요지

교재 및 교구 등은 구입시기가 오래되어 잔존가액이 미비하므로 양도대가를 따로 계산할 수 없고 구입비용 또한 자본적지출에 해당하지 않으므로 비용으로 공제할 수 없으며, 기타사용료는 놀이터를 임대해준 대가이므로 양도가액에 포함되지 않는다고 보는 것이 타당함.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

 가. 이 사건 소 중 피고가 2016. 8. 1. 원고에게 한 2014년 귀속 양도소득세 부과처분에 대하여 77,982,644원을 초과하여 취소를 구하는 부분을 각하한다.

 나. 피고가 2016. 8. 1. 원고에게 한 2014년 귀속 양도소득세 7,982,644원(가산세포함)의 부과처분 중 37,477,865원을 초과하는 부분을 취소한다.

 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송 총비용 중 40%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

청 구 취 지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2016. 8. 1. 원고에게 한 2014년 귀속 양도소득세 91,703,077원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

 가. 원고의 어린이집 및 놀이터 취득

  1) 원고는 2000. 12. 4. 조AA로부터 ○○시 ○○동(이하 ⁠‘○○동’이라고만 한다) 898-6 대지 322㎡ 및 그 지상 건물을 매수하여 그곳에서 ⁠‘○○○○어린이집’이라는 상호로 어린이집을 운영하였다.

  2) 또한 원고는 친동생인 김DD과 함께 2005. 12. 13. 이EE 및 이FF로부터 ○○동 900 답 77㎡를 각 1/2 지분씩 매수하여 그곳에 놀이터를 설치하여 운영하였다(이하 위 어린이집과 놀이터를 통틀어 ⁠‘이 사건 부동산’이라고 하고, 개별적으로는 ⁠‘어린이집’과 ⁠‘놀이터’라고만 한다).

  3) 이후 원고는 2011. 1. 18. 김DD으로부터 위 놀이터 1/2 지분을 매수하였다.

 나. 원고의 어린이집 및 놀이터 양도

  1) 원고는 2008. 4.경 부부인 이BB 및 최CC(이하 ⁠‘양수인들’이라고 한다)에게 이 사건 부동산을 양도하기로 구두로 합의하고, 2008. 4. 28. 계약금 1억 4,000만 원을 수령하였으나, 구체적인 양도금액 등에 관하여 의견 차이가 발생하였다(원고는 이 사건부동산과 어린이집 운영권 등을 10억 원에 매도하였다고 주장하고, 양수인들은 어린이집과 그 운영권을 7억 원에 매수하기로 하였는데, 2010. 9.경 원고의 강요에 못 이겨 놀이터를 2억 2,500만 원에 매수하기로 하는 계약을 하게 되었다고 주장하였다).

  2) 이에 양수인들은 2014. 1. 28. 원고를 상대로 ○○지방법원 ○○지원에 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소(2014가합○○3)를 제기하였다.

  3) 위 소송이 계속 중이던 2014. 8. 26. 원고와 양수인들 사이에 다음과 같은 내용으로 조정(이하 ⁠‘이 사건 조정’이라고 한다)이 성립되었다.

 1. 양수인들은 원고에게 2014. 9. 30.까지 392,009,690원을 지급하고, 만일 위 기한까지 이를 지급하지 못할 경우 나머지 돈에 대하여 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 이자를 가산하여 지급한다.

 2. 원고는 제1항 기재 돈을 지급받음과 동시에 양수인들에게,

  가. 놀이터에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2012. 4. 25. 제24039호로 접수된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행한다.

  나. 어린이집에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2000. 12. 11. 제57044호로 접수된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행한다.

  다. 이 사건 부동산에 관하여 2014. 9. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행한다.

  라. ○○동 897-4 구거 놀이시설 부지에 관하여 ○○시로부터 받은 토지 점용허가 명의변경절차를 이행한다.

 3. 원고가 제1항 기재 돈을 지급받고도 제2항 기재 의무를 이행하지 아니한 경우에는 제1항 기재 돈을 지급받은 날부터 위 각 의무를 전부 이행할 때까지 매일 20만 원의 비율로 계산한 돈을 위약금으로 양수인들에게 지급한다.

 4. 원고와 양수인들은 어린이집에 대한 매매와 관련하여 토지 및 건물대금을 5억 원, 시설비 기타 권리금 등을 2억 원으로, 놀이터에 대한 매매와 관련하여 토지대금을 5,000만원, 시설비를 5,500만 원, 기타 사용료 등으로 1억 2,000만 원으로 하여 계약하였음을 확인한다.

 5. 양수인들은 나머지 청구를 포기한다. 원고와 양수인들은 이 사건 부동산 매매와 관련하여 제1항 기재 돈을 제외한 나머지 잔금 채권채무관계는 없음을 확인한다.

 다. 피고의 양도소득세 부과처분

  1) 양수인들은 이 사건 조정에 따라 2014. 9. 30. 원고에게 392,009,690원을 지급하고, 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 하였다.

  2) 원고는 2014. 11. 30. 피고에게 이 사건 부동산의 양도가액을 5억 5,000만 원, 취득가액을 432,587,032원, 필요경비를 100,062,972원으로 산정하여 양도소득세 1,147,499원을 신고․납부하였다.

  3) 피고는 2016. 4. 18.부터 같은 해 4. 29.까지 원고에 대하여 세무조사를 실시한 다음, 2016. 8. 1. 원고에게 이 사건 조정 제4항에서 인정된 금액 합계 9억 2,500만 원(= 어린이집 7억 원 + 놀이터 2억 2,500만 원)을 모두 양도가액으로 인정하고, 양도소득세 117,524,670원(가산세 포함, 총 결정세액은 118,672,174원이나, 기납부세액 등 1,147,499원을 공제한 금액에서 10원 미만을 버린 금액이다)을 경정․고지하였다.

 라. 1차 감액경정

  1) 원고는 위 처분에 불복하여 2016. 10. 31. 대구지방국세청장에게 이의신청을 하였다. 대구지방국세청장은 2016. 12. 20. 다음과 같이 원고의 이의신청을 일부 인용하는 결정을 하였다.

 1. 놀이터의 양도가액은 당초 2억 2,500만 원에서 이 사건 조정 제4항에서 놀이터 시설비로 기재된 5,500만 원을 차감한다.

 2. 이 사건 부동산에 대한 양도차익을 계산함에 있어서 실내건축 공사대금에 대한 부가가치세 1,000만 원을 필요경비로 추가 공제하여 그 과세표준과 세액을 경정한다.

 3. 원고의 나머지 신청을 기각한다.

  2) 이에 따라 피고는 2017. 1. 5. 원고에게 이 사건 부동산의 양도가액을 8억7,000만 원, 취득가액을 432,587,032원, 필요경비를 110,062,972원으로 산정하여 양도 소득세 91,703,077원(가산세 포함)을 경정․고지하였다(총 결정세액은 92,850,567원이나, 기납부세액 1,147,490원을 공제한 금액이 91,703,077원이다).

 마. 전심절차

원고는 이 사건 처분에 불복하여 2017. 3. 20. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2018. 3. 5. 그 심판청구가 기각되었다.

 바. 2차 감액경정

피고는 당심에 이르러 2019. 8. 19. 도시가스설비 설치비용 11,323,750원과 심야보일러 설치비용 32,000,000원을 필요경비로 인정하여 위 라.항의 양도소득세 91,703,077원(가산세 포함)의 부과처분 중 77,982,644원(가산세 포함, 총 결정세액 79,130,134원에서 기납부세액 1,147,490원을 공제한 금액이다)을 초과하는 부분을 직권으로 취소하는 감액경정결정을 하였고, 위 감액경정결정은 그 무렵 원고에게 통지되었다(이하 감액경정한 후 남은 2016. 8. 1.자 처분을 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다).

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 3호증, 을 제4호증의 4, 을제5, 6, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 감액 경정된 부분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조). 피고가 2019. 8. 19. 원고에 대한 2016. 8.1.자 양도소득세(가산세 포함) 91,703,077원(가산세 포함)의 부과처분 중 77,982,644원을 초과하는 부분을 직권으로 취소하는 내용의 감액경정결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 소 중 위와 같이 직권 취소된 부분에 관한 취소청구는 이미 취소되어 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

 가. 원고의 주장

  1) 이 사건 부동산의 양도가액은 어린이집의 토지 및 건물대금 5억 원, 놀이터의 토지대금 5,000만 원 합계 5억 5,000만 원이고, 나머지 3억 2,000만 원(= 8억 7,000만원 - 5억 5,000만 원)은 교구나 교재, 비품 및 시설비 등으로서 구 소득세법(2014. 12.23. 법률 제12852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항에서 정한 양도소득에 해당하지 않는다. 따라서 피고가 이 사건 부동산의 양도가액이 8억 7,000만 원임을 전제로 양도소득세의 과세표준과 세액을 산정하여 부과한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

  2) 원고는 어린이집 심야보일러 설치비용으로 2001. 2. 20. 32,000,000원, 2004.10. 21. 30,118,356원 합계 62,118,356원을 지출하였고, 에어컨배관 공사비용으로 2001.1. 4. 1,400,000원, 2001. 6. 29. 5,000,000원 합계 6,400,000원을 지출하였다. 이는 양도자산인 어린이집의 개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용이므로 필요경비에 산입하여야 한다(원고는 위 비용 외에 도시가스설비 설치비용 11,323,750원도 자본적 지출로서 필요경비에 산입되어야 한다고 주장하였으나, 피고가 위 비용을 필요경비에 산입하여 세액을 감액경정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이에 대해서는 따로 판단하지 아니한다).

 나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

 다. 인정 사실

앞서 든 각 증거들과 갑 제6호증, 을 제2, 4 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

  1) 예쁜꼬마어린이집에 대한 사업자등록 현황과 대표 및 원장 변경 내역은 다음과 같다.

2) 피고가 원고에 대하여 실시한 세무조사 결과는 다음과 같다.

○ 양도 부동산의 명세

양도부동산 지목 면적 양도일 취득일

어린이집 대지 322.00㎡ 2014. 9. 30. 2000. 12. 4.

             건물 489.77㎡

놀이터 대지 77.00㎡ 2014. 9. 30. 2005. 12. 13.(1/2 지분)

                                                     2011. 1. 18.(1/2 지분)

○ 양도가액의 조사 내역

- 이 사건 조정에서 합의된 금액, 즉 매매대금은 9억 2,500만 원이다. 교구․교재 등 비품가액은 양도가액에서 제외되어야 하나, 원고의 확인서 내용과 같이 부동산 매매계약 당시 비품 등에 대하여 품목, 취득시기, 취득가액 등 명세를 작성한 사실이 없어 양도가액중 교구․비품의 구분이 불분명하므로, 그 금액은 양도가액에 포함되어야 한다.

- 놀이터와 관련한 시설비 5,500만 원은 실외 놀이터가 어린이집 운영에 필수적인 장소로서 영유아보육법에 의하여 반드시 설치하여야 하는 장소이므로, 소득세법 제94조 제1항에 따라 건물의 필수적 구축물에 해당한다. 그러므로 위 금액도 양도가액에 포함되어야한다.

- 놀이터와 관련한 기타 사용료 1억 2,000만 원은 원고가 제시한 매매계약서에 의하여 양수인들의 경제적인 부담을 고려하여 매월 분할 납부하도록 계약서에 명시되어 있으므로, 양도가액에 포함되어야 한다.

○ 필요경비 조사 내역

- 양도소득세 신고 당시 제출한 실내 건축 공사계약서에 따라 공사내역 및 공사금액이 확인되므로, 필요경비는 적정한 것으로 판단된다.

  3) 위 세무조사 당시 원고가 피고에게 제출한 증빙자료들의 주요 내용은 다음과 같다.

   가) 원고가 2016. 4. 29. 작성한 확인서

 ○ 원고는 2008. 4. 초순경 양수인들에게 어린이집 및 놀이터를 매매하기로 구두로 계약하고, 그해 5.경 이BB에게 어린이집의 시설장 명의를 이전함과 아울러 어린이집을 인도 하였다.

 ○ 이후 원고는 2010. 8.경 양수인들과 어린이집 및 놀이터를 총 매매대금 9억 2,500만 원에 매매하기로 합의하였고, 그중 7억 원(근저당권설정금액 2억 6,000만 원 인수)은 지급이 완료된 것으로 보며, 나머지 2억 2,500만 원에 대하여 놀이터 부분에 대한 매매계약서를 작성하였다.

 ○ 매매계약서 작성 당시 토지와 건물을 제외한 물품 및 시설비에 대하여는 구체적인 목록을 작성하지 않았고, 원고가 어린이집을 운영하던 기간 중 시설 및 물품에 대하여 그 목록을 작성하여 보관한 사실은 없다.

 ○ 양도대금은 2008. 4. 28. 1억 4,000만 원을 받고, 이후 2014. 8. 18.까지 수십 차례에 걸쳐 392,990,310원을 받았으며, 이 사건 조정에 따라 2014. 9. 30. 잔금 392,009,690원을 지급받아 총 양도대금 9억 2,500만 원을 지급받은 후 2014. 9. 30. 양수인들에게 매매를 원인으로 소유권을 이전하였다.

   나) 원고와 양수인들이 2010. 8. 16. 작성한 ⁠‘부동산 매매 및 사용계약서’(을 제4호증의 2)의 주요 내용은 다음과 같다.

 1. 부동산의 표시 및 ○○○○어린이집 놀이터(사용료 포함)

   소재지: ○○동 900번지(놀이기구 일체 및 비상탈출구 미끄럼틀)

 2. 계약내용

   제2조 위 부동산에 있어 매수인은 매매대금을 아래와 같이 지불한다.

 - 매매대금: 225,000,000원

 - 월 납입액: 2,500,000원 매월 16일 60개월

 - 잔금: 75,000,000원은 2015. 7. 16. 등기 이전 일에 지불한다.

 ※ 특약사항

  1. 위 매매대금은 아래 대금이 포함된 금액이며 아래 사항을 매도인과 매수인은 성실히 이행하여야 한다.

   가. 어린이집 놀이터(○○동 900번지) 내 놀이기구 일체와 비상탈출구 미끄럼틀

   나. 어린이집 놀이터(○○동 900번지) 대금 및 5년간 사용료 지급방법- 2010. 8.부터 2015. 7.까지 월 250만 원을 매월 16일 지정계좌에 입금하고, 2015. 7. 16.까지 등기 이전과 동시에 매수인은 매도인에게 7,500만 원을 지급한다(1개월 연체 시 17%, 2개월 연체 시 27%를 추가 지불하고, 3개월 이상 연체 시 위약으로 위약금 2억 2,500만 원을 지급한다).

    다) 원고와 양수인들이 2010. 8. 16. 작성한 합의서(을 제4호증의 3)의 주요 내용은 다음과 같다.

  1. 조속한 시일 내에 어린이집 건물 및 토지 이전 등기와 어린이집 대표 명의를 변경 완료하며, 각종 절차가 신속히 진행될 수 있도록 서로 협조한다.

  2. 놀이터 매매대금은 총 2억 2,500만 원으로 하고, 1억 5,000만 원은 월 분납액 250만 원으로 60개월 동안 지불하며, 이전 등기 시 잔금 7,500만 원을 추가로 지불한다.

   라) 이에 따라 양수인들은 원고에게 ① 2011. 2. 28. 9,165,000원을 지급한 후② 2011. 3. 18.부터 2014. 8. 18.까지 매월 250만 원씩 합계 1억 500만 원을 지급하고, ③ 2014. 8. 26. 이 사건 조정이 성립되자 어린이집 및 놀이터와 관련된 매매대금을 모두 정산하여 2014. 9. 30. 원고에게 392,009,690원을 지급하였다.

  4) 원고는 이의신청 과정에서 대구지방국세청장에게 다음과 같이 양수인들에게 어린이집의 운영에 필요한 교구 및 비품 등을 양도하였다고 주장하였다. CCTV, 피아노 9대, 난방기, 에어컨, 텔레비전, 비디오, 오디오, 빔 프로젝트, 원 내외 벽화, 공기청정기, 세탁기, 냉장고, 전자레인지, 살균․소독기, 노래방 기계, 정수기, 선풍기 등 소형 가전과 의자․책상 등 교구, 몬테소리․은물 교구, 레고, 동화책, 교구장, 놀이기구 등 어린이집 운영에 필요한 모든 것

  5) 대구지방국세청의 담당 공무원이 이의신청 과정에서 어린이집을 현장조사한 결과, 2016. 12. 14.경 어린이집에 남아 있는 교구나 비품 및 시설물 등의 목록은 다음과 같다. 빔 프로젝트, 각종 퍼즐, 세계 국기 및 관련 교구, 식기 소독기, 실외 미끄럼틀, 비상탈출구, 심야 보일러, 도시가스

  6) 양수인들은 위 대구지방국세청의 담당 공무원에게 ⁠“(원고로부터) 위 교구, 비품, 시설물 등 외에도 몬테소리․은물 교구를 양수하였으나 이를 폐기하고, 유아 책상, 교구장, 가전제품 등을 양수한 후 이를 사용하다가 노후로 폐기하였다.”라고 진술하였다.

라. 이 사건 부동산의 양도가액에 대하여

  1) 어린이집 및 놀이터의 토지 및 건물대금 합계 5억 5,000만 원(= 어린이집의 토지 및 건물대금 5억 원 + 놀이터의 토지대금 5,000만 원)이 이 사건 부동산의 양도대금에 포함된다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 다만, 원고는 ① 어린이집과 관련한 ⁠‘시설비 기타 권리금 등 2억 원’과 ② 놀이터 매매대금과 관련된 ⁠‘기타 사용료 1억 2,000만 원’은 이 사건 부동산의 양도대금에 포함되지 않는다고 주장하므로, 이에 관해서 본다.

  2) ⁠‘시설비 기타 권리금 등 2억 원’에 대하여

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, ⁠‘시설비 기타 권리금 등’은 어린이집의 운영을 위하여 필요한 포괄적인권리에 대한 대가로서 소득세법 제94조 제1항 제4호 가목에서 정한 ⁠‘영업권’의 양도로 발생하는 소득에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고가 원고에게 ⁠‘시설비 기타 권리금 등’ 2억 원 전부를 양도소득에 포함하여 과세표준과 세액을 결정한 것은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

   가) 소득세법 제94조 제1항 제1호, 제4호 가목에 의하면, 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음의 각 소득, 즉 ① 토지(측량․수로조사 및 지적에 관한 법률에 따라 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득, ② 사업용 고정자산[토지 또는 건물, 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 딸린 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다), 지상권, 전세권과 등기된 부동산 임차권을 말한다]과 함께 양도하는 영업권(영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 자산에 포함되어 함께 양도된 것으로 인정되는 영업권과 행정관청으로부터 인가․허가․면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득으로 한다. 위 규정의 문언과 내용 및 형식과 체계를 종합하면, 원고가 양수인들에게 양도한 자산 중에서 토지와 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물 포함) 및 이와 함께 양도한 영업권의 양도로 발생하는 소득은 소득세법에서 정한 양도소득에 포함된다.

   나) 이 사건 조정 제4항은 ⁠“원고와 양수인들은 이 사건 어린이집에 대한 매매와 관련하여 … 시설비 기타 권리금 등을 2억 원으로 … 하여 계약하였음을 확인한다.”라고 정하였다. 그런데 ⁠‘시설비 기타 권리금 등 2억 원’은 어린이집의 토지 및 건물대금5억 원과는 별도로 어린이집에 부설한 설비나 개량비용과 그곳의 운영시설, 비품 등유형물이나 거래처, 신용, 운영상의 노하우 또는 위치․입지여건에 따른 운영상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도에 따른 권리금 그 밖에 여러 유형적․무형적 가치 등을 모두 합한 2억 원으로 사업용 고정자산인 어린이집과 함께 양도하는 영업권으로 보는 것이 그 문언의 해석과 일반적인 거래의 관념에 비추어 자연스럽다.

   다) 앞서 본 것처럼 대구지방국세청의 담당 공무원이 이의신청 과정에서 어린이집을 현장조사한 결과, 2016. 12. 14.경 원고가 양수인들에게 양도하였다고 주장하는 여러 교구나 비품 등 중에서 ⁠‘빔 프로젝트, 각종 퍼즐, 세계 국기 및 관련 교구, 식기소독기, 심야 보일러, 도시가스’와 같은 교구나 비품 및 시설물 등이 남아 있었고, 양수인들은 위 담당 공무원에게 ⁠“(원고로부터) 위 교구, 비품, 시설물 외에도 몬테소리․은물 교구도 인수하였으나 2008년 어린이집 인수 후 폐기하였고, 유아 책상, 교구장, 가전제품 등은 어린이집 인수 후 이를 사용하다가 노후됨에 따라 순차적으로 폐기하였다.”라고 진술하였다.

그러나 위 교구나 비품 및 시설물 중에서 심야 보일러, 도시가스와 같은 시설물은 이를 건물과 분리하는 것이 현저히 곤란하거나 이를 건물과 분리할 경우 그 가치가 현저히 떨어지는 것이므로, 소득세법 제94조 제1항 제1호의 괄호 부분, 즉 ⁠‘건물에 부속된 시설물’에 해당한다. 따라서 심야 보일러, 도시가스와 같은 시설물은 이 사건 부동산의 양도가액에 당연히 포함된다.

그 밖에 빔 프로젝트, 각종 퍼즐, 세계 국기 및 관련 교구, 식기 소독기, 몬테소리․은물 교구, 유아책상, 교구장, 가전제품과 같은 교구나 비품의 경우에도 다음의 여러 사정을 종합하면, 이를 시설비 기타 권리금과 구별하여 별도로 그 가치를 인정할 만한 양도 자산으로 보기는 어렵다.

    ① 위 교구나 비품 등은 그 금액이 대부분 매우 미미한 데에다가 그 취득(원고의 주장에 따르더라도 그 취득시점은 대부분 2000년~2001년경이다) 이후 양도시점(2014. 9. 30.)까지의 사용기간에 따른 감가상각을 고려하면, 그 양도 당시에 이를 별도로 고려하여야 할 만한 재산적 가치가 있었다고 보기 어렵다. 더구나 양수인들이 2008. 4.경 구두계약에 따라 2008. 5.경 어린이집과 함께 위 교구나 비품을 인도받아 어린이집을 운영한 점과 양수인들이 위 교구나 비품을 인수한 후 이를 폐기하거나 사용에 따른 노후로 순차 폐기하였다고 한 점까지 보태어 보면, 이 사건 부동산의 양도당시 원고나 양수인들은 교구나 비품을 별도의 양도자산으로 인식하고 그 가액을 정하였다고 보기는 어렵다.

    ② 이 사건 조정 제4항의 문구도 ⁠“시설비 기타 권리금 등 2억 원”이라고 기재되어 시설비와 권리금과 같이 그 금액이 크고 경제적 가치가 있는 항목을 열거하고 있을 뿐이지, 교구나 비품과 같이 그 금액이 적고 경제적 가치가 미미한 항목을 포함하고 있지 않다.

    ③ 원고는 이 사건 부동산의 양도 당시 토지와 건물을 제외한 교구나 비품에 대하여는 구체적인 목록을 작성하지 아니하였다. 게다가 원고는 어린이집을 운영하면서 교구나 비품 등에 대하여 별도로 목록이나 대장을 작성하여 관리한 사실도 없다.

    ④ 만약 원고와 양수인들이 위와 같은 교구나 비품을 별도의 재산적 가치가 있는 매매목적물로 보아 이를 양도금액을 산정하는 데에 중요한 요소로 고려하였다면, 양도 당시 그 교구나 비품의 목록을 작성하는 등으로 매매목적물을 특정하는 것이 거래의 관행과 사회통념에 부합한다. 그러나 양도 당시 원고와 양수인들은 위 교구나 비품의 목록을 작성한 바가 없고, 이 사건 조정 조항에도 위 교구나 비품에 관한 구체적기재가 없다.

  3) ⁠‘기타 사용료 1억 2,000만 원’ 부분에 대하여

원고와 양수인들이 2010. 8. 16. 작성한 합의서(을 제4호증의 3)에는 놀이터 매매대금은 총 2억 2,500만 원으로 하고, 그중 1억 5,000만 원은 매월 분납액으로 250만원씩 60개월간 지급하며, 잔금 7,500만 원은 놀이터에 관한 소유권이전등기와 동시에 지급 하는 것으로 기재되어 있다. 위 합의서 중 ⁠‘놀이터 매매대금’이라는 문언만을 보면, 놀이터의 양도가액이 2억 2,500만 원인 것처럼 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 사실과 위 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, ⁠‘기타 사용료 1억2,000만 원’은 놀이터에 관한 부동산매매 및 사용계약서(을 제4호증의 2)와 위 합의서를 작성할 당시인 2010. 8. 16.경부터 놀이터 양도시점인 2014. 9. 30.까지 놀이터 등을 사용하는 것에 대한 대가이고, 놀이터 자체의 양도가액에는 포함되지 않는다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

    ① 놀이터의 양도와 관련하여 작성된 계약서(을 제4호증의 2)의 제목은 ⁠‘부동산매매 및 사용계약서’이고, 그 계약의 목적물을 표시한 계약서 제1항에는 ⁠‘부동산의 표시 및 ○○○○어린이집놀이터(사용료 포함)’이라고 기재되어 있고, 위 계약서 특약사항 중 나.항에는 ⁠‘어린이집 놀이터(황성동 900번지) 대금 및 5년간 사용료 지급방법’이라고 기재되어 있다. 위와 같은 문언에 의하더라도 그 대금으로 정한 2억 2,500만 원에는 놀이터 자체의 대금 외에 놀이터 사용료가 포함되어 있음이 분명하다. 최CC이2010. 11. 24. 보육시설 변경인가신청을 하면서 ○○시청에 제출한 서류인 2010. 8.16.자 부동산임대 및 사용계약서에도 최CC이 원고로부터 어린이집과 놀이터를 임차하여 사용하는 대가로 2010. 8.부터 2015. 7.까지 매월 250만 원씩 지급하기로 하는 것으로 기재되어 있다.

    ② 위 계약은 양수인들이 놀이터 대금을 지급하기 전에 놀이터를 인도받아 사용하고, 그 소유권이전등기는 위 계약일부터 약 5년 후인 2015. 7. 16.에 하는 것을 전제로 하고 있고, 실제로 양수인들은 위 계약 이전인 2008. 5.경 어린이집을 인수하여 운영하기 시작한 무렵부터 놀이터와 그 시설을 사용하여 왔다.

    ③ 위 ⁠‘부동산매매 및 사용계약서’에 따르면, 양수인들은 계약당시인 2010. 8.부터 2015. 7.까지 60개월 동안 매월 16일에 250만 원(60개월간의 납입금의 합계는 1억5,000만 원이다)을 원고에게 지급하도록 되어 있다. 그런데 이 사건 조정에서 원고와 양수인들은 ⁠‘기타 사용료’로 1억 5,000만 원이 아닌 ⁠‘1억 2,000만 원’으로 정하였고, ⁠‘1억 2,000만 원’은 위 계약서에서 정한 계약조건을 기초로 2010. 8.부터 이 사건 조정이 성립된 시점의 전달인 2014. 7.까지 48개월의 월 납입금(사용료)의 합계액을 반영한 것으로 보인다.

    ④ 피고는 원고가 신고한 놀이터 토지의 취득가액 32,587,032원(= 2005년 1/2 지분 취득가액 20,140,540원 + 2011년 1/2 지분 취득가액 12,446,492원)을 그대로 인정하였고, 놀이터 토지의 2014년 개별공시지가는 29,106,000원(= 378,000원×77㎡)이다. 놀이터 토지의 취득 시로부터 이 사건 부동산의 양도시까지의 시간적 간격을 고려하더라도, 취득가액이 32,587,032원인 토지의 양도가액을 1억 7,000만 원(= 5,000만 원+ 1억2,000만 원)을 정하였다고 보기 어렵다. 오히려 이 사건 조정에서 놀이터 토지대금으로 정한 5,000만 원이 더 실질에 부합하는 것으로 보인다.

 마. 필요경비에 대하여

  1) 법리

과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비나 손금에 관하여도 원칙적으로 과세관청이 그 증명책임을 부담한다. 그렇지만 필요경비나 손금에 관한 사항은 일반적으로 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 그 기초가 되는 사실관계도 대부분 납세의무자의 지배영역 안에 있어 과세관청으로서는 그 증명이 곤란한 경우가 있으므로, 그 증명의 곤란이나 당사자 사이의 형평을 고려하여 납세의무자로 하여금 증명하게 하는 것이 합리적인 경우에는 증명의 필요를 납세의무자에게 돌릴 수 있다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2010두4599 판결 등 참조).

원고가 이 사건에서 주장하는 필요경비는 당초 원고가 이 사건 부동산의 양도소득세신고 당시에는 주장하지 않았던 것이고, 그 필요경비 지출 등의 사실관계는 납세의무자인 원고의 지배영역 안에 있는 것으로 과세관청인 피고가 증명하기에는 곤란하다고보이므로, 원고가 필요경비로 산입되어야 한다고 주장하는 비용에 관한 증명은 원고가 하여야 한다고 봄이 타당하다.

  2) 심야보일러 설치비용에 대하여

원고가 주장하는 심야보일러 설치비용 중 2001. 2. 20. 지출한 32,000,000원을 필요경비에 산입하여 이 사건 양도소득세 과세표준과 세액을 감액 경정하였음은 앞서본 바와 같으므로, 나머지 심야보일러 설치비용, 즉 원고가 2004. 10. 21. 지출하였다고 주장하는 심야보일러 설치비용 30,118,356원(원고는 어린이집 옥상에 15평 가량의 심야보일러 기계 및 제어실을 설치하고, 3평 가량의 물탱크 보관실을 설치한 비용이라고 주장한다)에 대하여 본다. 갑 제10호증의 2의 기재에 의하면, 2004. 10. 21. 원고 남편 박정우의 예금계좌에서30,118,356원이 대체출금된 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 대체출금 사실이나 증인 박희숙의 증언만으로는 원고 주장과 같은 심야보일러 설치비용을 지출한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

  2) 에어컨배관 공사비용에 대하여

갑 제10호증의 2, 갑 제12호증의 3의 각 기재에 의하면, 원고가 ⁠‘경주전자’라는 구분

상호의 업체를 운영하는 조황래에게 어린이집 에어컨배관 공사를 하게하고 그 공사대금으로 6,400,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 에어컨배관 공사비용은 양도자산인 이 사건 어린이집 건물의 개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용에 해당하므로, 위 비용은 필요경비에 산입되어야 한다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

 마. 정당한 세액의 계산

앞서 인정한 사실에 따라 이 사건 양도소득세의 정당한 세액을 계산하면 다음과 같다.

금액(원)

양도가액 750,000,000

취득가액 432,587,032

필요경비 159,786,722

양도차익 157,626,246

장기보유특별공제 25,352,592

양도소득금액 132,273,654

양도소득기본공제 2,500,000

과세표준 129,773,654

산출세액 30,520,778

신고불성실가산세 2,702,829

납부불성실가산세 5,401,748

총결정세액 38,625,355

기납부세액 1,147,490

정당한 세액 37,477,865

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 2014년 귀속 양도소득세 부과처분 77,982,644원을 초과하여 취소를 구하는 부분의 소는 부적법하여 각하하고, 이 사건 처분 중 37,477,865원을 초과하는 부분은 취소되어야 하므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 대구고등법원 2019. 11. 15. 선고 대구고등법원 2018누4770 판결 | 국세법령정보시스템