선사환급금의 손금 산입 인정 기준 및 가산세 부과의 위법성

요지

선사환급금은 선사 화물을 유치하기 위해 부득이하게 지급한 것으로서 손금 인정 요건으로서의 사업관련성, 통상성 및 수익관련성이 인정되고, 사회질서에 위반하여 지출된 것으로 볼 수 없음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 

가. 피고 BB세무서장이 2010, 7. 12. 원고에게 한 2002 사업연도 법인세 4,392,097,510원(가산세 포함)의 부과처분 중 1,998,990,672원，2003 사업연도 법인세 2,992,644,740원(가산세 포함)의 부과처분 중 1，365,211，997원，2004 사업연도 법인세 3，173,286,930원(가산세 포함)의 부과처분 중 499,538,560원, 2005 사업연도 법인세 2,299，128,990원(가산세 포함)의 부과처분 중 1,204,639,173원을 각 초과하는 부분, 나, 피고 CC지방국세청장이 2010. 7. 8. 원고에게 한 별지 소득금액변동통지의 1경정 후 소득금액’란 기재 소득금액변동통지에서，

(1) 곽DD을 귀속자로 하는 2001 내지 2004 사업연도 소득금액변동통지， 2005 사업연도 소득금액변동통지 중 2,833,382,033원을 초과하는 부분，

(2) 이EE을 귀속자로 하는 2005 사업연도 소득금액변동통지 중

1,080,437,419원，2006 사업연도 소득금액변동통지 중 2,827,095,078원， 2007 사업연도 소득금액변동통지 중 1,864,297,518원을 초과하는 부분을

각 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 BB세무서장 사이에 생긴 부분은 그 중 1/2은 원고가，나머지는 피고 BB세무서장이 각 부담하고, 원고와 피고 CC지방국세청장 사이 에 생긴 부분은 그 중 1/3은 원고가，나머지는 피고 CC지방국세청장이 각 부담한다.

청 구 취 지

① 피고 BB세무서장이 2010. 7. 12. 원고에게 한 2002 사업연도 법인세 4,392,097,510원(가산세 포함)，2003 사업연도 법인세 2,992,644,740원(가산세 포함), 2004 사업 연도 법인세 3,173,286,930원(가산세 포함)，2005 사업연도 법인세2,299，128,990원(가산세 포함)의 각 부과처분，② 피고 CC지방국세청장이 2010. 7. 8. 원고에게 한 별지 소득금액변동통지 중 '경정 후 소득금액'란 기재 소득금액변동통지를 각 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. ⁠(1) 원고는 1930. 11. 15. 설립되어 화물운송，항만하역，컨테이너터미널 사업，창고업 등을 영위하는 법인이다.

(2) 곽DD은 1999, 5.경부터 2005. 6. 30.까지 원고의 대표이사 또는 법정관리인으로 재직하였다. 이EE은 2000. 11.경부터 2005, 6. 30.까지 부산지사 지사장으로，2005. 7. 1.부터 2010년경까지 원고의 대표이사 또는 법정관리인으로 재직하였다.

나. 피고 CC지방국세청장은 2010. 3. 2.부터 2010. 6. 30.까지 원고에 대한 조세범 칙조사를 실시하고，"2001 사업연도부터 2007 사업연도까지 허위의 간이영수증 등을 이용하여 조성한 부외자금 32,140,675,936원(이하 이 사건 부외자금비라 한다)을 손금에 산입하여 법인세 신고를 함으로써 회사자금을 사외유출하였다.”고 판단하였다. 피고 CC지방국세청장은 이 사건 부외자금을 원고의 대표이사였던 곽DD과 이EE에 대한 상여로 소득처분한 뒤, 2010. 7. 8. 원고에게 별지 소득금액변동통지 중，당초 소득금액란 기재와 같이 소득금액변동통지를 하고，피고 BB세무서장에게 과세자료를 통보하였다.

다. 이에 따라 피고 BB세무서장은 이 사건 부외자금을 손금불산입하여，2010. 7. 12. 원고에게 아래와 같이 2002 내지 2005 사업연도 법인세를 경정,고지하였다(이하

'이 사건 법인세 부과처분비라 한다).

라. ⑴ 원고는 이에 불복하여 2010, 10. 5. 심판청구를 하였는데，2012. 9. 4. 조세심 판원으로부터 ”판결에 의하여 인정된 곽DD의 횡령금 3,239,900,000원의 귀속기간에 따라，소득금액 중 횡령금에 관하여는 10년의 부과제척기간을 적용하고，나머지에 관하여는 5년의 부과제척기간을 적용하여 소득금액변동통지 대상금액을 경정하라.”는 결정 을 받았다,

(2) 피고 CC지방국세청장은 조세심판원의 결정에 따라 2012. 10. 8. ”2001 사업연도 소득금액변동통지 중 2,359,495,124원，2002 사업연도 소득금액변동통지 중 4,196,091,035원, 2003 사업연도 소득금액변동통지 중 4,962,840,631원，2004 사업연도 소득금액변동통지 중 5,999,384,005원을 각 취소하였다. 이에 따라 2001 내지 2007 사업연도의 소득금액변동통지는 별지 소득금액변동통지 중 '경정 후 소득금액'란 기재와 같이 변경되었다(이하 _이 사건 소득금액변동통지’라 하고，이 사건 법인세 부과처분을 통틀어 ’이 사건 각 처분‘이라 한다).

[인정근게 다툼 없는 사실，갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재，변론 전체의 취지

2, 원고의 주장

가. 이 사건 법인세 부과처분에 관하여

(1) 본세에 관하여

원고는 별지 영업활동비 내역 기재와 같이 이 사건 부외자금을 사용하였고，이를 선사환급금과 영업활동비로 구분하면 아래 표 기재와 같다.

선사환급금은 수출입 물량을 확보하기 위해 업계의 관행에 따라 선사에 리베이트로 지급되었고, 수사 및 형사재판에서 지급사실이 인정된 점, 선사환급금은 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상 적인 것이거나 수익과 직접 관련된 점，선사환급금은 사회질서에 심히 반하는 것에 해 당하지 아니하는 점 등을 고려할 때，선사환급금은 손금에 해당한다.

또한，영업활동비는 판매촉진비와 조직운영비로 물류영업을 위해 별지 영업활동 비 내역 기재와 같이 지출하였으므로，손금에 해당한다.

(2) 가산세에 관하여

피고 BB세무서장은 이 사건 법인세 부과처분을 할 때 본세와 가산세를 구분하지 않았고, 가산세의 종류와 산출근거 등을 밝히지 아니하였으므로，가산세 부과처분은 위법하다.

나. 이 사건 소득금액변동통지에 관하여

(1) 횡령금 3,239,900,000원에 관하여

법인의 대표자가 회사 자금을 횡령하기 위해 회계장부를 조작하더라도 소득세를 포탈하기 위한 행위라고 볼 수 없고，국세기본법(2005. 1. 5. 법률 제7329호로 개정되 기 전의 것，이하 같다) 제26조의2 제1항 제1호의 ’시가 기타 부정한 행위세 해당하지 아니하므로，횡령금에 대한 소득세 부과제척기간은 5년이다.

따라서 곽DD의 횡령금 3,239,900,000원은 소득세 부과제척기간 5년이 도과하였고，원천납세의무자가 성립하지 않거나 소멸되어 법인의 원천징수의무도 존재하지 아니 하므로，횡령금에 대 한 소득금액 변동통지는 위법하다.

(2) 나머지에 관하여

선사환급금，영업활동비로 지출되었고，이러한 사실이 형사재판에 의하여 인정된 이상 특별한 사정이 없는 한 이를 배척할 수 없으므로，’사외유출’되지 아니하였다. 또 한，법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제25조의 접대비 성격이 있는 경우에도 그 한도액을 초과하는 부분은 손금불산입되지만 기타사외유출로 처분되어야 하므로，사외유출되지 아니하였다.

나아가 곽DD과 이EE은 원고의 대주주가 아니므로，이들의 의사를 원고의 의사와 동일시하거나 이해관계가 일치하는 것으로 볼 수 없는 점，원고는 곽DD과 이EE의 횡령사실을 전혀 알지 못하였고，이를 묵인하거나 추인하지 아니한 점, 원고는 곽DD과 이EE으로부터 형사사건에서 횡령금을 거의 대부분 회수한 점，원고는 법정관리상태에서 파산법원으로부터 관리，감독을 받고 있었으므로，횡령금은 당연히 회수를 전제로 하는 것인 점 등을 고려할 때，당연히 회수를 전제로 한 손해배상청구권 형태 로 사내유보되어 있고，’사외유출’되지 아니하였다.

따라서 횡령금을 제외한 나머지에 대하여 사외유출을 전제로 대표자 상여’로 소득처분하여 이루어진 소득금액 변동통지는 위법하다.

3. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

4. 인정사실

가. 이 사건 부외자금 조성 경위 등

(1) 원고는 FF건설산업 주식회사의 리비아 대수로 공사계약을 보증하였다. 그 후 원고는 2000. 11.경 FF건설산업 주식회사의 부도에 따라 2000. 11. 24. CC중앙지방 법원으로부터 회사정리절차 개시결정，2001, 6, 24. 회사정리 계획인가결정 , 2008, 3. 28. 회사정리절차종결결정을 각 받았다.

(2) 원고는 법정관리를 받게 됨에 따라 판공비 및 접대비는 연 2억 원，부산지사 지사장의 판공비는 연 1,000만 원으로 제한받게 되었고，영수증 등 증빙서류 없는 영 업활동비를 사용할 수 없게 되었다.

이에 이EE은 2001. 7.경 기획팀장인 류GG에게 ① 거래 선사에 계약 체결 및 갱신 대가로 지급할 선사환급금，② 본사 법정관리인 곽DD의 영업활동비, ③ 부산 지사장 영업활동비 및 거래처 접대비，부산지사 조직운영비 등의 지출을 목적으로 부외자금 조성을 지시하였다.

(3) 류GG은 2001. 7. 2.부터 2005. 12. 15.까지 부산지사 직원에게 선사 하역료，컨테이너 하역비 등 허위 명목으로 선급금 출금전표를 만들어 기획과장, 기획팀장, 부산지사장의 결재를 받게 한 뒤，본사 자금팀 담당자에게 보고하고，파산법원의 승인을 받아 본사로부터 자금을 입금받는 방법으로 17,027,527,678원의 부외자금을 조성하였다. 이EE이 2005. 7. 1. 법정관리인으로，류GG이 2005. 12. 15. 마산지사장으로 각 전보되자，후임 기획팀장인 정HH는 2005. 12. 21.부터 2007. 10. 15.까지 같은 방법으로 부외자금 5,963,262,250원을 조성하였다,

(4) 류GG，정HH는 부외자금 지출에 관하여 증빙자료를 첨부하지 않거나 간이영수증을 이용한 허위의 증빙자료를 첨부하여 월말에 영업비용으로 회계처리하였고，3-4일 간격으로 허위 선급금 전표를 작성할 때마다 그 내역을 정리한 보고서에 부산지사 장의 결재를 받았으며，매월 회 그 내역을 종합한 월간 보고서를 만들어 부산지사장에게 보고한 뒤 자료를 폐기하였다. 또한 부외자금을 조성하여 사용한 개략적인 내역과 정상적인 영업활동비가 포함된 본사 보고용 보고서를 만들어 부산지사장의 결재를 받은 후, 본사 기획팀장에게 팩스로 전송하였다. 여기에는 각 선사에 지급한 선사환급금 은 각 선사별로, 그 밖의 영업활동비는 항목 구분 없이 총액으로 각 기재되었다.

나. 관련 형사판결

(1) 이EE에 대한 형사판결

(가) 이EE은 2010. 10. 22. CC중앙지방법원(2009고합XXXX)으로 부터 ① "II 주식회사(이하 …[II라 한다)의 강JJ에게 매월 1만 달러，스위스에 있는 II 본사 계약담당자나 싱가포르에 있는 II 아시아지역본부 담당자에게 환급금을 지급하거나 선물을 주는 등으로 접대한다는 명목으로 김KK으로 부터 매월 2만 달러씩 합계 28만 달러를 건네받았으나，그 중 매월 1만 달러 합계 14만 달러를 임의사용하였다.”는 업무상횡령죄와 "컨테이너 조작계약 체결 등의 부정한 청탁 명목으로，중화인민공화국 소재 해운선박회사인 LL의 한국 법인인 중국 MM주식회사(이하 중국MM이라 한다)의 대표이사인 이NN에 대한 총 10 회 237,320,005원 공여，II의 강JJ에 대한 2006, 12,경 1만 달러，OO해운 주식회사(이하 'OO해운’이라 한다)의 대표이사 김PP에 대한 66회 438,901,690원을 공여하였다'는 배임증재죄로 징역 2년 6월을 선고받았으나，② 22,990,789,928원을 인출하여 부외자금을 조성한 행위, 예비적으로，이EE이 법정관리인 취임을 전후로 구분 하여 15,526,988,678원에 대한 부외자금을 조성행위 및 2,550,000,000원에 대한 업무상 횡령 II에 대한 28만 달러，QQ에 대한 42만 달러 합계 70만 달러(한화 805,000,000원) 포함]에 관하여는 ’’원고의 영업을 위하여 필요한 자금 등을 마련하였고 선사환급금 등으로 사용되 었다.”는 이유로 무죄를 선고받았다.

(나) 이EE은 2011. 7. 1. 서울고등법원(2010노XX)으로부터 ”이 사건 부외자금이 아래와 같이 사용되었고，거래업체에 리베이트 명목으로 지급되거나 영업활동비 등으로 지급되었다, II에 대한 14만 달러의 임의 사용을 인정할 수 없고，김PP에 대한 배임증재죄를 입증할 증거가 부족하다，"는 이유로 업무상횡령 및 일부 배임 증재죄를 무죄를, 이NN，강JJ에 대한 배임증재죄에 관하여 징역1년에 집행유예 2년 을 선고받았다.

(다) 이EE은 2013. 4. 25. 대법원(2011도XXXX)으로부터 "회사의 이사 등이 업무상 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 다른 목적으로 행하여진 것으로 볼 수 있으므로，이NN와 강JJ에 대한 배임증재죄 가 성립하는 이상 업무상횡령죄를 면할 수 없다.”는 이유로 파기환송판결을 선고받았 다.

(라) 이EE은 2013. 8. 30. CC고등법원(2013노XX)으로부터 대법원의 판결에 따라 이NN에 대한 237,320,005원(XX 명의 계좌로 이체한 부분), 강JJ에 대한 2006. 12.자 1만 달러를 업무상횡령죄로 추가 인정하는 것 이외에 환송 전 CC고등법원(2010노XXXX)의 판결과 동일하게 유죄로 인정되어 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받았고，위 판결은 그대로 확정되었다.

(2) 이NN에 대한 형사판결

이NN는 2010. 10. 22. CC중앙지방법원(2009고합XXX)으로부터 "이EE으로부터 컨테이너 조작계약을 체결하거나 갱신에 관한 부정한 청탁을 받고, 2004. 12. 9.부터 2007. 8. 17.까지 총 33회에 걸쳐 별지 LL에 대한 선사환급금 지급내역’ 기재와 같이 778,550,223원을 이NN의 운전기사인 홍RR 명의의 XX은행계좌 또는 XX명의의 계좌로 송금받았다(이EE은 2004, 4. 16.부터 2005. 4. 8.까 지 총 10회 237,320,005원에 대한 업무상횡령죄 및 배임증재죄가 인정되었는데，그 중 2004. 12. 9, 내지 2005. 4. 8.까지의 지급일시，지급방법，금액이 동일하므로，원고가 주장하는 선사환급금은 부정한 청탁의 명목으로 지급한 것으로 보인다)”는 배임수재죄 로 징역 1년 6월 및 집행유예 3년을，2011. 7. 1. CC고등법원(2010노XXXX)으로부터 항소기각 판결을，2013. 4. 25. 대법원(2011도XXX)으로부터 상고기각 판결을 각 선고 받았다.

(3) 한SS에 대한 형사판결

II의 부산지사장이었던 한SS은 2010. 10. 22. CC중앙지방법원 ⁠(2009 고합XXXX)으로부터 "원고 부산지사장이던 김KK으로부터 부정한 청탁을 받고，2005. 8.경부터 2007, 9.경까지 26회에 걸쳐 130,000,000원을 교부받았다.”는 배임수재죄에 관하여, "한SS이 김KK으로부터 2005. 8,경부터 2007. 9.경까지 매월 500만 원을 지급받았으나，구체적으로 특정한 내용의 부정한 청탁을 명시적으로 받지 않았다.”는 이유로 무죄판결을，2011. 7. 1. CC고등법원(2010노XX)으로부터 항소기각 판결을，2013. 4. 25. 대법원(2011도XXX)으로부터 상고기각 판결을 각 선고받았다.

(4) 곽DD에 대한 형사판결

(가) 곽DD은 2010, 4. 9. CC중앙지방법원 ⁠(2009고합XXX)으로부터 "2001. 1.경부터 2005. 6.경까지 원고의 각 지사장에게 부외자금 24，126,097,053원을 조성하게 하고，그 중 3,739,900,000원을 횡령하였다.”는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 3년을 받았다.

(나) 곽DD은 2012. 1. 13. CC고등법원 ⁠(2010노XX) 으로부터 ”부외자금 24,126,097,053원 중 2,569,100,000원은 차명계좌에 임금하여 개인 주식투자금으로 사 용하고，177,000,000원은 가족계좌에 입금하여 개인 용도로 사용하고，493,800,000원은 가족이 배서하여 개인용도로 사용하는 등 총 3,239,000,000원을 횡령하였다.는 부분에 관하여 유죄로, "XX 대수로 공사 관련자들에 대한 로비 및 지인들에 대한 인사 등 의 용도로 사용하여 55만 달러(약 550,000,000원)를 횡령하였다.”는 부분에 관하여 무죄로, 징역 2년 6월을 선고받았다.

(다) 곽DD은 2013. 3. 14, 대법원(2012도XXX)으로부터 상고기각 판결을 받았다.

다. 이 사건 부외자금 사용 내역에 관한 검사 의견서 CC중앙지방검찰청 검사는 2010. 4. 7. CC 중앙지방법원 ⁠(2009고합XXX)에 정HH, 진TT，홍RR 명의 계좌 등을 토대로 이 사건 부외자금 중 20,985,293,566원의 사용 내역에 관한 의견서(갑 제14호증)를 작성하여 제출하였다,

(1) 검사는 이 사건 부외자금 중 선사환급금 사용내역을 아래와 같이 산출하였다.

(2) 검사는 창고이용업자에게 지급한 리베이트(7,600,000,000원)를 합한 2007. 10. 까지의 선사환급금 합계액 12,403,293,586원，이EE이 곽DD에게 상납하겠다고 하면 서 가져간 합계액 3,130,000,000원，김KK이 이EE에게 상납한 합계액 1，740,000,000 원，이EE이 개인신용카드 결제대금으로 사용한 합계액 912,000,000원，김KK이 영업 활동비 명목으로 사용한 합계액 2,800,000,000원을 산출하였다.

라. 정HH의 진술

원고 부산지사 기획팀장이었던 정HH는 2010. 4. 30. CC중앙지방법원(2009고합 XX)에서 아래와 같이 진술하였다,

마. 기타

(1) LL 화물 하역，운송 요율계약 기안지‘(갑 제15호증)에는 '계약 내 용: 부산 및 인천항 하역, CY 및 운송요율，작업비: 하역의 3%(XX와 동일 조건가라고 기재되어 있고，'선사별 환급금 지급 내역'(갑 제15호증)에는 XX에 대한 선사 환급금은 '선내하역비 + CY조작비의 3%'로，OO해운에 대한 선사환급금은 나i사하역 비 + CY/CFS + 시내운반비의 3冗로 기재되어 있다.

(2) 이EE은 2009. 12. 28. 원고의 OO은행 계좌로 230,000,000원을 입금하였다, 곽DD은 2010, 1. 12. 원고의 OO은행 계좌로 3,789,000,000원을 입금하였다.

(3) 법인세 납세고지서에 의하면，본세와 가산세가 구분되어 있지 않고, 본세와 가 산세 합계액만이 기재되어 있으며，그 산출근거도 기재되어 있지 않다.

[인정근거 다툼 없는 사실, 갑 제2, 5, 6, 7, 9, 10, 14, 15, 73, 74, 84호증(가지번호 포함)의 각 기재，변론 전체의 취지

5, 이 사건 법인세 부과처분에 관한 판단

가. 본세에 관하여

(1) 입증책임 등 법리

(가) 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어 처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 관하여는 원칙적으로 과세관청이 그 입증책임을 부담하나, 경험칙상 이례에 속하는 특별한 사정의 존재에 관하여는 납세의무자에게 입증책임 내지는 입증의 필요가 돌아가는 것이고, 납세의무자가 법인세 신고시 손금으로 신고한 비용 중 일부가 실지비용인지 여부가 다투어진 사건에서 과세관청에 의하여 일부가 허 위로 계상되었음이 밝혀졌다면，실제로 지급된 비용이라는 사실은 그 구체적 비용지출 사실에 관한 장부기장과 증빙 등 일체의 자료를 제출하기 용이한 납세의무자가 이를 입증할 필요가 있다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두8306 판결 참조).

(나) 법인세법 제:19조 제2항，동 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개 정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조의 내용，규정형식 및 취지를 종합하면，법인세법은 익금과 손금의 범위를 완결적으로 규정한 것이 아니라 그 범위를 예시하면서 포괄적으 로 규정하고，그 특례규정으로서 손금불산입과 손금산입의 각 사항을 열거하여 규정하 고 있으므로，원칙적으로 자산총액을 감소시킨 것은 손금불산입 등으로 열거되어 있지 않은 한 손금이 된다고 보아야 한다.

한편，법인세법 제19조 제2항은 원칙적으로 ”손비는 그 법인의 사업과 관련 하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.”고 규정하고 있는데，여기에서 말하는 '일반적으 로 용인되는 통상적법 비용이라 함은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고，그 러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태，액수，효과 등을 종합적으 로 고려하여 객관적으로 관단하여야 한다. 또한，일반적으로 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용의 손금산입을 부인하는 내용의 규정 이 없을 뿐만 아니라, 법인세는 원칙적으로 다른 법률에 의한 금지의 유무에 관계없이 담세력에 따라 과세되어야 하고 순소득이 과세대상으로 되어야 하는 점 등을 종합하여 보면, 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용에 대 하여도 그 손금산입을 인정하는 것이 사회질서에 심히 반하는 등의 특별한 사정이 없 는 한 손금으로 산입함이 타당하다(대법원 2009, 6. 23. 선고 2008두7779 판결，대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두12422 판결 참조).

따라서 비용은 사업관련성과 통상성 또는 수익관련성을 갖추어야 하고，사 회질서에 심히 반하지 아니하여야 손금으로 인정될 수 있다.

(2) 선사환급금

민사재판에 있어서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할 지라도 이미 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로，이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 없음에도 이를 배척함은 경험칙에 위배된다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010두23378 판결 참조).

(가) II코리아 부산지사와 LL에 대한 부분을 제외한 나머지 선사환급 금에 관하여 선사환급금은 선사들로부터 받은 선내하역비 및 CY조작비의 일정 비율을 돌 려주는 이른바 기베이트’의 제공에 해당하는데，리베이트 수수관행은 이 사건과 같이 회계처리하지 않는 비자금의 조성과 연결되어 탈세 등의 폐해를 낳게 되는 등 사회적 해악이 인정되기는 한다.

그러나 이EE은 II코리아의 강JJ에 대한 2006, 12.경 1만 달러 업무상횡 령 및 배임증재죄，LL의 이NN에 대한 237,320,005원의 업무상횡령 및 배임 증재죄만 인정되었고，나머지 선사환급금에 대하여는 무죄나 기소가 되지 아니한 점， '하역의 3%’, 선내하역비+CY조작비의 3%、’선사하역비 + CY/CFS + 시내운반비의 3冗와 같이 일정한 비율대로 정해졌고，매월 일정금액으로 지급된 점, 국내에서 부산신항이나 허치슨터미널 등이, 국외에서는 중국 링보，싱가포르, 남중국 치환 등이 II코 리아 환적화물을 유치하기 위해 경쟁을 하고 있었으므로，선사환급금을 지급하지 아니 하면 물량을 확보할 수 없는 점 등을 고려할 때，원고는 선사 환적화물을 유치하기 위 한 경쟁이 치열한 상황에서，각 선사의 요구나 업무편의를 받기 위해 부득이하게 선사 환급금을 지급하게 되었고，이로 인하여 수입과도 연결된 것으로 보이므로，위 선사환 급금은 사업관련성과 통상성，수익관련성이 있다.

또한, 법령상 원고와 같은 화물운송 및 하역회사와 선사 사이의 리베이트 수 수를 금지하고 있지 않은 점, 하역비 및 CY조작료의 일정 비율을 선사에 환급하더라도 그로 인한 수익 감소분이 직접적으로 전가되는 대상이 없으므로，의약품 거래에서의 리베이트와 비교하여 그 해악이 크지 않은 점 등을 고려할 때，선사환급금은 사회질서 에 심히 반한다고 볼 수 없으므로, 손금에 산입되어야 한다(다만，II코리아에 대한 2006. 12.경 1만 달러는 뒤에서 보는 바와 같이 손금으로 인정되지 아니한다).

(나) II코리아 부산지사에 대한 선사환급금에 관하여 한SS은 2005. 7.경부터 2007. 10.경까지 140,000,000원을 받았는데(원고는 II코리아 부산지사에 대한 240，000,000원을 주장하고，검사의 의견서도 이에 부합하나，한SS에 대한 형사판결에서 인정된 140,000,000원만 인정한다)，이EE과 함께 무 죄를 선고받은 점，원고가 운영하는 UU터미널에 선박이 한꺼번에 몰리는 등의 사정 이 생길 경우 원고는 II코리아와 접안시간이나 하역순서를 조정할 필요가 있었고， 위 돈은 위 업무와 관련하여 지급되었던 점 등을 고려할 때，위 돈은 사업관련성과 통 상성이 있고，사회질서에 심히 반한다고 볼 수 없으므로, 손금에 산입되어야 한다，

한편，위 돈의 성격에 관하여 보건대，법인세법 제25조 제5항은 "접대비라 함은 접대비 및 교제비․사례금 기타 명목 여하에 불구하고 이에 유사한 성질의 비용으 로서 법인이 업무와 관련하여 지출한 금액을 말한다’고 규정하고 있고，동 시행령 제42조 제4항은 "법 제52호에 따른 특수관계자 외의 자에게 지급되는 판매장려금․판매수당 또는 할인액 등으로서 건전한 사회통념과 상관행에 비추어 정상적인 거래라고 인 정될 수 있는 범위의 금액은 접대비로 보지 아니한다.”고 규정하고 있으며, 동 시행규 칙(2009, 3. 30. 기획재정부령 제66호로 개정되기 전의 것) 제10조는 "영 제19조 제1호 의 규정에 의한 판매한 상품 또는 제품에 대한 부대비용은 건전한 사회통념과 상관행 에 비추어 정상적인 거래라고 인정될 수 있는 범위 안의 금액으로서 기업회계기준에 따라 계상한 금액으로 한다.”고 규정하고 있는바，법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업과 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두팁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것이라면 그 비용은 법인세법 제25조 제5항에서 말하는 접대비라 할 것이나，그 지출 경위나 성질，액수 등을 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때 상품 또는 제품의 판매에 직접 관련하여 정상적으로 소요되는 비용으로 인정되는 것이라면 이는 법인세법 제19조 제1항, 동 시행령 제19조 제1호에서 손비로 인정하는 판매부대 비용 에 해당한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두12422 판결 참조).

돌이켜 이 사건을 보건대，한SS은 II코리아 선박을 UU터미널 선석에 붙이는 업무를 총괄하는 지위에 있으므로，원고는 한SS으로부터 업무협조를 받을 필요 가 있는 점，원고의 부산지사 지사장인 김KK은 한SS에게 "II 내부 규정이 허용 하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다”는 취지의 부탁을 하면서 업무운용비로 매 월 500만 원을 지급한 점, 형사판결(2010노XX)에 의하면 한SS은 원고의 사정에 의한 접안시각이나 하역순서 변경요청을 받은 경우 이를 즉시 싱가포르에 있는 극동지역 운항본부에 알려 그 승인을 얻은 경우에만 접안시각이나 하역순서 변경을 허락하여 왔 고，원고와 II코리아 사이의 계약이나 물동량에 영향을 미치는 행위를 하지 아니한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때，II코리아 부산지사에게 지급된 돈은 선사환급금 이라기 보다는 '접안시각이나 하역순서 변경에 관한 업무|와 관련하여 친목을 두텁게 하여 원활한 진행을 도모하기 위한 접대비에 해당한다.

그런데 접대비로 손금을 인정받기 위해서는 법인세법 제25조 제1항(한도내 지출),제2항(대통령령이 정하는 금액을 초과할 경우 신용카드，현금영수증，세금계산서 등에 의한 증빙)에서 정한 요건을 갖추어야 하는데，원고는 II코리아 부산지사에게 위 돈을 지급함에 있어 위와 같은 요건을 갖추었다고 보기 어려우므로，결국 손금불산 입 된다.

(다) LL에 대한 선사환급금에 관하여

이NN는 ”부정한 청탁으로 778,550,223원을 받았다.”는 배임수재죄로 유죄판결을 받은 점，이EE도 위 금액의 일부인 237,320,005원에 관하여 업무상횡령 및 배임증재죄로 유죄판결을 받은 점, 이NN는 이EE으로부터 자신의 운전기사인 홍RR 명의 계좌나 자신이 운영하는 XX명의 계좌로 위 돈을 송금받아 수수사실을 은폐한 점, 이NN는 중국MM(이NN는 XX을 통해 중국MM의 주식 24.5%를 소유 하고 있다)의 임원으로 LL의 위임을 받아 LL의 한국 내 업무를 처리 하면서 국내 업체와의 계약체결 및 갱신，부산항 환적물동량 증대에 영향력을 행사할 지위에 있었고，LL을 위해 선사환급금을 사용한 흔적이 없는 점，이NN는 이 국동으로부터 LL에 대한 접대비(중국MM에 파견된 중국인 사장에 대한 용돈，술자리 접대 등)에 필요한 돈을 포함하여 지급받았다가，그 중 40%를 직접 접대하라고 되돌려 준 점，이NN는 돈을 받은 후 LL의 중국 본사 항로 담당자들에게 부산항 환적로비를 한 점 등을 고려할 때, LL에 대한 선사환급금은 부정한 청탁을 명목으로 교부된 범죄행위에 해당하고，그 손금산입을 인정하는 것이 사회 질서에 심히 반한다고 봄이 타당하므로(법인세법 시행령 제50조 제4호는 해당 법인이 공여한 형법 또는 국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법에 따른 뇌물에 해당하는 금전을 업무와 관련이 없는 지출로 보아 손금불산입하고 있는바, 공무원이 아닌 점에서 차이가 있을 뿐 사인간의 뇌물에 해당하므로，반사회성이 강하다), 손금불 산입된다.

(라) II코리아에 대한 2006. 12. 경 1만 달러에 관하여 이EE은 ”2006. 12.경 II코리아의 강JJ에게 지급한 1만 달러를 부정한 청탁 명목으로 지급하였다.”는 업무상횡령죄 및 배임증재죄로 유죄판결을 받은 점，앞에서 본 바와 같이 형사처벌된 손금은 사회질서에 심히 반하는 점 등을 고려할 때，위 돈은 손금불산입된다.

(마) 소결론

형사판결과 2010. 4. 7.자 검사 의견서에 따라 이 사건 부외자금의 사용 내역 을 아래와 같이 인정한다.

① II: 2003. 11.경부터 2007. 10.까지 월 2만 달러(환율 1,150원으로 환산한 1,092,500,000원)，다만 2006. 12.경 1만 달러는 이EE의 업무상횡령죄 및 배임증재죄가 인정되었으므로，이를 제외한다.

② XX: 2001. 7.경부터 2007. 10.까지 월 1만 달러(환율 1，150원으로 환산 한 874,000,000)

③ OO해운: 2002. 2.경부터 2007. 10.경까지 선사환급금 1，246,968,890원

④ VV해운: 2003, 4.경부터 2005. 3.경까지 선사환급금 522,322,200원

⑤ YY: 2001. 7경부터 2006. 12.경까지 선사환급금 377，189,000원

이에 대하여 원고는 ”ZZ해운에 대한 선사환급금 50,256,000원을 주장하고 있다. 그러나 원고가 이 사건 소 제기 후 주장하는 ZZ해운에 대한 선사환급금은 형사판결이나 검사 의견서에 언급된 적이 없는 점，선사환급금으로 입증할 증거로 'ZZ 해운에 대한 환급금 지급내역’(갑 제26호증)이 있으나，이는 원고의 직원에 의하여 작 성되었고，이를 뒷받침할 장부 등이 존재하지 아니하므로，그대로 믿기 어려운 점 등을 고려할 때, ZZ해운에 대한 선사환급금을 인정하기 어렵고，달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만，형사판결과 검사 의견서에 YY에 대한 선사환급금이 인정되어 있으므 로，YY에 대한 선사환급금을 인정한다.

(3) 영업활동비

형사판결(2010노XXX)에 의하면, "원고 계좌에서 인출된 부외자금은 대부분 … 원고 본사 법정관리인의 품위유지비, 부산지사장의 품위유지비，그 밖의 aa통운 본사 및 부산지사의 영업활동비와 조직운영비로 사용된 점，원고 본사는 원고 부산지사의 부외자금 조성 및 그 사용(각 거래처에 지급하는 환급금은 선사별로, 그 밖의 영업활동 비는 총액으로)에 관해 통지를 받거나 예산을 미리 책정하는 등의 방법으로 관리하고 있었던 점，aa통운 전체 및 부산지사의 20이년부터 2007년까지의 매출실적에 비추어 법정관리인과 부산지사장의 품위유지비 액수가 부당하게 과다하다고 보기 어렵다. 비록 이EE이 사용한 OO카드 사용내역 중 일부가 원고 부산지사나 원고의 업무 목적이 아닌 개인적 용도로 사용하였다는 의심이 든다고 하더라도，원고가 품위유지비를 쓴 것이 업무에 관련 없이 개인적인 이익을 위해 지출하였거나 업무에 관련되었더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다고 단정하기 어렵다.”고 기재되어 있는 점, 원고는 영업활동비 조성 및 사용을 뒷받침하는 증거로 김KK, 박bb，김cc, 이EE，김dd，조ee，이ff, 최gg, 박hh, 윤ii，김jj 등의 각 진술, 계좌거래내역，신용카드 사용내역 등을 제출하고 있다.

  그러나 아래에서 인정되는 사정에，부외자금의 특성상 원고 내부에 그 사용내역을 검증,감독할 체계가 있었던 것으로 보이지 아니하는 점，원고의 직원들은 영업활동비 용도로 자금을 지원받고도 이를 다른 용도에 사용한 경우 업무상횡령의 배임을 추궁당할 수도 있으므로，"영업활동비로 사용하였다.”고 진술하였을 가능성을 배제할 수 없는 점，원고가 관련 장부를 폐기하였고, 영업활동비의 지출내역 등을 추정할 수밖에 없는 점, 법인세법상 인정되는 손금은 각종 제한과 요건이 있는데，원고가 제출한 증거들만으로 손금 해당성을 확인할 방법이 없는 점 등을 더하여 보면，원고의 주장과 같이 영업활동비를 지출하였다고 볼 수 없으므로，이를 각 사업연도의 손금에 산입할 수 없다.

(가) 부산지사 영업활동비 중 계좌거래를 통해 사용내역이 확인되는 영업활동비 계좌거래내역이나 신용카드 사용내역(갑 제30호증의 1，2, 제32, 33, 36호증) 에 송금처나 신용카드 사용처가 일부 나와 있다. 그러나 그것만으로 해당 금액이 원고의 영업활동을 위하여 사용되었다고 단정하기 어려운 점，정HH의 신용카드 사용대금 중 이전의 평균 신용카드 사용대금을 초과하는 부분이 영업활동비로 사용되었다고 볼 만한 합리적인 이유가 없는 점，숙박료 송금부분도 갑 제37호증의 1，2의 각 기재만으 로는 누가 어디에서 숙박하였는지，그러한 숙박이 회사의 영업과 관련되어 있는지 확 인할 수 없는 점, 갑 제38호증의 1，2는 원고에 의하여 사후적으로 정리된 자료이고， 이를 뒷받침할 구체적인 계좌이체내역 등이 나타나 있지 않으므로，그 기재만으로 직 원들에게 송금된 돈이 "원고의 영업활동비로 사용되었다.”고 보기 부족한 점，갑 제39호증의 1，2는 원고가 사후에 정리한 자료로 보이고，이를 뒷받침할 만한 구체적인 영수증 등이 없으며，법인세법 제24조에서 정한 손금산입되는 기부금인지에 관하여 아무런 주장 . 입증을 하지 않고 있으므로，위 증거만으로는 기부금이라고 보기 부족한 점，갑 제40호증도 원고에 의하여 사후적으로 정리된 자료이고, 구체적인 선물 내역，상대방，선물 일시 및 장소 등이 구체적으로 특정되지 않으므로，위 증거만으로 영업활동의 일환으로 선물을 구입하였다고 볼 수 없는 점，갑 제41호증의 1，2는 원고가 정리한 자료로 이를 뒷받침할 구체적인 계좌거래내역이 없고，설령 기재된 돈이 주점에 송금 되었다고 하더라도 "그 돈이 영업활동을 위해 사용되었다,”고 볼 근거는 되지 못하는 점，이에 관한 정HH, 박bb의 각 진술은 원고의 직원들인데다가，영업활동을 위해 사용하게 된 경위，구체적인 사용일시 및 사용방법 등을 특정하지 않고，막연히 "영업 활동비로 사용하였다/는 진술에 불과한 점 등을 고려할 때，위 각 증거들만으로 영업 활동비를 인정하기에 부족하다.

(나) 부산지사 영업활동비 중 현금으로 집행된 영업활동비

원고는 "화주접대，각종 영업행사，경조사비，출장비 지원, 현장작업 독려, 직원휴가비，교통비 등 지원, 부서영업활동비 지원 등을 위해 현금으로 9,050,922원을 지출하였다.”고 주장한다.

그러나 이에 부합하는 듯한 정HH, 이EE, 박kk，김ll, 조mm, 허nn，이oo，최pp의 각 진술은 원고의 직원들인데다가, 구체적인 사용액수, 사용장소，사용 방법 등을 특정하고 있지 않은 점，원고도 이들의 진술에 근거하여 각종 사용내역을 추정하고 있을 뿐，정확한 사용내역이나 산출근거를 밝히지 못하고 있는 점 등을 고려 할 때, 위 각 증거들만으로 영업활동비를 인정하기에 부족하다.

(다) 본사 영업활동비 중 사장 영업활동비 갑 제55호증에 의하면, "곽DD은 원고의 각 지사로부터 사장 영업활동비 명 목으로 돈을 지급받았다.”는 사실만 인정할 수 있을 뿐이므로，그 기재만으로는 곽DD 이 원고의 어떤 영업활동을 위해 사용하였지를 알 수 없는 점, 원고는 정HH，김KK 의 각 진술(갑 제9, 56호증)을 근거로 이EE에 대한 송금액을 주장하고 있으나，각 진 술은 구체적인 송금내역에 의해 뒷받침되지 않았을 뿐만 아니라，정HH, 김KK도 정 확한 송금액수를 특정하지 못하고 있는 점, 이EE에게 송금된 돈의 사용내역을 뒷받 침할 객관적인 증거가 없는 점 €연도별 해외출장내역(갑 제34호증)，국내사업장 방문현황(갑 제59호증)，리비아 파견 직원들의 진술서(갑 제60호증의 1 내지 4), 리비아 휴가 인원 현황(갑 제61호증의 1)의 각 기재만으로는 구체적인 사용금액, 사용일시 및 장소 등을 특정할 수 없다. 원고도 사용한 금액을 추정하고 있을 뿐 구체적인 액수를 특정 하지 못하고 있는 점，박bb의 진술(갑 제20호증)에도 구체적인 사용내역 등이 특정되 지 않은 점 등을 고려할 때，위 각 증거들만으로 영업활동비를 인정하기에 부족하다, ⁠(라) 본사 영업활동비 중 본사직원 송금 갑 제42, 43, 62, 63, 64, 66호증은 송금 내역에 불과하고，정HH，박bb，윤cc, 김dd에게 송금된 돈 중 영업활동비로 사용된 액수 및 구체적인 사용내역 등이 없는 점，정HH, 박bb，윤cc, 김dd의 각 진술(갑 제9, 20, 63, 65호증)은 구체적 인 사용내역 등을 특정하지 아니고，"영업활동비로 사용하였다.”는 취지의 진술에 불과 한 점 등을 고려할 때，위 각 증거들만으로 영업활동비를 인정하기에 부족하다.

(마) 본사 영업활동비 중 리비아 경비지원 원고는 ”리비아 출장시 출장비를 지원하였다.”고 주장한다. 그러나 리비아 파견 직원들의 진술(갑 제60호증의 1 내지 4)은 "현지 직원들 에 대한 격려금 지급，파티 등이 있었다.”는 내용에 불과하고，사용된 액수나 구체적인 사용내역 등을 꼭정할 수 없으므로, 위 증거만으로 영업활동비를 인정하기에 부족하다.

나. 가산세에 관하여

(1) 하나의 납세고지서에 의하여 본세와 가산세를 함께 부과할 때에는 납세고지서 에 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재해야 하고，여러 종류의 가산세를 함께 부과하는 경우에는 그 가산세 상호 간에도 종류별로 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재함으로써 납세의무자가 납세고지서 자체로 각 과세처분의 내용을 알 수 있도록 하는 것이 당연한 원칙이므로, 가산세 부과처분이라고 하여 그 종류와 세액의 산출근거 등을 전혀 밝히지 않고 가산세의 합계액만을 기재한 경우에는 그 부 과처분은 위법하다(대법원 2012, 10. 18. 선고 2010두12347 전원합의체 판결 참조).

(2) 돌이켜 이 사건을 보건대，위 인정사실에 의하면 납세고지서에 일반 과소신고 가산세，부당 과소신고가산세，납부불성실가산세가 종류별로 구분되지 아니한 채 그 합 계액만이 기재되어 있고，각 가산세의 산출근거가 기재되어 있지 아니한 사실을 인정 할 수 있다.

따라서 가산세 부과처분의 납세고지는 관계 법령에서 요구하는 기재사항을 누 락하는 등의 하자가 있고, 달리 그 하자가 보완되거나 치유되 었다고 볼 사정도 없으므 로，이 사건 법인세 부과처분 중 가산세 부분은 취소되어야 한다.

다. 취소되는 세액의 범위에 관하여

(1) 과세처분의 취소를 구하는 소송에 있어서의 심판대상은 과세관청이 부과 고지 한 과세표준과 세액이 객관적으로 존재하는지 여부이고, 부과처분에 의하여 인정된 과세표준과 세액이 정당한 과세표준과 세액에 비하여 과다한 경우에는 그 부과처분은 정 당한 과세표준과 세액을 초과하는 범위에서만 위법하므로，그 부분을 취소하여야 한다 ⁠(대법원 1989. 3. 28. 선고 88누6504 판결 참조

(2) 돌이켜 이 사건을 보건대，2002 사업연도 364,367,000원，2003 사업연도 824,369,900원, 2004 사업연도 919，172,900원，2005 사업연도 716/709,100원을 손금에 산입하고，가산세를 취소하여 정당한 세액을 계산하면 별지 ’세액계산 내역’ 기재와 같 다.

따라서 2002 사업연도 법인세 4,392,097,510원(가산세 포함)의 부과처분 중 1,998,990,672원(산출세액 5,868,205,262원 - 감면세액 32,727,410원- 기납부세액 3,836,487,180원), 2003 사업연도 법인세 2,992,644,740원(가산세 포함)의 부과처분 중 1,365,211,997원(산출세액 20,458,852,133원 - 감면세액 247,626,731원 - 감면세액 391,116,536원 - 기납부세액 18,454,896,869원), 2004 사업연도 법인세 3,173,286,930 원(가산세 포함)의 부과처분 중 499,538,560원(산출세액 16,51民344,141원 - 감면세액 429,482,942원 - 감면세액 366,376,710원 - 기납부세액 15,222,945,929원), 2005 사업 연도 법인세 2,299,128,990원(가산세 포함)의 부과처분 중 1,204,639,173원(산출세액 13,460,881,457원 - 감면세액 1,440,392,202원 - 감면세액 281,844,056원 ~ 기납부세액 10,534,006,026원)을 각 초과하는 부분은 위법하므로 취소되어야 한다.

6. 이 사건 소득금액변동통지에 관한 판단

가. 관련 법리

장부에 기재되지 않고 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명하지 않은 한 과세관청이 법인세법 제67조，법인세법 시행령 제106조 계1항 제1호 단서의 규정에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없고，이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 납세의무자에게 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010두20805 판결 참조).

나. 2001 내지 2004 사업연도 소득금액변동통지에 관하여 ⁠(1) 법인세법의 규정에 따라 법인의 대표자에 대한 인정상여로 소득처분되는 금액 은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 된다, 그러나 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것 이 아니라 법으로 의제하는 것에 불과하므로，위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천징수의무가 성립하려면 그 성립시기인 위 소득금액변동통지서를 받은 때에 소득금액을 받은 것으로 보아야 할 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 성립되어 있어야 한다, 따라서 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 그 소득세에 대한 부과제척기간의 도과 등으로 이미 소멸하였다면 법인의 원천징수의무도 성립할 수 없으므로，그 후에 이루어진 소득금액변동통지는 위법하다(대법원 2010, 4. 29. 선고 2007두11382 판결 참조).

한편 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 '사기 기타 부정한 행위’는 조세범 처벌법 제9호의 사기 기타 부정한 행위'와 동일한 의미로 해석할 수 있는바, 조세범처 벌법 제9조에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능 하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고，조세포 탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다 는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 참조). 그런데 법인의 대표자가 법인의 자금을 횡령하는 과정에 서 법인의 장부를 조작하는 등의 행위를 한 것은 그 횡령금을 빼돌린 사실을 은폐하기 위한 것일 뿐，그 횡령금에 대하여 향후 과세관청의 소득처분이 이루어질 것까지 예상 하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기 어 려워 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 자가 사기 기타 부정한 행위로 써 국세를 포탈한 경우’에 해당하지 않으므로，해당연도 귀속분 소득세에 대한 부과제 척기간은 원칙으로 돌아가 같은 항 제3호에 의하여 5년이 된다(대법원 2010. 1. 28. 선 고 2007두20959 판결 참조).

(2) 돌이켜 이 사건을 보건대, 곽DD이 허위의 선급금 출금전표를 만들어 이 사건 부외자금을 조성한 후, 그 중 3,239,900,000원을 차명계좌，가족 명의 계좌에 입금하는 등의 방법으로 횡령한 것은 횡령금을 빼돌린 사실을 은폐하여 법인세를 포탈하기 위한 것일 뿐，나아가 이후 횡령사실 등이 밝혀짐에 따라 과세관청의 소득처분이 이루어질 것까지 예상하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 종합소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기는 어렵다. 그리고 이러한 소득세 포탈의 고의 유무는 곽DD이 원고의 대표이사 또는 법정관리인으로서 원고의 경영을 총괄하는 지위에 있었는지에 따라 달라 진다고 볼 수 없다.

따라서 곽DD의 횡령금에 대한 종합소득세는 국세기본법 26조의2 제1항 제1 호의 ’납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급 •공제받는 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로，같은 항 제3호에 따라 5년의 부과제척기간이 적용된다.

(3) 국세기본법 제26조의2 제4항，동 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호에 의하면, 종합소득세와 같이 과세표준과세액을 신고하는 국세의 경우 해당 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한의 다음날 이 국세를 부과할 수 있는 날이고, 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항에 의하면 종합소득세의 신고기한은 과세기간의 다음 연도 5월 31일까지이므로，곽DD에 대한 2001년 내지 2004년 종합소득세에 관한 5년의 부과제척기간은 각 2002. 6. 1., 2003, 6. 1., 2004. 6. 1.，2005. 6. 1.부터 진행한다.

따라서 2001 내지 2004 사업연도 소득금액변동통지는 위 기산일로부터 5년이 지난 2010. 7. 8. 이루어졌으므로，위법하여 무효이다,

다. 2005 내지 2007 사업연도 소득금액변동통지에 관하여 법인세법 제67조, 동 시행령 제106조에 의하면，익금에 산입된 금액이 사외에 유 출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득， 기타 사외유출로 하고，귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 소득처분 하도록 규정하고 있다.

(1) 귀속이 분명한 소득금액

앞에서 본 바와 같이 선사환급금으로 인정된 금액은 형사판결이나 예금계좌 내 역 등에 의하여 사용처, 사용 목적，사용금액 등이 특정되었으므로，귀속이 분명하다, 한편，손금으로 인정되지 아니한 ① II에 대한 2006. 12.경 1만 달러，② II 부산지사에 대한 선사환급금，③ LL에 대한 선사환급금도 사용처，사용 목적，사용금액 등이 특정되었으므로(대표자에게 귀속되지 아니하였다), '기타 사외유 출모 처분하여야 한다.

따라서 II，II 부산지사, mm, OO해운，LL，nn 해운，YY에 각 지급된 선사환급금은 아래 표 기재와 같이 2005 사업연도 1,039,135,439원(= 2005. 1. 1.부터 2005. 6. 30.까지 지급된 선사환급금 533,572,858원 + 2005. 7. 1.부터 2005. 12. 31.까지 지급된 선사환급금 505,562,581원)，2006 사업연 도 994,073,172원, 2007 사업연도 744,544,482원이므로，각 사업연도의 소득금액에서 공제하여야 하므로, 이 부분에 대한 소득금액변동통지는 위법하다.

(2) 귀속이 불명한 소득금액

(가) 앞에서 본 바와 같이 형사판결은 "매출실적 등에 비추어 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과도하게 지출되었다고 단정할 수 없다.”는 이유로 업무상횡령죄에 관하여 무죄로 판단하였을 뿐이고，_원고의 업무 목적이 아닌 개인적 용도로 사용하였을 가능성녈: 배제하지 아니한 점(형사재판에서는 검사에게 입증책임이 있고，상당부분의 금액이 회사를 위하여 사용된 사정이 인정되어 업무상횡령죄 등이 인정되지 아니한 것 에 불과하므로，형사재판에서 무죄판결을 받았다 하더라도 조세소송에서도 입증이 된 것으로 볼 수 없다)，원고가 제시한 증거는 원고의 직원들에 의한 진술(형사판결이나 예금계좌 내역 등에 의하여 용도가 인정된 것은 선사환급금이 유일하다)이거나 지출내 역을 임의 정리한 자료에 불과하고，구체적으로 누구에게 어떤 명목을 사용되었는지콜 확정할 수 없는 점(이에 따라 사업관련성과 사용처, 사용목적，사용액 등을 판단할 수 없다)，원고는 법인장부와 무관하게 부외자금을 조성하여 사용하였고，관련 장부를 폐기함으로써 사용처，사용내역 등을 확인할 수 없게 한 점 등을 고려할 때，선사환급금 을 제외한 영업활동비는 귀속 불명으로 볼 수밖에 없다.

(나) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특 별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제 하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도，횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동 일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어 려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적,구체적으로 판단하여야 하며，이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두23822 판결 참조). 한편 본래 사외유출되어 당해 법인의 대표자 등에게 귀속된 금액에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 금액이 당해 법인에 환원 되었다 하더라도 이미 성립한 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없으므로，법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호에 따라 소득처분을 하는 것이 원칙이다. 다만, 같은 조 제4항 본문은 당해 법인이 소정 기한 내에 자발적인 노력에 의하여 금액을 회수한 경 우에는 그 금액이 사외유출되지 아니한 것으로 보아 위 원칙에 따른 소득처분을 하지 아니함으로써 당해 법인에 자발적인 자기시정의 기회를 준 것이다. 따라서 당해 법인 이 사외유출된 금액을 회수하더라도 그것이 당해 법인의 자발적인 노력에 의한 것이 아닌 경우에는 다시 원칙으로 돌아가 소득처분을 하도록 한 것이 같은 항 단서이므로， 그것이 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용을 침해한다거나 소득세법을 위배하여 소득의 귀속이 없음에도 과세하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두9307 판결 참조),

돌이켜 원고가 곽DD과 이EE에 대하여 "손해배상채권을 취득하였거나 이 사건 각 처분 전에 반환하였다.”고 볼 수 있는지에 관하여 보건대，곽DD과 이EE 의 부외자금 조성 및 그 사용이 20이년부터 2007년까지 장기간에 걸쳐 이루어진 점， 법정관리인으로 선임된 곽DD과 이EE에 의해 부외자금 조성행위가 주도된 점，이 사건 부외자금의 액수가 32,140,675,936원에 이르는 등 그 규모가 크고，원고의 부산지사 직원，기획과장，기획팀장, 본사 자금팀 담당자 등이 조직적으로 동원된 점, 원고는 곽DD과 이EE에게 부외자금의 조성 및 임의사용으로 인한 손해배상청구를 하지 않 은 점, 이EE은 2009, 10. 15. 형사기소되자 2009. 12. 28. 원고에게 230,000,000원을， 곽DD은 2009. 11. 25, 형사기소되자 2010. L 12. 원고에게 3,789,000,000원을 각 반환하였는데 이는 형사절차에서 양형참작을 받기 위한 행위로 보이는 점(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정된 법인세법 시행령 제106조 제4항 제5호에 의하면 "수사 기관의 수사 또는 재판과정에서 사외유출 사실이 확인된 경우 사내유보로 소득처분할 수 없다.”고 규정하고 있고, 개정전 법인세법 시행령 제106조 제4항 단서는 "세무조사 의 통지를 받거나 세무조사에 착수된 것을 알게 된 경우 등 경정이 있을 것을 미리 알 고 사외유출된 금액을 익금산입하는 경우에는 그러하지 아니한다/는 포괄규정을 두고 있다)，곽DD과 이EE은 파산법원의 관리 * 감독을 피해 이 사건 부외자금을 조성하였 으므로，파산법원의 법정관리 * 감독을 받고 있었다는 사정만으로 ”원고가 부외자금 조 성에 관하여 알지 못했다/고 볼 수 없는 점，원고는 "이 사건 부외자금이 원고를 위하 여 선사환급금이나 영업활동비 등으로 사용되었다."고 주장하고 있는 점 등을 고려할 때，이 사건 부외자금은 조성과 동시에 사외유출되었고, 원고는 사외유출 당시 곽DD 과 이EE에 대한 손해배상청구권을 취득하였다고 볼 수 없으며，”곽DD과 이EE이 이 사건 각 처분 전에 횡령금을 반환하였다.”고도 볼 수 없다.

(다) 따라서 선사환급금을 제외한 나머지 영업활동비는 귀속 불명으로 대표자에 게 귀속된 것으로 소득처분하여야 한다.

라. 소결론

따라서 이 사건 소득금액변동통지에서, ① 곽DD을 귀속자로 하는 2001 내지 2004 사업연도 소득금액변동통지，2005년 소득금액변동통지 중 2,833,382,033원(= 3,366,954,891원 - 533,572,858원)을 초과하는 부분，② 이EE을 귀속자로 하는 2005 년 소득금액변동통지 중 1，080,437,419원(= 1，586,000,000원 - 505,562,581원)을 초과하 는 부분，2006년 소득금액변동통지 중 2,827,095,078원(= 3,821,168,250원 -994,073,172원)을 초과하는 부분，2007년 소득금액변동통지 중 1,864,297,518원 ⁠(= 2,608,842,000원 - 744,544,482원)을 초과하는 부분은 각 위법하므로，취소되어야 한다.

7. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고，나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울행정법원 2014. 10. 17. 선고 서울행정법원 2012구합40681 판결 | 국세법령정보시스템