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경합범 일부 무죄가 항소로 유죄될 때 원심의 선고방법
2014도342판결 요약
형법 제37조 전단 경합범 중 일부 무죄 부분에 대해 검사만이 항소하고 '전부'를 항소범위로 표시하면, 무죄 부분이 유죄로 바뀔 경우 원심은 경합범 전체를 파기하고 하나의 형을 선고해야 합니다. 단순히 일부 파기와 별도 형 선고는 위법합니다.
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#하나의형
질의 응답
1. 경합범 사건에서 1심 일부 무죄에 검사만 항소한 뒤, 항소심에서 무죄가 유죄되면 어떻게 형을 선고해야 하나요?
답변
경합범 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고해야 합니다.
근거
대법원 2014도342 판결은 제1심판결 전부가 심판대상이 되어 경합범 전부에 대해 단일형을 선고해야 한다고 판시하였습니다.
2. 검사가 '전부'에 항소하고 유죄 부분 양형이유는 따로 기재하지 않아도 1심 모든 부분이 항소심 대상인가요?
답변
네, 항소범위가 '전부'라면 유죄·무죄 전부가 항소심 대상이 됩니다.
근거
대법원 2014도342 판결은 항소범위에 '전부'라고 기재하면 1심판결 전부가 이심된다고 명확히 밝혔습니다.
3. 항소이유서에 무죄 부분만 문제삼았다면 유죄 부분에 대한 항소는 취하로 보나요?
답변
아니요, 유죄 부분을 항소 취하로 볼 수 없습니다.
근거
대법원 2014도342 판결은 항소취하는 원칙적으로 서면 또는 조서 기재 필요, 단지 진술만으로 취하로 볼 수 없다고 판시하였습니다.
* 본 법률정보는 대법원 판결문을 바탕으로 한 일반적인 정보 제공에 불과하며, 구체적인 사건에 대한 법률적 판단이나 조언으로 해석될 수 없습니다.
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판결 전문
횡령(일부인정된죄명:재물은닉)·사기
[대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도342 판결]
【판시사항】
형법 제37조 전단 경합범 관계 공소사실 중 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 항소하면서 무죄 부분에 관하여만 항소이유를 기재하고 항소 범위는 ‘전부’로 표시한 경우, 항소심이 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하는지 여부(적극)
【판결요지】
형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 유죄, 나머지 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 항소하면서 무죄 부분에 관하여는 항소이유를 기재하고 유죄 부분에 관하여는 이를 기재하지 않았으나 항소 범위는 ‘전부’로 표시하였다면, 이러한 경우 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 제1심판결 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 관계에 있는 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다.
【참조조문】
【참조판례】
대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17779 판결
【전문】
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2013. 12. 18. 선고 2013노3640 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 유죄, 나머지 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 항소하면서 무죄 부분에 관하여는 항소이유를 기재하고 유죄 부분에 관하여는 이를 기재하지 않았으나 항소 범위는 ‘전부’로 표시하였다면, 이러한 경우 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 제1심판결 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 관계에 있는 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17779 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, ① 제1심은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점에 대하여는 유죄를, 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점과 사기의 점에 대하여는 무죄를 각 선고한 사실, ② 이에 검사만이 제1심판결에 대하여 항소하였고, 항소장에 항소의 범위를 ‘전부’라고 기재한 사실, ③ 원심은 공소장 변경 절차에 따라 위 제1심 무죄 부분 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점을 재물은닉의 점으로 변경한 후 이를 유죄로 판단하고, 사기의 점에 대한 제1심의 무죄 판단은 그대로 유지한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 제1심에서 유죄로 선고된 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점을 포함한 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 피해자 공소외 2에 대한 재물은닉의 점을 유죄로 인정한 이상, 원심으로서는 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점을 제외한 나머지 부분을 전부 파기하고 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 횡령죄와 재물은닉죄에 대하여 하나의 형을 선고하였어야 한다[기록에 의하면, 원심 재판장이 제2회 공판기일에 공판검사로부터 ‘항소이유서에 기재한 양형부당 주장은 유죄 부분에 대한 양형부당 주장이 아니라 일부 무죄 부분이 유죄로 인정될 경우에 대비하는 취지이다’라는 진술을 듣고, 공판검사와의 협의를 거쳐 항소이유를 ‘제1심의 무죄 부분에 대한 사실오인과 법리오해 주장’이라고 정리한 사실을 알 수 있으나, 항소취하의 경우 그 방식이 원칙적으로 서면이어야 하고, 예외적으로 법정에서 구술로 하더라도 이를 조서에 기재하여야 하므로(형사소송법 제352조), 위와 같은 사정만을 가지고 검사가 피해자 공소외 1에 대한 횡령 부분에 관하여 항소를 취하하였다고 보기는 어렵다].
그럼에도 불구하고 원심은 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령 부분만을 파기하고 이에 대하여 별도의 형을 선고하였는바, 이는 항소심의 심판대상 및 항소취하에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신
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1. 경합범 사건에서 1심 일부 무죄에 검사만 항소한 뒤, 항소심에서 무죄가 유죄되면 어떻게 형을 선고해야 하나요?
답변
경합범 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고해야 합니다.
근거
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2. 검사가 '전부'에 항소하고 유죄 부분 양형이유는 따로 기재하지 않아도 1심 모든 부분이 항소심 대상인가요?
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네, 항소범위가 '전부'라면 유죄·무죄 전부가 항소심 대상이 됩니다.
근거
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【참조조문】
【참조판례】
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【전문】
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【원심판결】
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【주 문】
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【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 유죄, 나머지 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 항소하면서 무죄 부분에 관하여는 항소이유를 기재하고 유죄 부분에 관하여는 이를 기재하지 않았으나 항소 범위는 ‘전부’로 표시하였다면, 이러한 경우 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심이 제1심판결 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 관계에 있는 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17779 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, ① 제1심은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점에 대하여는 유죄를, 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점과 사기의 점에 대하여는 무죄를 각 선고한 사실, ② 이에 검사만이 제1심판결에 대하여 항소하였고, 항소장에 항소의 범위를 ‘전부’라고 기재한 사실, ③ 원심은 공소장 변경 절차에 따라 위 제1심 무죄 부분 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점을 재물은닉의 점으로 변경한 후 이를 유죄로 판단하고, 사기의 점에 대한 제1심의 무죄 판단은 그대로 유지한 사실을 알 수 있다.
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