요지

형사소송에서 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명력을 가진 증거에 의하여 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 무죄를 선고한 것이고, 조세소송에서는 필요경비를 주장하는 자의 증명에 의해 그 존재와 액수를 가려야 한다.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한

다.

피고 동대문세무서장이 2012. 5. 8. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 종합소득세

647,348,968원의 부과처분 중 607,364,095원을 초과하는 부분, 2009년 귀속 종합소

득세 97,536,917원의 부과처분 중 93,651,086원을 초과하는 부분을 모두 취소한다.

2. 원고의 피고 동대문세무서장에 대한 나머지 항소 및 피고 안산세무서장에 대한 항

소를 모두 기각한다.

3. 원고와 피고 동대문세무서장 사이에 생긴 소송총비용 중 19/20는 원고가, 나머지는

피고 동대문세무서장이 각 부담하고, 원고와 피고 안산세무서장 사이에 생긴 항소

비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고에 대하여, 피고 동대문세무서장이 2012. 5. 8. 및 2015.

6. 4.에 한 부과처분 내역 제1항 기재 종합소득세 부과처분 및 피고 안산세무서장이 2012. 5. 2.에 한 같은 내역 제2항 기재 부가가치세, 개별소비세 및 교육세 부과처분을 모두 취소한다.

  이 유

1. 처분의 경위 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 다음과 같이 일부 내용을 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제2쪽 제5행부터 제4쪽 제3행까지) 기재와 같으

므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제1심 판결 제3쪽 제1, 2행의 ⁠“1,256,616,883원 및 개별소비세 합계 1,379,912,470원의 부과처분을”을 ⁠“1,256,616,883원, 개별소비세 및 교육세 합계 1,379,912,470원의 부과처분을”로 고친다.

○ 제1심 판결 제3쪽 표 아래 제3행의 ⁠“각 차감하여 부과처분 내역 제1항 기재와 같이 당초처분을 감액경정 하였고”를 ⁠“각 차감하여 감액경정 하였고, 부과처분 내역 제1항 기재와 같이 이후 2009년 귀속 종합소득세를 97,536,917원으로 다시 감액경정하고, 2015. 6. 4.자로 2010년 귀속 종합소득세를 2,864,796원 증

액하여 738,268,893원으로 경정하였으며”로 고친다.

○ 제1심 판결 제3쪽 표 아래 제5행의 ⁠“2010년 부가가치세 및 개별소비세의”를 ⁠“2010년 부가가치세, 개별소비세 및 교육세의”로 고친다.

○ 제1심 판결 제3쪽 마지막행의 ⁠“이와 같이 감액되고 남은 부분을”을 ⁠“이와 같이 감

액되어 남은 부분과 증액경정된 금액을 포함하는 부분을”로 고친다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 과세표준 과다 산정

가) 이 사건 사업장의 실무자․주방직원 등에 대한 인건비 중 NS에게 지급된 145,000,000원과 DS에게 지급된 27,000,000원에 대하여 원고는 이 사건 사업장의 직원인 NS에게 2008. 1.부터 2009. 3.까지 145,000,000원, DS에게 2008. 2.부터 같은 해 4월까지 27,000,000원을 각 지급하였으므로, 위 금액은 필요경비로서 과세표준에서 제외되어야 한다.

나) 룸비 773,620,000원에 대하여 이 사건 사업장은 대형홀 1개, 룸 60개, 홀테이블 300개, 주방 등을 갖추고 있는데, 고객들이 이 사건 사업장 내에 있는 룸을 사용하는 경우, 원고는 주류 대금과 별도로

룸당 30,000원 정도를 룸비 명목으로 지급받은 후 이를 룸을 보조한 웨이터에게 봉사

료로 지급하였으므로, 룸비는 원고에게 귀속되는 것이 아니라 웨이터에게 귀속되는 것

으로서 과세표준에서 제외되어야 한다.

다) 현금으로 지급한 웨이터 봉사료 1,522,034,671원에 대하여

원고는 신용카드 매출과 동일하게 2008년부터 2010년까지의 현금매출의 30%에 해당하는 1,522,034,671원을 웨이터들에게 봉사료로 지급하였으므로, 원고가 웨이터들에게 현금으로 지급한 웨이터 봉사료는 원고의 매출이 아니고 웨이터들에게 귀속되는 것으로서 과세표준에서 제외되어야 한다.

라) 임차료 430,000,000원에 대하여

원고는 2010. 2.부터 2010. 12.까지 이 사건 사업장의 임대인인 JN에게 임차료

합계 430,000,000원을 지급하였으므로, 위 임차료는 필요경비로서 과세표준에서 제외

되어야 한다.

마) 여성고객 이벤트 비용 88,720,000원에 대하여

원고는 고객유치의 일환으로서 매주 일요일부터 목요일까지 22시 30분 이전에 이 사건 사업장에 입장한 여성 고객에게 1인당 10,000원을 지급하였으므로, 여성고객 유치를 위해 사용된 위 비용은 필요경비로서 과세표준에서 제외되어야 한다.

바) 2010년분 웨이터 봉사료 1,700,971,202원 중 팀장급 웨이터 봉사료에 해당하는 119,504,550원에 대하여 팀장급 웨이터들도 일반 웨이터와 동일하게 원고에게 고용된 종업원들이 아니라 자신의 영업으로 고객을 직접 유치․관리하고 고객이 지급하는 봉사료를 받아 생활하는 독립사업자이고, 그 업무의 내용도 일반 웨이터와 동일하므로 원고가 팀장급 웨이터들에게 지급한 봉사료도 일반 웨이터들에게 지급한 봉사료와 마찬가지로 과세표준에서 제외되어야 한다.

2) 조세심판원 결정의 기속력 위반

피고 동대문세무서장은 ⁠“룸비 773,620,000원에 대해 재조사하여 확인되는 금액을 필

요경비로 반영하여 그 과세표준 및 세액을 경정하라.”는 조세심판원의 결정이 있었음

에도 이 사건 처분에 그 취지를 반영하지 아니하였으므로, 피고 동대문세무서장의 이

사건 처분은 위 조세심판원 결정의 기속력에 반한다.

3) 위법한 중복세무조사

원고는 이 사건 사업장 운영과 관련하여 조사대상기간인 2008. 1.부터 2010. 6.까지

부가가치세, 개별소비세, 교육세 및 사업소득세의 세목과 관련하여 2010. 10. 11.부터

2010. 10. 30.까지 세무조사를 받았음에도, 2012. 1. 11.부터 2012. 3. 20.까지 동일한 사업연도와 세목에 대하여 중복조사를 받았으므로 이 사건 처분에는 절차상의 위법이 있다.

나. 판단

1) 과세표준 과다 산정 주장에 대하여

가) 이 사건 사업장의 실무자․주방직원 등에 대한 인건비 중 NS에게 지급된 145,000,000원과 DS에게 지급된 27,000,000원에 대하여 갑 제11, 33호증의 각 기재와 제1심 증인 YL, HM의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008년 NS의 급여로 6,000만 원(= 500만 원 × 12개월), DS의 급여로 3,000만 원(= 500만 원 × 6개월), 2009년 NS의 급여로 1,000만원(= 500만 원 × 2개월)을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 직원의 급료로 2008년에 9,000만 원(= 6,000만 원 + 3,000만 원), 2009년에 1,000만 원을 지출한 것이 인정되므로 이는 종합소득세의 필요경비로서 그 과세표준에서 공제되어야 할 것이다.

그러나 위 합계 1억 원을 제외한 나머지 금액은 앞서 거시한 증거만으로는 원고가 직원들의 급료로 지급하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

나) 룸비 773,620,000원에 대하여

구 부가가치세법(2011. 12. 31. 법률 제11129호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항

제1호, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 및 같은 조 제9항, 개별소비세법 제1조 제1항, 제4항, 개별소비세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25197호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제8호의 규정에 의하면, 사업자가 종업원의 봉사료를 자신의 용역공급에 대한 대가와 구분하여 세금계산서ㆍ영수증 또는 신용카드매출전표 등에 기재하고 그 봉사료를 해당 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 때에는 사업자가 이를 자기의 수입금액에 계상하는 등의 사정이 없는 한 그 봉사료는 원칙적으로 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에 포함되지 않는다. 그리고 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것)제13조 제1항 제1호, 구 개별소비세법(2010. 1. 1. 법률 제9909호로 개정되기 전의 것)제1조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22031호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제11호도 같은 취지로 규정하고 있다.

따라서 이 경우 ⁠‘종업원의 봉사료’라 함은 사업자의 용역공급에 대한 대가와는 별도 로, 고객이 사업자의 용역공급에 수반하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무

형의 용역에 대한 대가로서 당해 용역을 제공한 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지

급하는 금액을 의미한다고 할 것이다. 또한 위와 같은 요건을 구비한 봉사료라 하더라 도 사업자가 그 봉사료를 자신의 수입금액으로 계상하는 경우에는 다시 원칙으로 돌아 가 부가가치세 등의 과세표준에 포함된다.

이 사건 룸비가 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에서 제외되는 종업원의 봉사

료에 해당하는지에 관하여 본다. 갑 제3, 9, 10, 20 내지 22, 24 내지 26호증의 각 기

재와 제1심 증인 YL, HM의 각 일부 증언만으로는 이 사건 사업장의 고객이 실

제로 원고가 주장하는 날짜에 룸을 사용하고, 그 고객이 주대 등과 구분하여 룸비 명

목으로 별도의 금원을 지급하였으며, 원고가 발행한 영수증 등에 룸비가 별도로 기재

되어 있고, 원고가 그와 같이 지급받은 룸비 전액을 룸보조원에게 봉사료로 지급하였

다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 룸을 사용한 고객이

룸을 사용한 대가 또는 원고의 물품이나 용역공급에 대한 대가와는 별도로 자신에게

서빙 등의 용역을 제공한 룸보조원에게만 직접 귀속시킬 의도로 룸비를 지급하였다고 보기도 어렵다. 이와 같은 점 등을 종합하여 보면, 룸비가 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에 포함되지 아니하는 종업원의 봉사료에 해당된다고 볼 수는 없다. 그리고 이 사건 룸비에 관하여 검사가 공소제기를 하지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

나아가 이 사건 룸비가 종합소득세의 과세표준에서 제외되는지에 관하여 본다. 앞서

살펴본 바와 같이 원고가 고객으로부터 별도로 룸비를 받아 이를 룸보조원에게 지급하

였다고 인정하기 어려운 점에 비추어 보면, 이를 종합소득세의 과세표준에서 공제하여

야 하는 필요경비로 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

다) 현금으로 지급한 웨이터 봉사료 1,522,034,671원에 대하여

⑴ 갑 제6, 7, 8, 15 내지 22, 24, 25호증의 각 기재와 제1심 증인 YL, HM의 각 일부 증언만으로는 고객들이 봉사료를 주대 등과 구분하여 기재한 계산서 등에 따라 원고에게 주대와는 별도로 봉사료를 지급하였고, 원고가 현금매출액의 30%에 해당하는 금액 전부를 웨이터들에게 봉사료로 지급하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 원고 주장의 현금매출액이 웨이터들에게 봉사료를 지급하기 전의 금액, 즉 총 수입금액임을 확인할 수 있는 객관적인 증빙자료가 없는 점, 고객들은 봉사료를 주대와 함께 일체로 계산하였으므로 고객들이 영수증이나 계산서에 기재된 봉사료가 자신에게 서빙 등의 용역을 제공한 웨이터들에게 직접 귀속되는 금원이라고 인식하기는 어려웠을 것으로 보이고, 고객들에게 재화나 용역의 본래 대가를 초과하는 금원을 별도의 봉사료로 지급할 의사가 있었다고 추단하기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고가 2008년부터 2010년까지의 현금매출의 30%에 해당하는 1,522,034,671원을 웨이터들에게 봉사료로 지급하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

⑵ 원고는 관련 형사사건 판결에서 신고 누락 현금 매출분에 대하여 일정 비율은 봉사료로 종합소득세에 있어서 필요경비로 인정하였다는 이유로 이 사건에서도 종합소득세의 필요경비로 인정하여야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 갑 제33호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 관련 형사사건 판결 에서 현금 매출 누락액의 25%에 해당하는 금액을 웨이터 봉사료로서 종합소득세의 필

요경비로 인정한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 원고가 현금매출 누락액의 25%를 웨

이터들에게 봉사료로 지출하였음이 인정되었기 때문이 아니라 형사소송에서 공소사실 에 관한 증명책임은 검사에게 있음을 전제로 현금 매출 누락액에 웨이터들에 대한 봉

사료로 지급한 금액이 포함되어 있지 않다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정

도로 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 증명되었다고 보기 어렵다고

보아 무죄를 선고한 것이다.

그러나 조세소송에 있어서는 납세의무자가 종합소득세의 과세표준 등 신고에 있어

신고 누락한 매출액 등의 수입이 발견되면 과세관청으로서는 그 누락된 수입을 총수입

금액에 산입할 수 있고, 만약 납세의무자가 과세표준 등 신고에 있어 총수입금액에 산

입될 수입의 신고만을 누락한 것이 아니라 필요경비에 관하여도 신고를 누락하였다고

주장하는 경우에는 그와 같이 필요경비를 신고누락하였다는 사실에 관하여는 그 필요

경비를 주장하는 자의 증명에 의해 그 존재와 액수를 가려야 한다(대법원 2014. 6. 26.선고 2013두17527 판결 등 참조).

이 사건에서 보면, 앞서 거시한 증거들만으로는 원고가 현금 매출분 중 30%에 관하

여 이를 웨이터에 대한 봉사료로 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정

할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라) 임차료 430,000,000원에 대하여

갑 제22호증의 기재만으로는 원고가 2010. 2.부터 2010. 12.까지 JN에게 임차료

430,000,000원을 지급하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

마) 여성고객 이벤트 비용 88,720,000원에 대하여

갑 제23호증의 기재와 제1심 증인 YL, HM의 각 일부 증언만으로는 원고가 일요일부터 목요일까지 22시 30분 이전에 이 사건 사업장에 입장한 여성 고객에게 1인당 10,000원을 지급한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 위와 같은 명목의 비용이 필요경비에 해당하는지 여부에 대하여 나아가 판단할

필요 없이 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

바) 2010년분 웨이터 봉사료 1,700,971,202원 중 팀장급 웨이터 봉사료에 해당하는 119,504,550원에 대하여 제1심 증인 YL, HM의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 팀장급 웨이터는 근무 가능한 웨이터에 대한 수급능력이 있어야 하고, 일반 웨이터와는 달리 이 사건 사업장의 영업준비, 홍보활동을 하며, 평균 50명 정도의 일반 웨이터를 지도․감독하는 업무를 담당하는 사실, 고객이 서빙 등의 용역을 지급받기를 원하는 웨이터를 지명하지 아니하는 경우, 팀장급 웨이터가 우선적으로 배정받을 권한이 있고, 이와 같은 비지명 고객은 전체 고객의 40~50% 정도가 되는 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 팀장급 웨이터의 권한과 책임 및 업무의 내용이 일반 웨이터 와 동일하다고 볼 수 없고, 팀장급 웨이터는 이 사건 사업장 운영에 관한 원고의 업무

중 일부를 실제로 수행하면서 그 대가로 손님 중 일부를 우선적으로 배정받는 것으로

보아야 하는바, 팀장급 웨이터가 받은 봉사료가 일반 웨이터가 받는 봉사료와 성질상

동일하다고 볼 수 없고, 팀장급 웨이터가 받는 봉사료는 원고의 업무를 대신 수행하는

것에 대한 대가적인 성격인 성과급에 해당하는 것으로 보아야 한다. 따라서 원고의 이

부분 주장 또한 이유 없다.

2) 조세심판원 결정의 기속력 주장에 대하여

조세심판원 결정의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단,

즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이다.

당초처분에 대한 조세심판원의 결정은 룸비가 이 사건 사업장의 매출에 해당하지 아

니한다고 보아 당초처분의 일부를 취소한 것이 아니라 피고 동대문세무서장에게 룸비

의 매출 해당 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 매출에 해당하지 아니하는 것으로 판

단되면 과세표준 및 세액을 경정하라는 취지임이 분명하고, 피고 동대문세무서장이 그

취지에 따라 재조사를 한 결과 룸비가 이 사건 사업장의 매출에 해당하는 것으로 판단

한 점 등을 종합하여 보면, 피고 동대문세무서장의 이 사건 처분이 위 조세심판원 결

정의 기속력에 반한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

3) 위법한 중복세무조사 주장에 대하여

갑 제27호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 사업장 운영과 관련

하여 2010. 10. 11.부터 2010. 10. 30.까지 조사대상기간 2008. 1.부터 2010. 6.까지, 조사내용 부가가치세로 된 세무조사(이하 ⁠‘2010년 세무조사’라 한다)를 받은 사실, 그 후 원고는 2012. 1. 11.부터 2012. 3. 20.까지 조사연도 2007. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지, 조사유형 개인통합조사로 된 세무조사(이하 ⁠‘2012년 세무조사’라 한다)를 다시 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 각 인정사실에 의하면 원고가 2008. 1.부터 2010. 6.까지의 기간에 대하여 2010년 세무조사에 이어 중복하여 2012년 세무조사를 받은 사실은 인정된다.

나아가 위 중복세무조사가 위법한지에 관하여 본다. 구 국세기본법 제81조의4 제2항 은 ⁠“세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같 은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.”고 규정하면서 제1호로 ⁠‘조세탈루의 혐의 를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’를 들고 있다. 갑 제33호증, 을 제1, 34, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 부 GM은 과거에 건설업체인 GD토건 주식회사의 대표로서 서울 00구 00동, 00랑구 0동 등에서 주택신축공사를 하다가 2006년 위 법인을 폐업한 후 친․인척 명의를 빌려 법인․개인사업체를

설립하여 사업을 운영하면서 세금을 탈루한 혐의가 있었던 사실, 세무당국은 GM의

일가 및 그가 실질적으로 운영하던 업체들에 대한 세무조사를 시행하게 되었고 그 과

정에서 원고가 관리하는 차명계좌가 있음을 밝혀내게 된 사실, 이에 세무당국이 2012

년 세무조사를 통하여 위 차명계좌의 입․출금내역을 확인하는 과정에서 이 사건 사업

장 및 ll호텔의 현금매출이 위 차명계좌에 입금된 것을 밝혀낸 사실 등을 인

정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 2010년 세무조사와 2012년 세무조사에 있어서

2008. 1.부터 2010. 6.까지의 기간이 중복되어 있기는 하나, 2012년 세무조사는 원고의 부 GM에 세무조사 중 원고가 관리하는 차명계좌가 발견되자 그 차명계좌와 관련한 세무조사를 진행한 것으로서 구 국세기본법 제81조의4 제2항 제1호에서 정한 ⁠‘조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’에 해당하여 예외적으로 중복세무 조사가 허용될 수 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 정당세액의 계산

앞서 살펴본 바와 같은 내용을 반영하여 원고에 대한 2008년 및 2009년 귀속 각 종합소득세의 정당세액을 계산하면 다음 표와 같다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분에서 2008년 귀속 종합소득세 647,348,968원의 부과처분 중

607,364,095원을 초과하는 부분, 2009년 귀속 종합소득세 97,536,917원의 부과처분 중 93,651,086원을 초과하는 부분은 위법하므로 이를 모두 취소하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 위 각 취소 부분에 해당하는 원고 패소 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 모두 취소하고, 원고의 피고 동대문세무서장에 대한 나머지 항소 및 원고의 피고 안산세무서장에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울고등법원 2017. 07. 06. 선고 서울고등법원 2016누33577 판결 | 국세법령정보시스템