금액에 63,315,299원의 기타경비를 추가한 후 이에 따라 순차 증가하는 부가가치세 등의 비용들을 합산하여 보면, 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제3항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 1,640,772,629원이 된다.
⑹ 이상의 사정에 따라 원고 3 회사가 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제3항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 78.10%에 불과하므로, 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따라 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되었어야 하는 점, 기타경비는 재료비와 노무비의 합계액에 각각 일정비율을 구하여 산정되는 것으로 그 계산이 어렵다고 할 수 없고, 하도급계약이라 하여 위와 같은 금액을 공제하여야 할 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 원고 3 회사는 기타경비를 본인들이 부담하였다고 주장하고 있으나 이를 인정할 만한 합당한 자료를 찾기 어려운 점 등 여러 정황을 모두 종합하여 보면, 위 원고는 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 기타경비 부분이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상태에서 위와 같이 사실과 다른 통보를 하였다고 판단된다.
⑺ 따라서 원고 3 회사는 위 공사와 관련하여 처분사유가 인정된다.
라) 원고 4 회사
⑴ ◇◇◇연구소 신축공사 중 석공사
① 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고 4 회사는 2014. 9.경 ◇◇◇연구소 신축공사 중 석공사 부분에 대하여 하도급 부분금액을 83,683,844원으로, 하도급 계약금액을 69,080,000원으로, 하도급률을 82.55%로 각 기재한 하도급계약 통보서를 하도급계약서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
② 위 원고가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 88,883,370원보다 적은 83,683,844원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제4-1항에서 보는 바와 같이 산출경비, 이 사건 각 사회보험료, 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 산업안전보건관리비, 환경보전비를 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였기 때문으로 보인다(다만, 기타경비는 피고가 재산정한 3,691,498원보다 더 많은 3,961,495원을 통보하였다).
③ 그런데 이 사건 각 사회보험료는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다. 반면, 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어서 하도급 부분금액에 산입되어야 하는 항목이다.
④ 한편 원고 4 회사는 하도급 부분금액에서 산출경비를 누락하지 아니하였다고 주장하나, 갑 제41호증의 2(공사원가계산서)의 기재만으로는 위 원고가 산출경비를 제대로 통보하였다고 보기에 부족하고(위 문서의 ⁠‘기계경비’ 항목의 금액이 증액된 만큼 노무비 금액이 감액되었다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 위 산출경비는 하도급 부분금액을 계산함에 있어 별도로 추가되어야 한다.
⑤ 한편, 원수급인이 산업안전보건관리비와 환경보전비를 실제 직접 부담하였음이 입증된 경우에는 하도급 부분금액에서 제외해야 할 것임은 앞서 본 것과 같다. 그런데 갑 제43, 44호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 4 회사가 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비를 직접 부담한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고의 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비는 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다.
⑥ 따라서 원고 4 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 한 하도급계약 통보의 하도급 부분금액에 43,863원의 건설기계대여금 지급보증서 발급액과 산출경비 961,872원을 추가하고 과다하게 계상된 기타경비를 감액한 후, 이에 따라 순차 증가하는 부가가치세 등의 비용들을 합산하여 보면, 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제4-1항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 84,970,292원이 된다.
⑦ 이상의 사정에 따라 원고 4 회사가 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제4-1항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 81.30%가 되는바, 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따라 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되었어야 하는 점, 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 재료비, 직접노무비, 산출경비의 합계액에 각각 일정비율을 구하여 산정되는 것으로 그 계산이 어렵다고 할 수 없고, 하도급계약이라 하여 위와 같은 금액을 공제하여야 할 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 원고 4 회사는 산출경비를 누락하지 아니하였다고 주장하고 있으나, 위 원고가 제출한 자료만으로는 그와 같이 보기 어려운 점 등 여러 정황을 모두 종합하여 보면, 위 원고는 위 공사의 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 산출경비와 건설기계대여금 지급보증서 발급액 부분이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상태에서 위와 같이 사실과 다른 통보를 하였다고 판단된다.
⑧ 따라서 원고 4 회사는 위 공사와 관련하여 처분사유가 인정된다.
⑵ ◇◇◇연구소 신축공사 중 금속공사
① 을 제4호증의 5 내지 8의 각 기재에 의하면, 원고 4 회사는 2014. 9.경 ◇◇◇연구소 신축공사 중 금속공사 부분에 대하여 하도급 부분금액을 163,987,315원으로, 하도급 계약금액을 134,521,200원으로, 하도급률을 82.03%로 각 기재한 하도급계약 통보서를 하도급계약서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
② 위 원고가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 167,977,284원보다 적은 163,987,315원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제4-2항에서 보는 바와 같이 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 산업안전보건관리비, 환경보전비를 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였기 때문으로 보인다.
③ 그런데 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어서 하도급 부분금액에 산입되어야 함이 마땅하다.
④ 한편, 원수급인이 산업안전보건관리비와 환경보전비를 실제 직접 부담하였음이 입증된 경우에는 하도급 부분금액에서 제외해야 할 것임은 앞서 본 것과 같다. 갑 제43, 44호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 4 회사가 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비를 직접 부담한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고의 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비는 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다.
⑤ 따라서 원고 4 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 한 하도급계약 통보의 하도급 부분금액에 93,707원의 건설기계대여금 지급보증서 발급액을 추가한 후 이에 따라 순차 증가하는 부가가치세 등의 비용들을 합산하여 보면, 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제4-2항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 164,138,566원이 된다.
⑥ 이상의 사정에 따라 원고 4 회사가 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제4-2항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 81.96%가 되므로, 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따라 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되었어야 하는 점, 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 재료비, 직접노무비, 산출경비의 합계액에 각각 일정비율을 구하여 산정되는 것으로 그 계산이 어렵다고 할 수 없는 점 등 여러 정황을 모두 종합하여 보면, 위 원고는 위 공사의 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 건설기계대여금 지급보증서 발급액 부분이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상태에서 위와 같이 사실과 다른 통보를 하였다고 판단된다.
⑦ 따라서 원고 4 회사는 위 공사와 관련하여 처분사유가 인정된다.
⑶ ◇◇◇연구소 신축공사 중 자동크린넷 설치공사
① 을 제4호증의 5, 9 내지 11의 각 기재에 의하면, 원고 4 회사는 2014. 11.경 ◇◇◇연구소 신축공사 중 자동크린넷 설치공사 부분에 대하여 하도급 부분금액을 78,821,977원으로, 하도급 계약금액을 64,900,000원으로, 하도급률을 82.34%로 각 기재한 하도급계약 통보서를 하도급계약서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
② 위 원고가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 80,723,610원보다 적은 78,821,977원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제4-3항에서 보는 바와 같이 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 산업안전보건관리비, 환경보전비를 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였기 때문으로 보인다.
③ 그런데 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어서 하도급 부분금액에 산입되어야 하는 항목이다.
④ 한편, 원수급인이 산업안전보건관리비와 환경보전비를 실제 직접 부담하였음이 입증된 경우에는 하도급 부분금액에서 제외해야 할 것임은 앞서 본 것과 같다. 갑 제43, 44호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 4 회사가 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비를 직접 부담한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고의 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비는 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다.
⑤ 따라서 원고 4 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 한 하도급계약 통보의 하도급 부분금액에 45,032원의 건설기계대여금 지급보증서 발급액을 추가한 후 이에 따라 순차 증가하는 부가가치세 등의 비용들을 합산하여 보면, 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제4-3항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 78,878,865원이 된다.
⑥ 이상의 사정에 따라 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제4-3항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 82.28%가 되어, 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따른 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되지도 아니하는 점, 위 원고가 위 공사와 관련하여 통보한 하도급률이 이 법원이 다시 산정한 하도급률과 0.06% 밖에 차이가 나지 아니하는 점 등 여러 정황을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 위 원고가 위 공사의 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 하도급 부분금액이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식하면서 거짓 통보를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
⑦ 따라서 원고 4 회사의 위 공사 관련 처분사유 부존재 주장은 이유 있다.
⑷ ◇◇◇연구소 신축공사 중 기계설비공사
① 을 제4호증의 5, 12 내지 14의 각 기재에 의하면, 원고 4 회사는 2014. 8.경 ◇◇◇연구소 신축공사 중 기계설비공사 부분에 대하여 하도급 부분금액을 71,127,324원으로, 하도급 계약금액을 58,630,000원으로, 하도급률을 82.43%로 각 기재한 하도급계약 통보서를 하도급계약서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
② 위 원고가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 73,755,353원보다 적은 71,127,324원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제4-4항에서 보는 바와 같이 이 사건 각 사회보험료, 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 산업안전보건관리비, 환경보전비를 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였기 때문으로 보인다.
③ 그런데 이 사건 각 사회보험료는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다. 반면 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어서 하도급 부분금액에 산입되어야 하는 항목이다.
④ 한편, 원수급인이 산업안전보건관리비와 환경보전비를 실제 직접 부담하였음이 입증된 경우에는 하도급 부분금액에서 제외해야 할 것임은 앞서 본 것과 같다. 갑 제43, 44호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 4 회사가 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비를 직접 부담한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고의 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비는 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다.
⑤ 따라서 원고 4 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 한 하도급계약 통보의 하도급 부분금액에 38,316원의 건설기계대여금 지급보증서 발급액을 추가한 후 이에 따라 순차 증가하는 부가가치세 등의 비용들을 합산하여 보면, 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제4-4항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 71,189,548원이 된다.
⑥ 이상의 사정에 따라 원고 4 회사가 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제4-4항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 82.36%가 되어, 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따른 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되지도 아니하는 점, 원고 4 회사가 위 공사와 관련하여 통보한 하도급률이 이 법원이 다시 산정한 하도급률과 0.07%밖에 차이가 나지 아니하는 점 등 여러 정황을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 위 원고가 위 공사의 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 하도급 부분금액이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식하면서 거짓 통보를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
⑦ 따라서 원고 4 회사의 위 공사 관련 처분사유 부존재 주장은 이유 있다.
마) 원고 5 회사
⑴ ▽▽▽ 조직배양실 및 저온저장고 신축공사 중 철골공사
① 을 제5호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 원고 5 회사는 2014. 8.경 ▽▽▽ 조직배양실 및 저온저장고 신축공사 중 철골공사 부분에 대하여 하도급 부분금액을 41,815,553원으로, 하도급 계약금액을 34,650,000원으로, 하도급률을 82.86%로 각 기재한 하도급계약 통보서를 하도급계약서, 하도급계약 내역서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
② 위 원고가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 52,042,256원보다 적은 41,815,553원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제5-1항에서 보는 바와 같이 간접노무비, 이 사건 각 사회보험료, 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 산업안전보건관리비, 환경보전비, 기타경비, 일반관리비, 이윤을 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였기 때문으로 보인다.
③ 그런데 이 사건 각 사회보험료는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다. 반면, 간접노무비, 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 기타경비, 일반관리비, 이윤은 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어서 하도급 부분금액에 산입되어야 하는 항목이다.
④ 한편, 원수급인이 산업안전보건관리비와 환경보전비를 실제 직접 부담하였음이 입증된 경우에는 하도급 부분금액에서 제외해야 할 것임은 앞서 본 것과 같다. 갑 제22호증의 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 5 회사가 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비를 직접 부담한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 5 회사의 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비는 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다.
⑤ 따라서 원고 5 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 한 하도급계약 통보의 하도급 부분금액에 802,418원의 간접노무비, 26,610원의 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 1,608,604원의 기타경비, 2,427,106원의 일반관리비, 2,662,290원의 이윤을 추가한 후 이에 따라 순차 증가하는 부가가치세 등의 비용들을 합산하여 보면, 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제5-1항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 50,095,282원이 된다.
⑥ 이상의 사정에 따라 원고 5 회사가 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제5-1항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 69.17%에 불과하므로, 위 원고 본인이 피고에게 통보한 하도급 부분금액과 차이가 큼은 물론이고, 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따른 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사의 기준이 되는 하도급률 82%에도 많이 부족한 점, 간접노무비는 직접노무비에, 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 재료비, 직접노무비, 산출경비의 합계액에, 기타경비는 재료비와 노무비의 합계액에, 일반관리비는 순공사 원가에, 이윤은 노무비, 경비, 일반관리비의 합계액에 각각 일정비율을 구하여 산정되는 것으로 그 계산이 어렵다고 할 수 없고, 하도급계약이라 하여 위와 같은 금액을 공제하여야 할 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 원고 5 회사는 간접노무비와 기타경비를 직접 부담하였고, 일반관리비와 이윤은 단순 착오로 누락한 것이라고 주장하고 있으나 이를 인정할 만한 합당한 자료를 찾기 어려운 점 등 여러 정황을 모두 종합하여 보면, 위 원고는 위 공사의 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 간접노무비, 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 기타경비, 일반관리비, 이윤 부분이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상태에서 위와 같이 사실과 다른 통보를 하였다고 판단된다.
⑦ 따라서 원고 5 회사는 위 공사와 관련하여 처분사유가 인정된다.
⑵ ▽▽▽ 조직배양실 및 저온저장고 신축공사 중 창호공사
① 을 제5호증의 6 내지 8의 각 기재에 의하면, 원고 5 회사는 2015. 2.경 ▽▽▽ 조직배양실 및 저온저장고 신축공사 중 창호공사 부분에 대하여 하도급 부분금액을 28,255,880원으로, 하도급 계약금액을 24,530,000원으로, 하도급률을 86.81%로 각 기재한 하도급계약 통보서를 하도급계약서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
② 위 원고가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 33,654,881원보다 적은 28,255,880원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제5-2항에서 보는 바와 같이 간접노무비, 이 사건 각 사회보험료, 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 산업안전보건관리비, 환경보전비, 기타경비, 일반관리비, 이윤을 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였기 때문으로 보인다.
③ 그런데 이 사건 각 사회보험료는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다. 반면, 간접노무비, 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 일반관리비, 이윤은 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어서 하도급 부분금액에 산입되어야 하는 항목이다.
④ 한편, 원수급인이 산업안전보건관리비와 환경보전비를 실제 직접 부담하였음이 입증된 경우에는 하도급 부분금액에서 제외해야 할 것임은 앞서 본 것과 같다. 갑 제22호증의 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 5 회사가 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비를 직접 부담한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 5 회사의 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비는 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다.
⑤ 따라서 원고 5 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 한 하도급계약 통보의 하도급 부분금액에 230,830원의 간접노무비, 17,960원의 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 1,164,972원의 기타경비, 1,626,056원의 일반관리비, 874,781원의 이윤을 추가한 후 이에 따라 순차 증가하는 부가가치세 등의 비용들을 합산하여 보면, 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제5-2항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 32,561,939원이 된다.
⑥ 이상의 사정에 따라 원고 5 회사가 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제5-2항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 75.33%에 불과하므로, 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따라 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되었어야 하는 점, 간접노무비는 직접노무비에, 건설기계대여금 지급보증서 발급액은 재료비, 직접노무비, 산출경비의 합계액에, 기타경비는 재료비와 노무비의 합계액에, 일반관리비는 순공사 원가에, 이윤은 노무비, 경비, 일반관리비의 합계액에 각각 일정비율을 구하여 산정되는 것으로 그 계산이 어렵다고 할 수 없고, 하도급계약이라 하여 위와 같은 금액을 공제하여야 할 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 원고 5 회사는 간접노무비와 기타경비를 직접 부담하였고, 일반관리비와 이윤은 단순 착오로 누락한 것이라고 주장하고 있으나 이를 인정할 만한 합당한 자료를 찾기 어려운 점 등 여러 정황을 모두 종합하여 보면, 위 원고는 위 공사의 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 간접노무비, 건설기계대여금 지급보증서 발급액, 기타경비, 일반관리비, 이윤 부분이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상태에서 위와 같이 사실과 다른 통보를 하였다고 판단된다.
⑦ 따라서 원고 5 회사는 위 공사와 관련하여 처분사유가 인정된다.
바. 원고 6 회사
⑴ 을 제6호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면, 원고 6 회사는 2013. 4.경 ▷▷▷ 시설보강 및 리모델링공사 중 기계설비공사에 대하여 하도급 부분금액을 237,864,000원으로, 하도급 계약금액을 195,200,000원으로, 하도급률을 82.06%로 각 기재한 하도급계약 통보서를 하도급계약서, 공사원가계약서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
⑵ 원고 6 회사가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 245,283,597원보다 적은 237,864,000원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제6항에서 보는 바와 같이 이 사건 각 사회보험료, 산업안전보건관리비, 환경보전비를 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였기 때문으로 보인다(반면 원고 6 회사는 위 공사와 관련한 간접노무비는 피고가 재산정한 4,231,770원보다 많은 4,430,912원을, 기타경비는 피고가 재산정한 10,333,304원보다 많은 10,344,057원을 통보하였다).
⑶ 그런데 이 사건 각 사회보험료는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다.
⑷ 한편, 원수급인이 산업안전보건관리비와 환경보전비를 실제 직접 부담하였음이 입증된 경우에는 하도급 부분금액에서 제외해야 할 것임은 앞서 본 것과 같다. 갑 제50호증의 1, 2의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 6 회사가 위 공사 관련 산업안전보건관리비와 환경보전비를 직접 부담한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 6 회사의 위 공사 관련 산업안전보건관리비, 환경보전비는 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다.
⑸ 따라서 원고 6 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 하여야 할 하도급계약 통보의 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제6항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 237,622,742원이 된다.
⑹ 이상의 사정에 따라 원고 6 회사가 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 원고 6 회사는 오히려 간접노무비와 기타경비를 일부 높게 통보한 것 이외에는 실제 하도급 부분금액과 다른 내용의 통보를 하지 아니하였던 점, 이에 따라 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제6항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 82.15%가 되는바, 오히려 위 원고가 최초 통보한 하도급통보서상 하도급률을 초과하게 되는 점, 그리고 위 공사 관련 하도급률이 82%를 초과하여 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따른 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되지 아니하는 점 등 여러 정황을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 위 원고가 위 공사의 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 하도급 부분금액이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식하면서 거짓 통보를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
⑺ 따라서 원고 6 회사의 위 공사 관련 처분사유 부존재 주장은 이유 있다.
사. 원고 7 회사
⑴ 을 제7호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고 7 회사는 2015. 2.경 ♤♤♤ 지방도 확·포장공사 중 구조물공사에 대하여 하도급 부분금액을 193,754,000원으로, 하도급 계약금액을 162,129,000원으로, 하도급률을 83.68%로 각 기재한 하도급계약 통보서를 하도급계약서와 함께 제출한 사실을 인정할 수 있다.
⑵ 원고 7 회사가 하도급 부분금액을 피고가 재산정한 240,744,659원보다 적은 193,754,000원으로 통보한 것은 ⁠[별지 2]의 제7항에서 보는 바와 같이 간접노무비, 이 사건 각 사회보험료, 산업안전보건관리비, 기타경비, 일반관리비를 하도급 부분금액의 계산에 포함시키지 아니하였기 때문으로 보인다.
⑶ 그런데 이 사건 각 사회보험료는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다. 반면, 간접노무비, 기타경비, 일반관리비는 앞서 본 것과 같이 하도급계약 통보에 있어서 하도급 부분금액에 산입되어야 하는 항목이다.
⑷ 한편, 원수급인이 산업안전보건관리비를 실제 직접 부담하였음이 입증된 경우에는 하도급 부분금액에서 제외해야 할 것임은 앞서 본 것과 같다. 갑 제25호증의 1 내지 16의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 7 회사가 위 공사 관련 산업안전보건관리비를 직접 부담한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 원고의 위 공사 관련 산업안전보건관리비는 하도급 부분금액에 산입하지 아니할 항목이다.
⑸ 따라서 원고 7 회사가 위 공사와 관련하여 피고에게 한 하도급계약 통보의 하도급 부분금액에 10,951,803원의 간접노무비, 10,973,255원의 기타경비, 11,884,129원의 일반관리비를 추가한 후 이에 따라 순차 증가하는 부가가치세 등의 비용들을 합산하여 보면, 하도급 부분금액은 ⁠[별지 2] 제7항 ⁠‘이 법원의 판단’의 ⁠‘총 공사비’란 기재와 같이 230,948,237원이 된다.
⑹ 이상의 사정에 따라 원고 7 회사가 위 공사와 관련하여 거짓 하도급계약 통보를 하였는지를 살펴본다. 위 공사의 하도급률을 재산정하면 ⁠[별지 2] 제7항의 ⁠‘인정 하도급률’란 기재와 같이 70.20%에 불과하므로, 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따라 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되었어야 하는 점, 간접노무비는 직접노무비에, 기타경비는 재료비와 노무비의 합계액에, 일반관리비는 순공사 원가에 각각 일정비율을 구하여 산정되는 것으로 그 계산이 어렵다고 할 수 없고, 하도급계약이라 하여 위와 같은 금액을 공제하여야 할 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 원고 7 회사는 간접노무비와 기타경비를 직접 부담하였다고 주장하고, 일반관리비는 단순 착오로 누락한 것이라고 주장하고 있으나 이를 인정할 만한 합당한 자료를 찾기 어려운 점 등 여러 정황을 모두 종합하여 보면, 원고 7 회사는 위 공사의 하도급계약 통보 당시 그 기재 내용 중 간접노무비, 기타경비, 일반관리비 부분이 사실과 다르다는 점을 충분히 인식할 수 있는 상태에서 위와 같이 사실과 다른 통보를 하였다고 판단된다.
⑺ 따라서 원고 7 회사는 위 공사와 관련하여 처분사유가 인정된다.
5) 소결론
가) 이 사건 각 처분의 처분사유에 관한 원고들의 주장 중 받아들이는 부분(○)과 배척하는 부분(×)을 정리하면 결국 아래와 같다.
항목 ＼ 원고명1234567원고 1 회사원고 2 회사원고 3 회사원고 4 회사원고 5 회사원고 6 회사원고 7 회사가나??가나다라가나??간접노무비??×?????××?×산출경비??×?×???????건강보험료○○○○○??○○○○○연금보험료○○○○○??○○○○○노인장기요양보험료○○○?○??○○○○○퇴직공제부금비○○?○????????건설기계대여보증비??×?××××××??산업안전보건관리비???○○○○○○○○○환경보전비????○○○○○○○?기타경비××?×????××?×일반관리비????????××?×이윤????????××??종합결론××××××○○××○×
나) 원고 1 회사, 원고 2 회사, 원고 3 회사, 원고 5 회사, 원고 7 회사와 원고 4 회사의 ◇◇◇연구소 신축공사 중 석공사, 금속공사 부분은 위 각 원고들이 하도급 부분금액 중 일부와 하도급률을 사실과 다르게 통보하였고, 또 이에 대한 인식도 있었다고 보이므로, 결국 위 각 원고가 피고에 대하여 각 하도급계약 통보를 거짓으로 하였다고 판단되는바, 이 사건 각 처분 중 위 각 공사에 대한 부분은 처분사유가 존재한다.
다) 그러나 원고 4 회사의 ◇◇◇연구소 신축공사 중 자동크린넷 설치공사([별지 1] 처분내역표 제4의 다항), 기계설비공사(같은 표 제4의 라항) 부분과 원고 6 회사에 있어서는, 각 하도급계약 통보를 함에 있어 하도급 부분금액과 하도급률을 일부 사실과 다르게 통보하기는 하였으나, 이를 인식하였다거나 충분히 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 거짓으로 통보하였다고 보기는 어려우므로, 이와 관련한 처분사유를 인정하기 어렵다. 따라서 원고 4 회사에 대한 ◇◇◇연구소 신축공사 중 자동크린넷 설치공사, 기계설비공사에 대하여 행하여진 각 과징금처분과 원고 6 회사에 대한 과징금처분은 각각 합당한 처분사유 없이 행해져 위법하다.
나. 정당한 사유 주장에 관한 판단
이 사건 각 처분 중 앞서 처분사유가 인정된 처분에 관하여만 본다. 갑 제27, 29호증의 각 기재, 이 법원의 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들은 건설업체로서 하도급계약 통보의 절차, 방법 등에 대한 기본 지식을 가지고 있을 것으로 보이는 점, 하도급 부분금액 산정방법에 관한 관련법령의 규정이 일부 해석이 다른 부분이 있다고 하더라도, 앞서 인정한 간접노무비, 산출경비, 기타경비, 일반관리비, 이윤의 경우 그것이 하도급 부분금액에 포함되어야 한다는 점에는 큰 논란이 없는 것으로 보이는 점(반면, 원고들이 직접 부담할 수 있는 이 사건 사회보험료, 퇴직공제부금비의 경우 하도급 부분금액에 포함하지 아니하였고, 산업안전보건비, 환경보전비의 경우 원고들이 실제 부담한 경우 하도급 부분에 포함하지 아니하였음은 앞서 본 것과 같다), 원고들이 위와 같이 일부 항목에 대한 금액을 거짓 통보한 이유는 결국 하도급률이 82%에 미달하는 경우 구 건설산업기본법 제31조 제2항, 건설산업기본법 시행령 제34조 제1항에 따라 하수급인의 시공능력, 하도급계약 내용의 적정성 심사 대상이 되는 것을 피하기 위한 것으로 보이는 점, 원고들이 피고의 대리인인 책임감리원의 검토를 거쳐 피고에게 하도급계약을 통보하였고 그 과정에서 책임감리원이 원고들 통보 항목의 문제점을 제대로 지적하지 못한 잘못이 있다고 하더라도, 하도급계약 통보가 잘못되었을 경우 최종적인 책임을 부담하는 것은 하도급계약 통보를 실제 이행하는 원고들이라고 보아야 하는 점(오히려 피고 측 책임감리원의 확인·지적을 피하여 일응 통보를 완료하였다고 하더라도, 사후에 그것이 거짓임이 밝혀진 경우 제재처분을 받게 함으로서 위 통보제도의 실효성을 담보하려는 데에 그 취지가 있다) 등이 인정되는바, 이와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사정만으로는 원고들이 하도급계약 내용을 사실과 다르게 통보한 데 대하여 정당한 사유가 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 재량권 일탈·남용 주장에 관한 판단
역시 이 사건 각 처분 중 앞서 처분사유가 인정된 처분에 관하여만 본다. 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고들에 대한 이 사건 각 처분이 위반행위의 내용과 정도에 비하여 그 제재의 정도가 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
1) 구 건설산업기본법은 건설공사의 적정한 시공을 확보하기 위하여 원칙적으로 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없도록 하는 등 하도급을 제한하고 있고(제29조 제1항 내지 제3항), 하도급이 허용되는 경우에도 국가, 지방자치단체 등이 발주자인 경우로서 하수급인이 건설공사를 시공하기에 현저하게 부적당하다고 인정되거나 하도급률이 일정한 비율에 미달하는 때에는 하수급인의 시공능력과 하도급 계약의 적정성에 대한 심사의무를 부과하고 있다(제31조 제2항). 발주자는 수급인으로부터 하도급계약 통보를 받아 그 통보서에 기재된 내용을 기초로 위와 같은 하도급 제한 규정의 위반 여부 및 하수급인의 시공능력과 하도급 계약의 적정성 심사대상에 해당하는지 여부를 판단하게 되므로, 이 사건 각 처분을 통하여 하도급 부분금액과 하도급 계약금액 등 통보서에 기재되는 하도급 계약 내용의 정확성을 담보하여야 할 공익상의 필요성이 상당히 크다.
2) 처분사유가 인정된 원고들은 대부분 논란의 여지가 없이 하도급 부분금액에 포함되어야 하는 금액인 간접노무비, 산출경비, 기타경비, 일반관리비, 이윤을 하도급 부분금액에 포함시키지 아니하고 하도급계약 통보를 하였다. 하도급계약 통보 당시 하도급 부분금액에 위 각 금액을 포함하지 아니할 경우 실제 하도급계약을 체결함에 있어 그 계약금액에서 위 각 금액을 제외할 수 있는 여지가 발생한다. 위와 같은 금액들은 계약단가를 구성하고 있는 일부분이거나 계약의 본질적 요소에 해당하는 금액으로서 성질상 원수급인이 하수급인을 대신하여 부담할 수 있는 비용이 아니다. 또한 위 각 금액을 하도급 부분금액 및 하도급 계약금액에서 제외하면 원수급인들이 위 각 금액을 취득할 수 있게 되고, 결국 하수급인들이 공사를 충실하게 이행할 수 있는 환경을 구비하는 것이 어려워지게 되므로, 하도급계약의 적정성 및 하수급인의 재정 안정성을 보호하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려고 한 관계법령의 취지를 크게 훼손하게 된다. 따라서 위와 같은 금액들을 하도급 부분금액 및 하도급 계약금액에서 제외한 위 원고들에 대한 비난가능성이 작다고 할 수 없다.
3) 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 ⁠[별표 6] 영업정지 및 과징금의 부과기준 제2호 가목 5)에 의하면, 하도급계약 통보를 거짓으로 한 경우 1차는 영업정지 3개월 또는 과징금 60,000,000원, 2차와 3차는 영업정지 4개월 또는 과징금 80,000,000원에 처하도록 규정하고 있다. 다만, 위 별표는 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 사유를 고려하여 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간을 감경할 수 있도록 규정하고 있고, 감경사유로 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우, 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 경우, 건설업자가 건설업 교육을 8시간 이상 이수한 경우(해당 위반행위로 영업정지처분을 받은 이후 받은 교육만 해당한다)를 규정하고 있으며, 감경사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩, 과징금의 경우에는 20,000,000원씩을 감경하도록 규정하고 있다. 원고들의 위반행위는 위 별표의 부과기준에 따를 때, 영업정지 3개월 또는 과징금 60,000,000원에 해당하는 행위이나, 피고는 원고들이 주장하는 사유들을 참작하여 이미 1회 감경된 이 사건 각 처분을 하였다.
4) 감사원으로부터 통보받은 건설업체 중 이미 준공이 완료된 공사의 수급인들로서 실제 하도급률이 82%에 미달한 건설업체에 대하여만 처분이 이루어졌다 하더라도, 진행 중인 공사현장의 경우 계약 변경의 가능성이 있는 점, 실제 하도급률이 82%에 미달한 경우는 이를 초과한 경우보다 위반행위의 정도나 인식가능성, 비난가능성 등에서 달리 보아야 할 여지가 커서 제재처분의 필요성이 더 크다고 보이는 점 등에 비추어 보면 위와 같은 기준에 의하여 처분 유무가 달라졌다고 해서 이 사건 각 처분이 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.
5) 원고들이 피고 또는 피고의 감리원으로부터 하도급 계약금액 및 하도급 부분금액을 구성하는 항목들에 대하여 검토를 받은 후 공사를 수행하였다고 하더라도, 관계법령의 내용을 확인하여 하도급계약 통보서를 정확하게 작성하여야 할 의무는 궁극적으로 통보의무자인 원고들에게 있고, 그러한 사정만으로 하도급계약 거짓 통보에 대한 제재처분이 이루어지지 않으리라는 피고의 공적인 견해표명이 있었다고 보기도 어려우므로, 이 사건 각 처분이 원고들의 신뢰를 부당하게 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
6) 원고들이 이 사건 각 처분으로 벌점을 받게 되어 향후 입찰참가 시 불이익을 입게 된다 하더라도, 앞서 본 사정들을 종합하여 보면 이 사건 각 처분으로 달성하고자 하는 공익이 원고들의 불이익보다 결코 작다고 볼 수 없으므로, 비례원칙에 위반되지도 않는다.
5. 결론
그렇다면 원고 6 회사의 청구는 이유 있어 인용하고, 원고 4 회사의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 나머지 원고들의 각 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 그런데 제1심 판결 중 원고 6 회사에 대한 부분과 원고 4 회사에 대한 ⁠[별지 1] 처분내역표 순번 제4의 다, 라항 기재 각 처분에 대한 부분(각 청구기각)은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고 6 회사의 항소와 원고 4 회사의 일부 항소를 받아들여 위 각 부분에 대한 제1심 판결을 취소하고 그 부분 처분을 취소하기로 한다. 한편, 제1심 판결 중 그 나머지 부분은 이 법원과 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고 1 회사, 원고 2 회사, 원고 3 회사, 원고 5 회사, 원고 7 회사의 각 항소 및 원고 4 회사의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다.
[[별지 2] 하도급 부분금액 및 하도급률 재산정 생략]
[[별지 3] 관련법령 생략]

판사 문광섭(재판장) 임현태 성하경

출처 : 대전고등법원 2020. 07. 02. 선고 2019누10595 판결 | 사법정보공개포털 판례