요지

어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고들은 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소

2000. 12. 30. 접수 제xxx호로 마친 소유권이전청구권가등기의 본등기로 인하여

2016. 7. 19. 말소등기된

가. 같은 법원 2009. 4. 17. 접수 제xxx호 압류등기 및

나. 같은 법원 2009. 5. 1. 접수 제xxx호 압류등기의

회복등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 기초사실

가. ddd은 1984. 9. 19. 그 명의로 소유권보존등기를 마친 별지 목록 기재 부동산

(이하 ⁠‘이 사건 부동산’이라고 함)에 대하여 2000. 12. 30. 사돈인 eee 명의로 2000.

12. 28. 매매예약(이하 ⁠‘이 사건 매매예약’이라고 함)을 원인으로 한 소유권이전청구권

가등기를 마쳐주었다.

나. ddd은 2008년경부터 종합소득세, 부가가치세 등을 체납하기 시작하여 2009년

2월경에는 체납세액이 xxx원에 이르렀는데, 원고는 ddd에 대한 조세채권의 집행

보전을 위하여 이 사건 부동산에 대하여 ○○지방법원 ○○등기소 2009. 4. 17.

접수 제xxx호, 2009. 5. 1. 접수 제xxx호로 원고 명의의 각 압류등기(이하 ⁠‘이 사

건 각 압류등기’라고 함)를 마쳤다.

다. eee는 2015. 7. 17.자 소유권이전청구권가등기 양도계약을 원인으로 2015. 7.

20. ddd의 딸인 fff가 대표이사로 있는 ggg 주식회사(이하 ⁠‘ggg’이라 고 함)에 위 소유권이전등기청구권가등기의 이전등기를 마쳐주었고, ggg 주식회사 는 다시 2015. 8. 12.자 소유권이전등기청구권가등기 양도계약을 원인으로 2015. 8.

17. fff에게 소유권이전등기청구권가등기의 이전등기를 마쳐주었다(이하 당초

eee 명의의 가등기와 fff에게로 순차 이전된 가등기까지 통칭하여 ⁠‘이 사건

가등기’라고 한다).

라. fff는 2016. 6. 23. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기

(이하 ⁠‘이 사건 본등기’라고 함)를 마쳤고, 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐에 따라

등기관은 원고에게 부동산등기법 제58조 제1항 및 부동산등기규칙 제147조 제2항에

따라 이의가 있으면 2016. 7. 15.까지 그 뜻을 서면으로 신청하라는 직권말소대상 통지 를 하였으나, 원고는 별다른 이의를 제기하지 아니하였다.

마. fff는 위 등기소 2016. 12. 8. 접수 제xxx호로 피고 bbb, 소외 iii,

소외 hhh에게 이 사건 부동산의 각 3분의 1지분에 대한 소유권이전등기를 마쳐주었 고, 소외 iii, hhh의 각 지분에 관하여는 위 등기소 2017. 3. 13. 접수 제xxx호 로 피고 aaa 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

바. 피고 bbb은 피고 ccc(이하 ⁠‘피고 조합’이라고 함)과 2017.

2. 21. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 4,680,000,000원, 채무자 bbb, 근저당권

자 ccc으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 위 등기

소 접수 제xxx호로 피고 조합명의의 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을가 제1, 2, 3호증, 을가 제11, 12호증(각

가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고 주장의 요지

(1) 이 사건 매매예약에 따른 가등기는 담보가등기로서 이 사건 본등기는 가등기

담보 등에 관한 법률(이하 ⁠‘가등기담보법’이라고 함) 제3조 및 제4조 소정의 청산절차 를 거치지 아니한 채 마쳐진 것으로 무효이다. 따라서 이 사건 부동산의 소유권은 여

전히 ddd에게 있고, 원고의 이 사건 각 압류등기의 말소등기는 부적법하게 직권 말

소된 것이므로 이 사건 각 압류등기는 회복되어야 하고, 피고들은 이 사건 각 압류등

기의 회복등기절차에 관하여 등기상 이해관계를 가지고 있으므로, 위 회복등기에 대하

여 승낙할 의무가 있다.

(2) 설령 이 사건 가등기가 담보가등기가 아니라고 하더라도, 이 사건 가등기의 원

인서류로 작성된 2000. 12. 30.자 매매예약계약서(을가 제4호증) 기재의 매매대금이 4

억 원인데, 이 사건 본등기의 원인서류로 작성된 2016. 6. 1.자 매매계약서(을가 제6호

증) 기재의 매매대금은 14억 원으로 매매예약에서 예정한 것과 본계약의 동일성이 인

정되지 않으며, 가등기와 본등기 원인사실의 동일성이 부정되므로 가등기에 의한 본등

기의 순위 보전적 효력을 인정할 수 없다.

또한, 이 사건 매매예약에 의한 eee의 매매예약완결권은 그 행사기간에 관한

약정이 없어 예약이 성립된 때인 2000. 12. 28.로부터 10년이 경과한 2010. 12. 28. 제

척기간의 경과로 소멸하였다. 따라서 eee 명의의 소유권이전청구권 가등기는 효력 을 상실하였고, eee와 ggg, ggg과 fff가 소유권이전청구권가등기 이전

의 부기등기를 마쳤다고 하더라도 이는 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 하는

합의에 터잡은 것으로서 등기부상 이해관계인인 원고에 대하여는 무효인 가등기 유용

의 합의로 대항할 수 없다.

따라서 어느 모로 보나 이 사건 각 압류등기는 말소되지 말아야 할 것이 말소된

것이어서 회복되어야 하고, 피고들은 이 사건 각 압류등기의 회복등기절차에 관하여

등기상 이해관계를 가지고 있으므로, 위 회복등기에 승낙할 의무가 있다.

나. 피고들 주장의 요지

(1) 이 사건 가등기는 담보가등기가 아니라 소유권이전등기청구권 보전의 가등기

이고, 이 사건 매매예약 당시 ⁠‘본 매매예약의 매매완결일자는 2001. 7. 28.로 하며 위

완결일자가 경과하였을 때에는 을(eee)의 매매완결의 의사표시가 없어도 당연히 매

매가 완결된 것으로 본다.’라고 약정하여 eee의 권리는 2001. 7. 28. 매매예약완결권 에서 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권으로 변경되었다. 따라서 매매예약완결권

의 제척기간이 문제될 여지가 없다.

(2) 설령 이 사건 가등기가 담보가등기라고 하더라도 fff는 적법한 청산절차를

거쳤고, 그렇지 않더라도 이 사건 본등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이며, 피

고가 이 사건 압류등기의 국세체납액 중 가등기보다 선순위인 당해세를 모두 납부하였

으므로 원고의 압류등기가 직권 말소된 것이 부당하다고 할 수 없다.

(3) 또한 원고가 등기관의 직권말소대상 통지 당시 이의를 제기하지 아니한 후 뒤

늦게 압류등기말소의 회복을 주장하는 것은 허용되지 아니한다.

3. 청구원인에 대한 판단

가. 이 사건 가등기의 법적 성격에 대한 판단

(1) 관련법리

어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주

고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의

의사해석에 따라 결정하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판

결 등 참조).

(2) 판단

갑 제5 내지 8호증(각 가지번호 포함), 을가 제4 내지 6호증(각 가지번호 포함)

의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래 사정을 종합하면, 이 사건 가

등기는 ddd이 eee로부터 차용한 원리금을 담보하기 위한 담보가등기라고 인정되 며, 이에 배치되는 을가 제9호증의 1의 기재는 믿지 아니한다.

(가) ddd은 1999. 6. 9. eee로부터 271,000,000원을 차용하였다.

(나) 이 사건 매매예약 당시 이 사건 부동산의 토지 개별 공시지가는

499,800,000원(5,950,000원 × 84㎡)이고, 2005년 기준 개별 주택가격은 241,000,000원

이며 주택가격의 경우 2005년경부터 2017년경까지 큰 변동이 없는 점에 비추어 2000

년 당시의 주택가격도 그와 유사하였을 것으로 추인된다. 통상 개별 공시지가나 개별

주택가격보다 시가가 높은 점을 고려하면 이 사건 매매예약 당시 이 사건 부동산의 시 가 합계는 8억 원을 상회하였을 것으로 보이는데, 이 사건 매매예약은 그 절반 가량인

4억 원에 이 사건 부동산을 매도하기로 되어 있어 위 4억 원이 ddd의 차용금원리금 과 관련된 금액임을 추단케 한다.

(다) kkk이 ggg에게 이 사건 가등기에 대한 권리를 넘겨주며 작성한 계

약서(갑 제5호증의 1) 및 ggg이 fff에게 이 사건 가등기에 대한 권리를 넘겨

주며 작성한 계약서(갑 제5호증의 2)에는 모두 ⁠‘소유권이전청구권(담보)가등기 및 채권

양도계약서’라고 기재되어 있고, 각 ⁠‘채권 또는 매매예약금 등의 채권’으로만 특정되어

있어 통상의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기와는 달라 담보가등기 및 그 피

보전채권에 대한 양도를 위한 가등기이전임을 알 수 있다.

　 ⁠(라) fff가 이 사건 가등기에 의한 권리를 전전양수하여 ddd과 최종적으 로 작성한 2016. 6. 1.자 매매계약서에도 특약사항으로 ⁠‘매매계약금과 잔금은 매도인이

매수인에게 부담해야 할 매매목적부동산에 경료한 소유권이전청구권가등기에 기한 기

왕의 채무금을 상계함으로 그 지급에 갈음한다.’고 기재되어 있어 ddd이 매수인에게

가등기에 의하여 담보되는 채무를 부담하고 있다는 점이 언급되어 있다.

(마）피고들 주장에 의하더라도 2001. 7. 30. 현재 ddd의 eee에 대한 차용

금채무의 잔액이 515,000,000원이라는 것이고, 이는 당시 이 사건 부동산의 시가를 상

당히 하회하는 돈이다.

(바) 피고들은 ddd이 eee에게 차용금에 대한 변제로 이 사건 부동산을 이

전하여 주기로 한 대물변제약정을 한 것이라고 주장하나, ddd이 eee에게 돈을

갚지 않을 경우 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 eee에게

귀속된다는 명시의 특약을 한 바도 없다(설령 그러한 약정이 있었다고 하더라도 이는

뒤에서 보는 바와 같이 채무자에게 불리한 약정으로서 무효라고 할 것이다).

(사) eee는 이 사건 매매예약 체결 이후 10년이 넘도록 매매예약완결권을 행

사하지 아니하였을 뿐만 아니라 ggg을 거쳐 ddd의 딸인 fff에게 가등기를

넘겨주었는바, 이에 비추어 볼 때 eee가 담보목적이 아닌 이 사건 부동산의 소유권 을 취득할 목적으로 이 사건 매매예약을 체결한 것이었다고 평가하기 어렵다.

나. 적법한 청산절차를 거쳤는지 여부에 대한 판단

(1) 관련법리

가등기담보법이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산

의 원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지

제3항에서 채권자의 청산금 지급의무, 청산기간 경과와 본등기청구, 청산금의 지급의무 와 부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음,

제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력 이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니

하는 경우는 제외된다.)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금 채

권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료

된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면,

가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목

적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 '처

분정산'형의 담보권실행은 가등기담보법상 허용되지 아니한다. 또한 가등기담보법 제3

조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등

기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가

가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일

그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일

뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니

다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 등 참조).

(2) 판단 이 사건 가등기가 담보가등기임은 앞서 본 바와 같고, 위 법리에서와 같이 ⁠‘처분

정산’은 인정되지 아니하므로, eee로부터 ggg을 거쳐 이 사건 가등기상의 권리 를 양수한 fff가 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마침에 있어 가등기담보법 제3조 및 제4조가 정하는 청산절차를 거쳤어야 하는바, 피고들은 ddd과 fff 사이의

2016. 6. 1.자 매매계약 체결이 담보권 실행의 통지 및 청산금의 평가액 통지로서 기능

하였으므로 청산절차를 거친 것이라고 주장하므로 이에 대하여 본다.

앞서 본 각 증거에 의하면, ① 2016. 6. 1. 기준 이 사건 부동산은 토지의 개별

공시지가가 1,152,480,000원이고(13,720,000원 × 84㎡), 개별 주택가격이 269,000,000

원인 점 및 ② 이 사건 부동산과 ○○시 ○○구 ○○동 37-17 대 154.7㎡을 공동담

보로 피고 조합이 설정한 근저당권의 채권최고액이 46억 원을 넘는 점이 인정되는바,

이러한 사정을 감안하면 이 사건 부동산의 시가는 개별 공시지가와 개별 주택가격을

합산한 14억 2천여 만 원을 훨씬 상회할 것으로 보인다. 그런데 ddd과 fff가 이

사건 부동산을 14억 원으로 평가하여 작성하였다는 2016. 6. 1. 당시 계약서가 그러한

시가와 차용원리금 등을 구체적으로 적시하여 청산금을 계산한 내역이라고는 도저히

보기 어려울 뿐만 아니라, 그와 같은 계약서를 작성한 행위가 청산금의 통지라고 볼

수도 없으므로 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 이 사건 가등기에 기한 본등기는 가등기담보법이 정한 청산절차를 거치

지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 무효의 등기라고 할 것이고, 본등기의 유효

함을 전제로 직권말소된 원고의 이 사건 각 압류등기의 말소등기는 법률상 원인이 없 는 무효의 등기로서 회복되어야 한다.

4. 피고들의 주장에 대한 판단

가. 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 대한 판단

(1) 피고들 주장의 요지

피고들은 2017. 4. 17. fff가 ddd의 jjj 채무 13억 5천만 원을 대위변제

하는 방법으로 청산금 지급의무에 갈음하였으므로 이 사건 가등기에 기한 본등기는 실

체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 주장한다.

(2) 관련법리

가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여

담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 다 만 가등기권리자가 위 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등 에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에 는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는

실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다(위 2002다42001 판결 등 참

조).

(3) 판단

을가 제7호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 피고들 주장과 같이 2017. 4. 17.

fff가 ddd의 jjj협동조합자산관리회사에 대한 채무 13억 5천만 원을 대위변제

한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 2016. 6. 1. 기준 이 사건

부동산의 시가가 상당할 것으로 보이는데 이 사건 부동산의 평가액에서 피고들이 자인

하는 선순위 국세 합계액 xxx원(○○세무서의 2014. 6. 1.자 종합부동산세

xxx원 + 2015. 6. 1.자 종합부동산세 xxx원 + ○○세무서의 2016. 6. 1.자 종

합부동산세 xxx원)과 eee의 채권액 515,000,000원을 제외한 나머지 청산금이

13억 5천만 원으로 계산된다고 볼 증거가 없는 점, ② ddd과 fff가 이 사건 부

동산에 대한 매매계약서를 작성한 것이 2016. 6. 1.인데 위 대위변제는 그로부터 10개

월이나 지나서 이루어졌고, 피고들 주장에 의하더라도 fff가 청산금을 훨씬 상회하 는 돈을 대위변제한 셈이어서 위 대위변제가 이 사건 매매계약과 관련된 것으로 단정

할 수 없는 점, ③ ddd과 fff를 엄격히 분리된 별도의 경제주체로 볼 수 있는지 도 불분명한 점 등에 비추어 보면, 위 대위변제사실만으로 청산금 지급이 완료되었다 고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 청산금 지급이 완료되어 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한

등기가 되었다는 피고들의 주장은 이를 받아들이지 아니한다.

나. 선순위 당해세를 납부하여 직권말소가 적법하게 되었다는 주장에 대한 판단

을가 제16호증의 1 내지 4의 기재에 의하면 fff가 2018. 6. 19. 이 사건 가등

기보다 실체법상 효력이 앞서는 종합부동산세를 납부한 사실은 인정된다. 그러나, 원고 는 이 사건 각 압류등기가 직권말소되지 아니하였더라면 이 사건 가등기보다는 후순위

이지만 일반채권보다는 선순위로서 강제집행절차에서 변제받을 수 있었던 조세채권을

여전히 보유하고 있고, 청산절차가 진행될 경우 가등기담보법 제5조에 따른 후순위권

리자로서의 권리를 행사할 수도 있었다고 할 것이므로, 이 사건 각 압류등기의 직권말

소는 그와 같은 원고의 권리에 영향을 미친 것이 분명하여 위 fff가 뒤늦게 선순위

당해세를 납부하였다는 사정만으로 이 사건 압류등기의 직권말소가 실체관계에 부합하 는 유효한 말소가 된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 받아들이지

아니한다.

다. 이의권 상실 주장에 대한 판단

(1) 관련법리

소유권이전청구권보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기 가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게

부동산등기법 제175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 당해 가등기가

담보가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세라거나

그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제

출하여, 담보가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등

기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기 에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할

수 없고, 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에

마쳐진 다른 중간등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야

한다고 봄이 상당하다. 그러나 등기관이 국세 또는 지방세 압류등기의 말소를 위하여

위와 같은 심사를 한다고 하더라도, 나아가 그 본등기가 가등기담보법 제1조에 의하여

가등기담보법의 적용을 받는 가등기에 기한 것으로서 가등기담보법 제3조 및 제4조가

정한 청산절차를 거친 유효한 것인지 여부까지 심사하여 그 결과에 따라 국세 또는 지

방세 압류등기의 직권말소 여부를 결정하여야 하는 것으로 볼 것은 아니다(대법원

2010. 3. 18. 자 2006마571 전원합의체 결정 등 참조).

(2) 판단 이 사건에서 등기관의 직권말소대상 통지에도 불구하고 원고가 이의를 하지 아

니하여 등기관이 가등기 후에 마쳐진 다른 중간등기들과 마찬가지로 원고의 이 사건

각 압류등기를 직권말소한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 법리에서 보는 바와

같이 등기관에게 다툼의 내용이나 담보가등기의 청산절차를 거쳤는지 여부까지 심사할

실질적 심사권이 있다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 부동산등기법 및 부동산등기규칙

상의 이의신청이 없다는 사실 자체가 가등기와 관련된 실체적 권리관계 확정의 효력을

가지는 것도 아니어서 원고가 이의하지 아니하였다는 사실이 이 사건 가등기에 기한

본등기의 효력여부에 어떠한 영향을 미친다고 보기는 어렵고, 이를 소로 다투지 못할

별다른 근거도 확인되지 아니한다. 달리 등기관의 직권말소가 잘못되어 무효인 경우

무효인 말소등기의 회복을 구하는 것이 허용되지 아니할 근거에 대한 주장, 입증도 없

으므로, 피고들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

5. 결론

따라서, 이 사건 가등기에 대한 본등기는 가등기담보법에 따른 청산절차를 거치지

아니한 무효의 등기라고 할 것이고, 본등기의 유효함을 전제로 직권말소된 원고의 이

사건 각 압류등기의 말소등기는 법률상 원인이 없는 무효의 등기로서 원고가 이 사건

각 압류등기의 회복등기를 마치는 경우 피고들은 원고의 회복등기에 대한 등기상 이해

관계인으로서 위 회복등기에 승낙할 의무가 있다고 할 것이다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하

여, 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울서부지방법원 2018. 08. 30. 선고 서울서부지방법원 2017가합36420 판결 | 국세법령정보시스템