공직선거법위반

 ⁠[광주고등법원(전주) 2023. 11. 10. 선고 2023노161 판결]

【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 2인

【항 소 인】

피고인들

【검 사】

목찬수(기소), 유두열, 최현기(공판)

【변 호 인】

법무법인(유한) 광장 외 1인

【원심판결】

전주지방법원 정읍지원 2023. 7. 5. 선고 2022고합72 판결

【주 문】

피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
아래와 같은 이유로 피고인들이 공직선거법 제250조 제2항을 위반하여 허위사실을 공표하였다고 볼 수 없음에도, 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
1) 피고인들 공통 주장
피고인 1이 원심 판시 라디오 및 TV 토론회에서 한 발언은 전적으로 ⁠‘공약의 검증’ 내지 ⁠‘후보자 적격성 검증’ 차원에서 이루어진 ⁠‘의견의 표명’에 해당할 뿐, ⁠‘사실의 공표’에 해당하지 아니한다. 가사 이를 ⁠‘사실의 공표’에 해당한다고 가정하더라도 토론회 상황과 전체 발언 내용에 비추어 볼 때, 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현만 부각한 것으로서 ⁠‘허위의 사실’에 해당한다고 볼 수 없다. 나아가 피고인들은 위 발언 내용이 허위임을 인식하지 못하였고, 제보경위나 검증과정에 비추어, 피고인들이 해당 부동산 관련 의혹을 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있었으므로, 허위사실 공표의 고의도 인정되지 아니한다. 이는 위 발언 내용을 기초로 작성된 원심 판시 보도자료 및 카드뉴스에 기재된 내용에 대해서도 마찬가지다.
2) 원심 판시 범죄사실 제2항에 대하여
가) 피고인 1
피고인은 원심 판시 보도자료 작성 및 배포에 전혀 관여한 사실이 없고, 피고인 2를 비롯한 선거 관계자들도 모두 피고인의 주장과 부합하는 진술을 하였으므로, 피고인이 피고인 2와 위 보도자료 작성 및 배포에 대해 공모하였다고 볼 수 없다.
나) 피고인 2
피고인은 피고인 1로부터 위 보도자료의 작성을 지시받은 사실이 없을 뿐만 아니라, 피고인 3에게 그 작성을 지시한 사실도 없으므로, 피고인 1과 위 보도자료 작성 및 배포를 공모하였다고 볼 수 없다.
3) 원심 판시 범죄사실 제3항에 대하여(피고인 2)
피고인은 공소외 5에게 이 사건 카드뉴스를 제작하라고 지시한 사실이 없고, 공소외 6에게 위 카드뉴스를 전달함에 있어 공소외 6이 이를 불특정 다수에게 배포할 것을 예상하거나 용인한 사실이 없으므로, 허위사실 공표의 고의도 인정되지 아니한다.
나. 양형부당
원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(피고인 1: 벌금 1,000만 원, 피고인 2: 벌금 700만 원, 피고인 3: 벌금 500만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다
2. 사실오인 및 법리오해 항소이유 중 공통 주장에 관한 판단
피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 각 공소사실에 대해 다투었는데, 원심은 피고인 1과 공소외 1이 2022. 5. 26.자 전북 CBS 라디오 토론회(이하 ⁠‘이 사건 라디오 토론회’라 한다) 및 같은 날 전주KBS 토론회(이하 ⁠‘이 사건 TV 토론회’라 한다)에서 한 발언내용, 피고인 3이 작성하여 공소외 4가 2022. 5. 31. 배포한 보도자료(이하 ⁠‘이 사건 보도자료’라 한다)의 내용, 공소외 5가 제작한 카드뉴스(이하 ⁠‘이 사건 카드뉴스’라 한다)의 내용과 제작 경위 등을 설시하고, 피고인 1이 위 라디오 및 TV 토론회에서 한 발언이 허위사실에 해당한다면 이 사건 보도자료 및 카드뉴스 내용도 허위사실에 해당한다고 전제한 다음, 피고인 1이 이 사건 라디오 및 TV 토론회에서 한 발언 중 ⁠‘공소외 1이 ☆☆☆축제 추진위원장과 △△산림조합장으로 재직 중 ☆☆☆공원 인근에 토지 16만 7,000㎡을 매입하였다. 알박기도 하였다. ▷▷건설에서 도로가 나기로 했다고 한다. 공소외 1이 개발 이익을 얻을 목적으로 ☆☆☆공원의 국가정원 승격 공약을 내세우고 있는 것이 아닌지 의심스럽다’는 내용(이하 ⁠‘이 사건 발언’이라 한다)은 ⁠‘공소외 1이 ☆☆☆공원과 관련하여 투기 목적으로 부동산을 매입하였다’는 사실의 공표로서, 허위사실에 해당하고 피고인들이 미필적으로나마 그 내용이 허위임을 인식하였으며 그것이 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다고 판단하였다. 아래에서는 각 쟁점별로 원심의 판단 요지와 함께 이 부분 항소이유의 당부에 대해 판단하기로 한다.
가. 이 사건 발언이 ⁠‘사실의 공표’에 해당하는지 여부
1) 관련 법리
공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 ⁠‘사실’의 공표란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견 표현에 대치되는 개념으로 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며 그 표현 내용이 증거에 의해 증명이 가능한 것을 말하고, 어떠한 표현이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행해진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도12901 판결 등 참조).
공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ⁠‘사실’은 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 어떠한 표현이 사실의 적시인지 아니면 의견이나 추상적 판단의 표현인지의 구별은 단순히 사용된 한 구절의 용어만에 의하여 구별할 것이 아니라 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 그러한 표현을 둘러싼 모든 사정, 즉 언어의 통상적 의미와 용법, 표현 전체의 내용, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현의 경위·전달방법·상대방, 표현 내용에 대한 증명가능성, 표현자와 후보자의 신분 등을 고려하여 종합적으로 결정되어야 한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 의견이나 평가라고 하더라도 그것이 진실에 반하는 사실에 기초하여 행해지거나 의견이나 평가임을 빙자하여 간접적이고 우회적인 표현 방법으로 허위사실을 암시하는 경우에도 위 죄가 성립된다(위 2008도11847 판결 참조).
2) 원심의 판단
원심은, 피고인 1이 TV 토론회에서 ⁠‘알박기가 있어요’, ⁠‘부를 축적하기 위한 것이 아니면 어디에 목적을 가지고’라고 발언하는 등 통상적으로 부동산 투기를 연상시키는 단어와 표현을 사용한 점, 피고인 2가 토론회에 앞서 피고인 1에게 전달한 질의응답 자료에 ⁠‘☆☆☆공원 주변 땅 투기 의혹 관련하여’라고 기재되어 있는 점, 이 사건 발언 이후 배포된 이 사건 보도자료에 "피고인 1 후보가 TV 토론회에서 공소외 1 후보의 ⁠‘투기 의혹’을 염려한 바 있다"는 문구가 기재되어 있고, 이 사건 카드뉴스에도 ⁠‘부동산 알박기 의혹 확산’이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 이 사건 발언을 살펴보면, 이 사건 발언의 주요 내용과 취지는 ⁠‘공소외 1이 ☆☆☆공원과 관련하여 투기 목적으로 부동산을 매입하였다’는 것이라고 봄이 타당하고, 선거인들로 하여금 공소외 1에게 ☆☆☆공원과 관련한 부동산 투기 사실이 있다는 의혹을 심어주기 위한 의도에서 이루어졌음이 명백하다고 할 것이므로, 이는 선거인들로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 사실의 적시에 해당한다고 판단하였다.
3) 이 법원의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 발언은 ☆☆☆공원을 국가정원으로 승격시키겠다는 공소외 1의 공약에 사익을 추구하려는 목적이 있다는 의혹을 제기하는 형식을 취하고 있으나, 그 실질은 ⁠‘공소외 1이 ☆☆☆공원의 개발이익을 향유할 목적으로 그 일대 토지를 대규모로 매수하였다’는 사실을 공표하는 내용이라고 평가함이 타당하다.
가) 검사가 허위사실공표죄로 공소를 제기한 이 사건 발언은, ㉠ 공소외 1이 ☆☆☆축제 추진위원장 또는 △△산림조합장 재직 시기에 ☆☆☆공원 인근에 167,000㎡의 토지를 매입하였다는 내용(이하 ⁠‘㉠ 부분’이라 한다), ㉡ △△시□□면▽▽리 일대에 공소외 1과 그 가족들이 소유한 토지 중에 이른바 ⁠‘알박기’가 있다는 내용(이하 ⁠‘㉡ 부분’이라 한다), ㉢ ☆☆☆공원을 국가정원으로 승격시키겠다는 공소외 1의 공약이 사익을 추구하려는 목적이 있는지 의심된다는 내용(이하 ⁠‘㉢ 부분’이라 한다), ㉣ 공소외 1 소유 토지 인근에 모 건설회사에서 도로를 개설하기로 했다는 내용(이하 ⁠‘㉣ 부분’이라 한다)으로 구성되어 있다.
나) 먼저 상대후보자(공소외 1)가 특정 직위(☆☆☆축제 추진위원장, △△산림조합장)에 있을 당시 ☆☆☆공원 인근 토지를 매수하였다는 ㉠ 부분은 구체적인 과거의 사실관계에 관한 보고로서 부동산 등기부 등 공적 서류에 의해 쉽게 증명이 가능하므로, 사실의 공표임이 명백하다. 그리고 ☆☆☆공원을 국가정원으로 승격시키겠다는 공소외 1의 공약이 사익을 추구하려는 목적이 있는지 의심된다는 ㉢ 부분은 의혹을 제기하는 내용일 뿐만 아니라 위 공약의 적정성에 대한 판단은 보는 사람의 관점에 따라 다를 수 있고 증거에 의한 증명이 어려우므로, 의견의 표명으로 볼 수 있다.
다음으로 △△시□□면▽▽리 일대에 공소외 1과 그 가족들이 소유한 토지 중에 이른바 ⁠‘알박기’가 있다는 ㉡ 부분에 대해 살피건대, 피고인들은 ⁠‘알박기’라는 용어가 원심 판시와 같이 ⁠‘개발 예정 사실을 알면서 토지를 일부러 매입한 후 개발 주체에게 시세보다 훨씬 고가로 토지를 매도하는 행위’ 외에도 ⁠‘개발사업이 진행 중인 곳에서 상대적으로 작은 면적의 토지를 소유하면서 매각을 거부하고 버티는 행위’를 뜻하기도 하므로, 피고인이 공소외 1과 그 가족들이 향후 지가 상승을 전제로 소규모 토지를 보유하고 있다는 의혹을 제기하려는 의도로 위 표현을 사용한 것이라 주장한다.
그러나 ☆☆☆공원의 지방정원 지정사업에서 △△시□□면▽▽리 일대를 연계해서 개발한다는 계획은 예정되어 있지 않고, 공소외 1의 공약도 이미 조성되어 있는 ☆☆☆공원을 국가정원으로 승격시키겠다는 것이어서, 위 ▽▽리 일대를 포함하거나 연계하는 구체적인 개발계획을 공약으로 발표한 것이 아니므로, 피고인들의 주장처럼 피고인 1이 ⁠‘개발사업이 "진행 중인 곳"에서 상대적으로 작은 면적의 토지를 "소유"하면서 매각을 거부하고 버티는 행위’라는 의미로 ⁠‘알박기’라는 표현을 사용하였다고 볼 수 없다. 나아가 ① 피고인 1이 이 사건 TV 토론회에서 공소외 1이 산림조합장에 취임한 이후 큰 면적의 토지를 매입하였다는 발언을 한 직후 준비해온 지적도에 표시된 토지를 가리키며 ⁠‘알박기’라는 표현을 사용한 점, ② 피고인 1은 ⁠‘알박기’가 의심된다거나 공소외 1에게 ⁠‘알박기’인지 질문한 것이 아니라, 위와 같이 구체적으로 토지의 위치를 특정하면서까지 "알박기가 있어요"라는 단정적인 표현을 사용한 점, ③ 피고인 1도 검찰조사에서 이 부분 발언 경위에 대해, △△시□□면▽▽리 일대가 개발예정지역으로 공소외 1이 시장이 되면 그 일대를 개발할 것으로 생각했고, 유권자들에게 공소외 1이 국가정원 승격에 따른 개발을 예정하고 임야를 ⁠‘매입’하였다는 사실을 말할 의도도 있었다고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인 1은 공소외 1이 산림조합장 내지 ☆☆☆축제 추진위원장 지위에서 △△시□□면▽▽리 일대가 개발될 예정이라는 정보를 취득해 토지를 매수하였음을 연상시킬 의도로 ㉡ 부분 발언을 하였다고 보는 것이 타당하다. 그리고 공소외 1과 그 가족들이 △△시□□면▽▽리 일대가 개발될 예정이라는 사실을 알면서 토지를 매수하였는지는, 그 소유 토지에 대한 개발계획의 수립여부나 토지이용계획, 취득시기 및 취득원인을 통해 판단할 수 있고, 이는 토지이용계획원, 등기사항전부증명서, 토지대장, 관보상 개발계획 고시내역 등 공적 서류를 통해 확인할 수 있는 사항이므로, 이 부분 발언 역시 사실의 공표로 봄이 상당하다.
마지막으로 위 토지 인근 부지에 대해 건설회사에서 도로를 개설할 예정이라는 ㉣ 부분에 대해, 피고인들은 공소외 1 소유인 ⁠(지번 4 생략) 토지를 연결하는 불법 임도가 2020년에 이미 개설되었다는 점을 강조하나, ① 이 부분 발언("▷▷건설에서 도로가 다 나기로 했다고까지 말이 나오기 때문에")은 그 문언상 공소외 1 소유 토지를 연결하는 도로가 불상의 건설업체를 통해 ⁠‘이미 개설되었다’는 것이 아니라 ⁠‘개설될 예정이다’는 의미로 이해되는 점(즉 ⁠‘알박기’를 ⁠‘개발 예정 사실을 알면서 토지를 일부러 매입하는 행위’로 전제한다면, 도로가 개설된 ⁠‘예정’임을 알고 있는 것도 그 하나의 징표가 될 수 있어 이를 강조하는 발언으로 해석된다), ② 피고인 1 역시 검찰조사에서 이 부분 발언 경위에 대해, 임도가 끊겨 있는 것을 확인해서 추가 개설될 것이라는 이야기가 있어서 위 발언을 한 것이라고 진술한 점, ③ 제보자(공소외 7, 이하 ⁠‘제보자’라고만 한다)도 원심법정에서 공소외 8에게 공소외 1 소유 토지에 차량이 다닐 수 있는 길이 난다고 알려주었다고 진술한 점, 도로 개설 계획이 있는지는 해당 업무를 담당하는 관할 행정기관에 문의하거나 도로 개설 관련 공사계약의 체결이나 교섭내역 등을 확인하는 방법으로 증명이 가능한 점에 비추어 볼 때, 이 부분 발언 역시 사실의 공표로 봄이 상당하다.
다) 이처럼 이 사건 발언에는 사실의 공표와 의견의 표명이 혼재되어 있다고 볼 수 있으나, 아래와 같이 이 사건 발언의 맥락과 경과, 그 발언 주체인 피고인 1이 사용한 구체적 표현과 그에 대한 위 피고인의 수사기관 진술, 발언의 기초가 된 질의응답자료의 내용, 토론회 직후 선거캠프 관계자들이 작성한 이 사건 보도자료의 내용, 이 사건 발언에 대한 언론보도 내용 등 관련된 모든 사정을 종합하여 볼 때, 이는 의견이나 추상적 판단을 표명한 것이 아니라 ⁠‘공소외 1이 산림조합장 내지 ☆☆☆축제 추진위원장 지위에서 취득한 개발정보를 이용해 투기 목적으로 ☆☆☆공원 인근 토지를 매수하였다’는 ⁠‘사실’을 공표한 것이라 봄이 타당하다.
① 이 사건 라디오 토론회에서는 피고인 1과 공소외 1 사이에 공소외 1의 산림조합장 시절 배임 의혹과 아들에 대한 이른바 ⁠‘아빠 찬스’ 의혹에 대한 공방이 이어지다가, 피고인 1에게 발언기회가 주어지자 ㉠, ㉢ 부분 발언이 나왔다. 이 사건 TV 토론회 역시 피고인 1의 주도권 토론(자유토론) 시간에, 공소외 1의 산림조합장 시절 배임 의혹에 대한 공방이 이루어지고 나서, 피고인 1이 공소외 1에게 ☆☆☆공원을 국가정원으로 추진해야 하는지 물은 다음에, 이 사건 발언이 나온다. 이 사건 발언에는 공소외 1의 ☆☆☆공원 국가정원 승격 공약에 대한 평가도 포함되어 있으나, 피고인 1이 단지 위 공약의 부적정성을 지적하는 데에 그친 것이 아니라, 공소외 1의 산림조합장 재직 시기를 특정하여 그 기간 매입한 토지들에 대한 의혹을 제기한 점, 이 사건 발언 전후로 위 공약의 구체적인 내용이나 실현가능성에 관한 질문이나 평가로 볼만한 표현은 찾아볼 수 없고, 오히려 이미 공론화되어 있던 특정 의혹(공소외 1의 △△산림조합장시절 배임 의혹, 이른바 ⁠‘아빠 찬스’ 의혹)에 대한 지적과 연이어 이 사건 발언이 나온 점, 피고인 1이 발언 과정에서 ⁠‘부를 축적하기 위해서’나 ⁠‘알박기가 있어요’와 같이 부동산투기를 연상하게 하는 표현을 사용한 점[비록 이 사건 발언에는 ⁠‘투기’라는 단어는 직접 사용된 바 없고, 피고인 1의 변호인은 ⁠‘알박기’ 등의 표현이 ⁠‘공소외 1이 공약으로 인해 자신 소유의 토지들의 가치가 상승하여 개발이익을 취득하는 것’이 부당하다는 취지에서 이루어진 표현(항소이유서 27면)일 뿐이라고 주장한다. 그러나 위 ⁠‘알박기’나 ⁠‘부의 축적’ 등은 유권자들을 비롯한 일반인의 관점에서 볼 때 부동산 투기를 쉽게 연상케 하는 표현들이라 할 것이고, 오히려 아래에서 보는 바와 같이 토론회 준비 과정에서 피고인 2가 사전에 작성한 질의응답자료에도 이를 ⁠‘투기의혹’이라고 계속 지칭하고 있는 점에 비추어 위 표현이 사용된 의도는 부동산투기를 암시하려는 것이었다고 볼 수 있다], 위 각 토론회 전에 공소외 1이 ☆☆☆공원 인근 부동산에 대해 투기를 한 의혹이 있다는 내용이 특별히 기사화·공론화되었다거나 그에 대한 공소외 1 후보 측의 사전 해명이나 반박이 있었다고도 보이지 아니하는 상황에서, 갑자기 이 사건 발언을 접하게 된 유권자들로서는 해당 의혹 내용을 일단 그대로 수용할 가능성이 상당한 점, 우리 사회에서 공직자의 부동산투기는 유권자들이 큰 관심을 갖는 문제로서 각종 선거나 청문회에서 공직 후보자의 부동산투기 유무가 윤리성 및 공직 적격성을 판단하는 데에 중요한 요소로 작용하여 왔던 점을 종합하여 볼 때, 이 사건 발언의 주된 목적과 취지는 공약에 대한 검증의 형식을 빌려 공소외 1의 부동산투기 의혹을 언급하는 데에 있다고 보인다.
물론 이와 같은 후보자의 공직 적격성 검증 또한 공직선거에서 중요한 부분이라고 할 것이나, 이 사건 발언에서 그와 관련하여 적시하고 있는 부분은 ⁠‘부동산 투기’ 의혹이고, 그 발언 내용 중에는 해당 후보자의 공약과도 맞물려 있는 상당히 구체적이고 세부적 부분까지 특정된 사실관계(부동산 매입 시기, 매입한 부동산 면적, 지도 상 부동산의 위치)를 적극적으로 언급하고 있으므로, 이러한 발언은 그 표현과 다른 의미로 해석될 여지가 거의 없고, 오히려 위와 같이 발언자가 밝혀 낸 구체적 사실을 전제로 할 때 후보자의 도덕성 등에 문제가 있는 것으로 보인다는 취지이므로, 그 드러난 구체적 ⁠‘사실’ 부분이 발언의 핵심이라고 보아야 한다.
② 피고인 1은 검찰조사에서 토론회 준비는 피고인 2가 주도해서 하고 자신은 피고인 2가 작성한 예상 질의응답자료를 참고해서 토론회에서 발언했다고 진술하였는데, 실제 피고인 2가 작성한 질의응답자료 중 이 사건 발언에 관한 부분(증거기록 2734쪽, 구체적인 내용은 아래와 같다)을 보면, 특히 이 사건 TV 토론회에서의 발언 내용과 상당 부분 부합하므로, 위 자료는 이 사건 발언을 통해 피고인 1, 피고인 2가 전달하고자 하였던 주요 내용이 무엇이었는지를 확인할 유력한 자료라고 볼 수 있다.
☆☆☆공원 주변 땅 투기 의혹과 관련하여1. ☆☆☆공원의 국가정원 공약은 아직 유효한가요? - 공소외 1 후보님과 직계존속까지 하면 □□면 소재 밭 면적은 얼마나 되나요 - 임야는 얼마나 되나요? - 산은요?○ 지적도에서 보듯 형광펜으로 색칠한 부분이 후보나 가족의 소유이지요? - 일대를 작은 필지까지 소유한 이유가 뭘까요? - 2001년 산림조합장 취임 이후 취득한 토지가 좀 있지요? - 저는 이런 필지를 확인하면서 후보께서 ☆☆☆공원에 왜 그렇게 미련을 가지고 있었는지 의문이 일정부분 풀렸습니다.○ ☆☆☆공원이 국가공원이 되면 공소외 1 후보가 얻는 이익이 매우 클 거라고 생각합니다. - 즉, 공소외 1 후보가 목적을 가지고 시장에 출마했고 시장 후보 공약을 했던 것이 아닌가 하는 의구심이 매우 큽니다. - 어떻게 공소외 1 후보 같은 분을 믿고 시민들이 시정을 맡길 수 있을까요? - 공소외 1 후보는 스스로 소유한 필지 전 면적을 공개하고 투기의혹에 대해서 소상히 밝혀 주시기 바랍니다.○ 지도를 보면 종성리와 오두봉, ◇◇리 일대 작은 면적의 밭까지도 모두 사들였다는 것은 일반적으로 농사를 짓는 분들은 이해가 가지 않는다고 말합니다. - 투기 의혹에 대해서 밝혀주시기 바랍니다.
피고인 1은, 위 질의응답자료의 주된 취지도 ⁠‘공약의 적절성 평가’에 있다고 주장하나, 그 제목 자체가 ⁠‘☆☆☆공원 주변 땅 투기 의혹과 관련하여’일 뿐만 아니라, 구체적인 내용을 보더라도 소규모 필지의 소유나 농지 취득 문제 등을 거론하면서 최종적으로 공소외 1에게 부동산투기 의혹에 대한 해명을 촉구할 것을 예정하고 있으므로, 그 내용 중에 ☆☆☆공원에 대한 공약에 대한 언급이 있다는 사정만으로 공약에 대한 검증을 하려는 것이 주된 의도였다고 인정하기 어렵다. 오히려 이 사건 발언에 사용된 표현이나 위 질의응답자료의 내용을 고려할 때, 위 공약에 대한 언급은 공소외 1의 부동산투기 의혹과 이를 결부시킴으로써 해당 의혹을 뒷받침하고, 이 사건 발언을 접하는 사람들에게 의혹이 사실일 가능성을 강하게 호소하는 수단이 되었다고 봄이 타당하다. 더구나 피고인 2는 위 질의응답자료와 함께 피고인 1에게 공소외 1과 그 가족 소유 토지 목록(증거기록 2733쪽)을 교부하였는데, 위 목록 하단에 ⁠‘6필지: 167,081㎡(50,542평) 산림조합장 재직 시 매수’라고 기재되어 있고, 피고인 1이 토론회에서 이를 그대로 발언함으로써(㉠ 부분에 해당한다) 공소외 1 부동산투기 의혹을 뒷받침할만한 구체적 사실 관계나 정황까지 제시하였다고 볼 수 있다.
③ 피고인 1은 검찰조사에서 이 사건 발언 경위에 관련하여, 이 사건 라디오 토론회의 발언에 대해 "☆☆☆ 축제 추진위원장 직책에 있으면서 그 공원 주변에 땅을 산 후보자라는 내용을 유권자들에게 알릴 의도로 발언했다"고 진술하였고, 이 사건 TV 토론회의 발언에 대해서는 "지위를 남용해서 관련 땅을 투기 목적으로 샀다는 취지로 말한 것은 맞다", "공소외 1이 산림조합장을 하면서 남들보다 먼저 개발 정보를 알게 되거나, 산림조합장 지위에서 개발 관련 의견을 내는 등으로 권한을 행사할 수 있는 지위에 있으면서 땅을 사는 행태가 문제가 있다고 생각했다"고 진술하였으므로, 이러한 진술 내용을 보더라도, 이 사건 발언의 주된 취지가 공소외 1이 ☆☆☆공원 및 그 일대의 개발 정보를 미리 알고 대규모로 토지를 매수하였다는 것을 유권자들에게 알리려는데 있음을 알 수 있다.
④ 피고인 1은 이 사건 보도자료의 작성 및 배포에 관하여 일체 관여한바 없다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1의 지위나 다른 관여자들과의 관계, 피고인들과 공소외 4, 공소외 8 사이의 통화내역, 이 사건 보도자료 작성 및 배포 전후 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 이 사건 보도자료의 작성 및 배포를 공모하였다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 보도자료는 "공소외 1△△시장 후보 ☆☆☆테마공원 인근 지역 땅 다수 매입"이라는 제목과 함께, ⁠‘부동산투기’ 의혹이 있다는 내용으로 시작하고, 구체적인 토지 구입 시점도 특정하는 등 공소외 1의 부동산투기 의혹을 중점적으로 다루고 있고, 피고인 1이 이 사건 TV 토론회에서 공소외 1의 ⁠‘투기 의혹’을 염려한 바 있다고 기재되어 있다. 이 사건 보도자료가 이 사건 발언 후에 배포되었다고 하더라도 그 작성 및 배포에 관계된 피고인 2, 피고인 3, 공소외 4, 공소외 9는 모두 이 사건 보도자료가 이 사건 각 토론회 이후 이 사건 발언 내용을 유권자들에게 알릴 목적으로 작성된 것이라고 진술하였으므로, 선거캠프 관계자들도 이 사건 발언을 공소외 1의 부동산투기 의혹을 제기하려는 의도로 받아들이고 이를 이 사건 보도자료에 그대로 반영하였음을 알 수 있다.
⑤ 2022. 5. 31. 이 사건 보도자료에 따른 언론보도(증거기록 24쪽 이하)를 보면, 대부분 위 보도자료의 내용을 그대로 인용하면서 피고인 1이 이 사건 TV 토론회에서도 공소외 1의 ⁠‘투기 의혹’을 염려한 바 있다는 부분도 수정 없이 게재하였고, △△신문 기사(증거기록 663쪽)에서도, 이 사건 발언을 "▽▽리 임야 매입 투기성 의혹 지적"이라고 보도하였으며, 그와 다른 취지로 이 사건 발언에 대해 언급한 기사는 찾기 어렵다. 이 사건 발언에 대한 위와 같은 언론보도의 내용을 보면, 이 사건 각 토론회를 시청한 유권자들 역시 공소외 1이 공직후보자로서 내세운 ☆☆☆공원 관련 공약의 적절성이 아닌 그의 개인 비리, 즉 부동산 투기 의혹 부분 및 그 배경이 되는 사실관계(부동산의 매입 시기, 위치 등)에 주로 관심을 기울였을 것으로 보인다.
라) 이에 대해 피고인들은, 이 사건 발언은 공소외 1이 ☆☆☆공원 인근에 상당한 규모의 토지를 소유한 상태에서 위 공원 관련 공약을 내는 것이 적정한지, 즉 공약의 적절성과 공직 후보자로서의 자질, 도덕성을 확인할 의도로 이루어진 것으로서, 토지 매수 관련 ㉠, ㉡ 부분은 그 의견 표명의 전제사실 내지 배경사실에 불과하다고 주장한다.
그러나 피고인 1은 단순히 공소외 1이 ☆☆☆공원 일대에 다수의 토지를 소유하고 있음을 전제로 한 것이 아니라, 공소외 1이 토지 취득시기를 ☆☆☆축제 추진위원장 또는 △△산림조합장에 재직하였던 특정 기간에 한정하여 구체적인 토지의 위치와 면적은 물론 그 취득원인까지 ⁠‘매입’으로 특정하였고, 나아가 ⁠‘알박기가 있다’, ⁠‘부를 축적하기 위해’ 등 부동산투기를 연상시키는 표현들을 다수 사용했다. 특히 이 사건 각 토론회를 준비하던 피고인 2와 공소외 9는 토론회 당일 오전 한창 바쁜 와중에도, 산림조합장 재직기간 취득한 토지를 추려내기 위해 토지대장까지 발급하여 일일이 확인하고, 이를 표시한 지적도까지 준비하였다. 이처럼 피고인들이 상당한 시간과 노력을 들여 관련 자료를 조사하고 이를 토대로 취득 시기까지 특정하려고 하였던 사정에 비추어 보면, 이 사건 발언은 상대 후보자가 특정 직위에서 취득한 정보를 활용하였음을 드러내기 위해 토지의 취득 시기나 취득원인을 강조한 것이라 보이므로, 이 사건 발언 중 토지 매수 관련 ㉠, ㉡ 부분은 그 발언이 전달하고자 하는 구체적이고 핵심적인 사실들이라고 봄이 타당하고, 피고인들의 주장과 같이 단지 이를 공약이나 후보자 검증을 위한 의견 표명의 전제사실 내지 배경사실에 불과한 것으로 볼 수 없다.
실제 △△시□□면▽▽리(지번 5 생략) 토지(6,782㎡), ⁠(지번 6 생략) 토지(19,881㎡)는 공소외 1이 1992. 11. 17. 취득한 토지로서 이 사건 TV 토론회에서 제시한 지적도에는 표시되어 있고 공소외 9가 작성한 부동산목록에도 포함되어 있으며 그 면적 또한 상당함에도, 피고인들은 산림조합장 재직 이전에 취득하였다는 이유로 토지면적 산정에 있어 위 각 토지를 배제하였다. 취득 경위나 시기와 관계없이 공소외 1의 토지 보유 자체를 문제 삼으려 하였다면 위 각 토지도 포함시켜 보유한 토지 면적이 더 넓음을 강조하려 했을 것임에도 이를 토지면적 산정에서 제외한 것을 보면, 이 사건 발언 중 토지 매수 관련 ㉠, ㉡ 부분의 취지는, ⁠‘상대 후보자가 ☆☆☆공원 인근에 현재 상당한 면적의 토지를 소유하고 있다’는 전제사실 내지 배경사실을 토대로 이에 대한 확인이나 해명이 필요하다는 의혹을 제기한 것이 아니라, 그가 ⁠‘자신의 직위를 이용하여 토지매입 등 부동산 투기를 하였다’는 사실을 중점적으로 공표하고자 하였던 것임을 알 수 있다.
마) 피고인 1의 변호인은, 선거인들의 주된 관심사는 공소외 1의 ☆☆☆공원 국가정원 승격 공약의 적정성에 있고, 그 취득경위나 시점 등은 부수적인 사정에 불과하다고 주장한다. 그러나 ① 피고인 1의 선거캠프 관계자들이 이 사건 각 토론회 이후 그 지지자들이 모여 있는 단체대화방이나 SNS를 통해 ⁠‘부동산투기 의혹’이 주를 이루는 이 사건 카드뉴스를 배포한 점, ② 피고인 1의 선거캠프 구성원인 공소외 6도 검찰조사에서 "선거 막판에 페이스북에서 공소외 1 후보의 부동산 문제에 대해서 많은 이야기가 퍼졌다", "당시 공소외 1 후보에 대한 부동산 투기 문제가 제일 큰 이슈였다"고 진술한 점, ③ 제8회 전국동시지방선거 직전 연도인 2021년 한국토지주택공사의 임직원이 개발예정지역에 대한 부동산투기 의혹이 불거져 상당한 이슈가 되었고, 그 영향으로 국민권익위원회가 국회의원 소유 부동산에 대한 전수조사를 실시하는 등 부동산 투기문제가 공직자의 자질을 검증하는 데에 핵심적인 기준으로 더욱 부각된 것으로 보이는 점, ④ 유권자들이 부동산투기 의혹의 진위를 판단함에 있어서 부동산의 취득경위나 그 시기, 소유자의 취득 당시 지위나 권한 등이 주된 요소가 될 수 있고, 이 사건 발언 또한 그러한 구체적이고 세부적인 사실을 강조함으로써 발언의 신빙성을 높이려 하였던 점을 고려할 때, 공소외 1과 그 가족이 소유한 토지의 취득 시기나 그 경위가 유권자들의 관심사에서 벗어난 부수적인 사정에 불과하다고 볼 수 없다.
바) 나아가 피고인 1의 변호인은, 공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판과 의혹의 제기를 감수해야 하고 그러한 비판과 의혹에 대해서는 해명과 재반박을 통해서 이를 극복해야 하며 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 하므로, 공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 일반인에 대한 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2016도14995 판결)는 대법원 판결을 인용하고 있으나, 이는 명예훼손에 관한 법리이므로 공직선거법상의 허위사실공표에 그대로 적용할 수는 없다.
위 변호인은, 이와 유사한 법리를 권고하고 있는 유엔 자유권규약위원회의 일반의견(General comment No. 34, para 47, 2011. 9. 12.)를 인용하고 있으나, 이 역시 명예훼손 법리(Defamation laws)에 관한 것이다. 공직선거법은 정치적 표현의 자유와 선거의 공정성이라는 두 개의 공익적 가치에 대한 조화가 필요한 영역으로서 선거의 공정성만을 이유로 정치적 표현의 자유에 대한 전면적·포괄적 제한을 할 수는 없더라도 엄격한 심사기준에 따라 이를 규제할 수 있다고 보아야 한다(헌법재판소 2022. 7. 21. 자 2017헌가4 결정 등), 위 일반의견(para 37, footnote 82) 역시 우리나라가 선거 직전 여론조사의 공표를 금지하고 있는 조치는 적법하다고 하는 등 선거절차의 공정성을 유지하기 위한(in order to maintain the integrity of the electoral process) 표현의 자유 제한을 일정 부분 수긍하고 있다.
나. 이 사건 발언을 통해 공표한 사실이 ⁠‘허위’인지 여부
1) 관련 법리
공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 낙선 목적의 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고 여기서 허위의 사실이라 함은, 진실에 부합하지 않는 사실로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 족하고 그 사실이 시기·장소·수단 등에 걸쳐서 정밀하게 특정될 필요는 없다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 참조)
허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).
2) 원심의 판단
원심은, 이 사건 발언에서 공소외 1이 매입하였다고 한 토지의 상당 부분은 그의 어머니로부터 증여받은 것일 뿐 매입한 것은 아니고, ⁠‘알박기’로 볼 수 있는 사정이나 토지 인근의 도로 개설 또는 개설 계획 사실도 확인할 수 없으며, 토지의 매입 경위, 토지의 현황, 개발 가능성, ☆☆☆공원의 조성 경위와 지방정원 및 국가정원 지정 사업의 추진 경과 등에 비추어 공소외 1이 ▽▽리 일대 토지를 취득한 것에 ☆☆☆공원의 개발에 따른 이익을 얻을 목적이 있었다거나, 개발 이익을 얻기 위해 ☆☆☆공원의 국가정원 승격을 공약으로 내세우고 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 발언이 허위의 사실에 해당한다고 판단하였다. 그 판단의 요지는 다음과 같다.
① 피고인 1은 이 사건 라디오 및 TV 토론회에서 공소외 1이 ☆☆☆축제 추진위원장 또는 △△산림조합장 재직 시기에 △△시□□면▽▽리(지번 1 생략) 임야 126,942㎡, 같은 리 ⁠(지번 3 생략) 전 1,742㎡, 같은 리 ⁠(지번 2 생략) 임야 456㎡, 같은 리 ⁠(지번 7 생략) 전 536㎡, 같은 리 ⁠(지번 8 생략) 답 215㎡, 같은 리 ⁠(지번 4 생략) 임야 37,190㎡(이하 ⁠‘이 사건 각 토지’라 하고, 각 토지를 특정하여 기재할 때는 지번만으로 특정한다)을 매입하였다고 발언하였는데, 이 사건 각 토지 전체 면적 중 약 75%를 차지하는 ⁠(지번 1 생략) 토지는 공소외 1이 2005. 5. 9.경 모친(공소외 3)으로부터 증여받은 것으로, 공소외 1이 위 토지를 매입, 즉 매매를 원인으로 취득하지 아니하였음이 명백하고, 공소외 1이 ☆☆☆축제 추진위원장으로 재직한 시기(2014. 4.경부터 2019. 12.경까지)에 매입한 토지는 이 사건 각 토지 중 일부인 ⁠(지번 7 생략), ⁠(지번 8 생략), ⁠(지번 4 생략) 토지에 불과하다.
② 피고인 1은 TV 토론회 과정에서 시각 자료인 지적도 판넬을 이용하여 공소외 1이 가족 명의로 이른바 ⁠‘알박기’를 하였다고 말하였고, ⁠‘알박기’라고 특정한 토지는 공소외 1의 부친인 공소외 10이 소유한 △△시□□면▽▽리(지번 9 생략), 같은 리 ⁠(지번 10 생략), 같은 리 ⁠(지번 11 생략), 같은 리 ⁠(지번 12 생략), 같은 리 ⁠(지번 13 생략), 같은 리 ⁠(지번 14 생략), 같은 리 ⁠(지번 15 생략), 같은 리 ⁠(지번 16 생략) 토지 등이 해당된다. ⁠‘알박기’는 개발 예정 사실을 알면서 토지를 일부러 매입한 후 개발 주체에게 시세보다 훨씬 고가로 토지를 매도하는 부동산 투기 수법을 의미하는 용어인데, 공소외 10이 위 각 토지를 취득한 시기(1938년부터 1995년 사이)나 ☆☆☆공원 조성시기(2005년경) 등에 비추어 볼 때, 공소외 10이 ☆☆☆공원의 개발 이익을 얻을 목적으로 ⁠‘알박기’를 하였다고 볼 수 없다.
③ 피고인 1은 TV 토론회에서 ⁠‘이미 ▷▷건설에서 도로가 나기로 했다’고 발언하여 이미 공소외 1 소유 토지에 도로 개발이 이루어지고 있음을 암시하는 취지로 발언하였으나, 이 사건 각 토지 또는 그 인근에 도로가 개설되거나 개설 계획이 수립된 사실을 인정할 만한 자료는 없다. ⁠(지번 4 생략) 토지에 불법 임도가 개설되었다거나 그에 대해 산지관리법위반으로 수사가 이루어지고 있다고 해서, 이를 공소외 1 소유 토지에 대해 도로 개발 계획이 수립된 것과 동일하게 보기는 어렵다.
④ 이 사건 각 토지가 있는 □□면▽▽리와 ☆☆☆공원 사이에는 해발 531.8m의 ♤♤산이 놓여있고, 직선거리로도 ☆☆☆공원과 약 3~5km 정도 떨어져 있어, ☆☆☆공원 개발에 따라 공소외 1이 위 각 토지의 개발 이익을 얻는다고 보기 어렵다. 이 사건 각 토지 면적의 대부분을 차지하는 ⁠(지번 1 생략), ⁠(지번 4 생략) 토지가 산림보호법 제7조에 따라 수원함양보호구역으로 지정되어 있어 개발 행위가 엄격히 제한되고, 산림보호법 등 관계 법령의 내용과 중앙산지관리위원회의 산림보호구역 지정해제 심의기준에 비추어 ☆☆☆공원이 국가정원으로 승격된다는 사유만으로는 산림보호구역 지정을 해제할 수 없다고 보인다.
⑤ 2005년 ☆☆☆ 축제가 □□면♡♡리●●실 입구 부근에서 개최되었다가 ☆☆☆ 생육환경을 고려해 현재 ☆☆☆공원 위치로 옮겨 2007년부터 현재까지 ☆☆☆ 축제가 개최된 점, △△시에서 2017년경 산림청에서 주관하는 지방정원 조성사업에 응모하여 사업대상지로 선정되었고, 2022. 7. 18. 지방정원으로 등록되기 한참 전인 2019년부터 전라북도나 △△시 차원에서 국가정원 지정을 추진하고 있었던 것으로 보이는 점, 공소외 1이 △△산림조합장 또는 ☆☆☆축제 추진위원장으로서 공원 부지 선정이나 지방정원 추진 사업에 적극적으로 관여하였음을 확인할 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 공소외 1이 ☆☆☆축제 추진위원장과 △△산림조합장으로 재직하는 동안 지득한 정보를 이용하여 개발 이익을 얻기 위해 이 사건 ⁠(지번 3 생략), ⁠(지번 2 생략), ⁠(지번 7 생략), ⁠(지번 8 생략), ⁠(지번 4 생략) 토지를 매입하였다거나, 위 토지의 개발 이익 취득 등 사익 추구를 목적으로 ☆☆☆공원 국가공원 승격을 공약으로 내세웠다고 보기도 어렵다(공소외 1은 자신의 ☆☆☆축제 추진위원장, △△산림조합장 경력을 강조하기 위하여 위 공약을 내세웠던 것으로 보일 뿐이다).
⑥ 공소외 1은 검찰 조사를 받으면서 이 사건 각 토지를 취득한 것이 개발 이익을 목적으로 한 것이 아님을 밝히면서 취득 경위에 관하여 다음과 같이 자세히 진술하였고(증거기록 제670면), 그 외에 피고인 1이 공소외 1이 산림조합장으로 취임하기 전에 본인 또는 가족 명의로 매입하였다고 주장한 토지에 관하여도 부모나 본인이 오래 전부터 거주하여 온 곳이라거나 문중 소유의 토지라거나 부친이 축산업을 영위하는 곳이라는 등으로 취득 경위를 구체적으로 진술하였는데(증거기록 제671면), 공소외 1과 그 가족의 ▽▽리 거주 이력에 비추어 그 설명이 합리적이고 자연스럽고, 달리 공소외 1이 위 각 토지의 개발 이익을 취득하기 위한 목적으로 이를 매입하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다.
(지번 1 생략) 토지모친(공소외 3)이 오랜 기간 가족과 함께 △△시 □□면 ▽▽리 ⁠(지번 15 생략) 등지에서 거주하여 오면서 1973. 11. 8.경 위 토지를 매수하고, 2005. 5. 9. 공소외 1에게 이를 증여하였다(지번 3 생략) 토지 중 1/3 지분모친과 같은 집안사람인 권혁애가 타 지역으로 이사를 가면서 매수해 달라고 부탁하여 지인과 함께 매수한 것이다(지번 2 생략) 토지전라북도가 매각 절차를 진행하면서 위 토지에서 매실나무 등을 경작하고 있는 본인에게 우선권이 있는 관계로 매수 의사가 있는지 연락이 와서 매수한 것이다(지번 7 생략), ⁠(지번 8 생략), ⁠(지번 4 생략) 토지매도인인 공소외 11은 문중 대표로 사실상 문중이 소유하던 토지였는데, 파묘를 하게 되면서 본인에게 매수를 요청하여 매수한 것이다
3) 이 법원의 판단
위와 같이 원심이 설시한 사정들에 더하여, 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 발언을 통해 공표한 사실, 즉 ⁠‘공소외 1이 ☆☆☆공원의 개발이익을 향유할 목적으로 그 일대 토지를 대규모로 매수하였다’는 내용은 허위사실로 봄이 타당하다.
가) ⁠(지번 1 생략) 임야의 경우 공소외 3이 1973. 11. 8. 매수하여 이를 아들인 공소외 1에게 증여한 것으로, ⁠‘매매’와 ⁠‘증여’는 엄연히 구분되는 소유권취득원인이고, 위 임야의 등기사항증명서(증거기록 33쪽)에 모친의 주소지가 ⁠‘△△시□□면▽▽리(지번 17 생략)’으로 기재되어 있으며, 공소외 1이 증여받은 시기도 2006년 ☆☆☆공원 부지가 선정되기 전인 2005. 5. 9.이므로, 이는 이 사건 발언과 같이 ☆☆☆공원의 개발 정보를 원인으로 취득한 토지로 볼 수 없다. 전라북도로부터 매수한 ▽▽리(지번 2 생략) 임야도 폐천부지를 매수한 것이고, 그 취득일시도 2005. 6. 14.이므로, ⁠(지번 1 생략) 임야의 경우와 마찬가지이다. 앞서 본 바와 같이 투기 목적의 부동산 거래인지는 그 취득시기와 경위, 대상 토지의 현상과 이용계획, 인근 지역의 개발기시 등이 주요 기준이 되는바, 위 각 토지의 면적이나 취득경위, 전 소유자, ☆☆☆공원의 조성시기 등을 정확히 언급하지 않은 데서 더 나아가 그 취득경위까지 사실과 다르게 말한 것은 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 ⁠‘허위’의 사실에 해당한다고 보아야 한다.
한편 공소외 1은 이 사건 각 토지 중 위 ⁠(지번 1 생략) 임야를 제외한 나머지 토지에 관하여는 매매계약서(증거기록 2270, 2274쪽)나 취득세 영수증(2269)과 같이 그 소유권 취득의 근거가 되는 자료를 제출하였는데, 이는 공소외 1이 검찰조사에서 진술한 토지 취득경위와 부합하여 그 신빙성을 더하여 주고, 달리 공소외 1이 ☆☆☆공원의 개발 정보를 이용하거나 그 개발이익을 향유할 의도로 이 사건 각 토지의 소유권을 취득하였다고 의심할 만한 객관적이고 구체적인 증거나 자료는 찾기 어렵다.
나) 위와 같은 사정에다, 이 사건 각 토지의 면적 중 약 98%를 차지하는 ⁠(지번 1 생략), ⁠(지번 4 생략) 소재 각 임야가 제1종 수원함양보호구역으로 지정되어 있는데, 수원함양보호구역은 수원의 함양, 홍수의 방지나 상수원 수질관리를 위하여 필요하다고 인정되는 구역을 뜻하고(산림보호법 제7조 제1항 제3호), 산림보호법 제9조, 같은 법 시행령 제9조에 따라 벌채나 토지의 형질 변경 행위가 엄격하게 금지되는 점을 더하여 보면, 공소외 1이 ☆☆☆공원의 개발을 염두에 두고 이 사건 각 토지를 취득하였다고 보이지 않는다. 한편 이 사건 TV 토론회에서 피고인 1이 제시한 지적도에 표시한 토지 중에는 공소외 1의 부친이 1968년부터 1980년 사이에 취득한 대지와 밭이 다수 포함되어 있는데, 이는 공소외 1의 부모가 현재까지 거주하고 있는 주택 대지이거나 생업인 농사를 지은 토지로 보인다.
다) 이 사건 각 토론회를 전담하여 준비한 피고인 2도 제보자의 제보내용과 공소외 8이 가져온 공소외 1 및 그 가족 소유 부동산내역에 토지대장을 더하여 사실관계의 진위를 파악하였을 뿐이고, 피고인 1 역시 피고인 2가 준비한 자료를 기초로 자신이 들은 소문내용을 종합하여 이 사건 발언에 나아간 것으로 보인다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 제보의 취지는 ☆☆☆공원 인근에 공소외 1과 그 가족들 소유 토지가 많아 국가정원 승격 공약에 문제가 있다는 것으로, 단순한 소문의 수준에 그치고, 토지의 취득 경위나 시기가 제보를 통해 소상히 밝혀졌다고 볼 수도 없다. 선거관리위원회에 신고된 부동산내역이나 토지대장에서 확인할 수 있는 정보도 제한적이어서 토지의 면적이나 지목, 소유자, 취득시기 정도를 알 수 있을 뿐이다.
라) 이 사건 발언 중 ㉡ 부분(이른바 ⁠‘알박기’ 발언)은 이 사건 각 토지 일대가 ☆☆☆공원의 국가정원 승격 등의 이유로 개발됨을 전제로 하나, 이 사건 각 토론회 당시에는 이미 ☆☆☆공원의 지방정원 지정사업이 마무리 단계에 있어 이 사건 토론회로부터 2달 뒤인 2022. 7. 18. 지방정원으로 지정되었으므로, 추가 개발이 예정되어 있다고 보기 어렵다. 공소외 1의 선거공보(증거기록 825쪽 이하)에도 "☆☆☆공원을 국가정원으로 승격"이라고 기재되어 있을 뿐이고, 이 사건 각 토지가 위치한 ▽▽리 일대에 대한 개발계획은 전혀 기재되어 있지 아니하고, 공소외 1이 선거운동과정에서 관련된 구체적인 개발 공약을 발표하였다고 볼만한 사정도 찾아볼 수 없는바, 수목원·정원의 조성 및 진흥에 관한 법률 시행령 8조의3 ⁠[별표2의2], ⁠[별표1의2]에 따르면, 국가정원은 ⁠‘총면적이 30만 제곱미터 이상일 것’, ⁠‘총면적 중 녹지의 면적이 40% 이상일 것’, ⁠‘서로 다른 주제별로 조성된 정원을 5개 이상 포함할 것’을 시설 기준으로 두고 있는데, ☆☆☆공원은 지방정원으로 지정되면서 이미 위 시설기준을 상당 부분 충족한 상태로 보이므로(다만 3년 이상의 운영실적과 함께 정원의 품질 및 운영·관리에 관한 평가결과가 70점 이상일 것 등을 국가정원 지정의 추가 요건으로 삼고 있다), 국가정원으로의 승격이 곧바로 이 사건 각 토지 일대로의 추가·확대 개발을 의미한다고 볼 수도 없다.
이에 대해 피고인 1은, 공소외 1이 2015. 6.경 전문가로서 ☆☆☆공원의 개발계획(증 제8호증의1)에 대해 자문하면서, ♤♤산 등산로나 ◁◁◁ 마실길과 같이 그 인근까지 연결하는 개발이 필요하다는 의견을 제시하였음을 강조하나, 이는 자문의견으로서 주변 경관이나 관광 자원을 연계활용하자는 일반적 의견을 제시하였을 뿐이고[다른 전문가(교수)의 자문의견에도 같은 취지의 내용이 확인된다], 위 자문의견에 따르더라도 다른 관광지와 폭 넓게 연계하자는 것이지 ☆☆☆공원의 부지를 인근 토지 일대로 확장하자거나 더 나아가 구체적으로 이 사건 각 토지 일대를 개발하자는 것은 아니다. 나아가 ☆☆☆공원의 부지선정은 2006년에 이루어졌는데, △△시청에서 2006년부터 ☆☆☆공원 업무를 담당하였던 공무원도 검찰조사에서 2006년 ☆☆☆공원의 부지 선정 당시에는 ☆☆☆공원의 존재 자체도 관심이 없던 시기여서, 공소외 1이 관여한 바는 전혀 없는 것으로 알고 있다고 진술하였고, 1999년부터 공소외 1과 △△산림조합에서 근무하였다는 제보자도 ☆☆☆공원의 부지선정 과정에 공소외 1이 관여했는지는 모른다고 진술하였으므로, 다른 객관적이고 구체적인 소명자료가 발견되지 않는 이상 ☆☆☆공원 부지선정 이전에 취득한 토지의 경우 공소외 1이 개발정보를 알고 이를 취득한 것이라 인정할 수 없다.
마) 피고인들의 변호인은 이 사건 각 토지 일대가 ☆☆☆공원이 조성된 이후 상당한 지가상승이 있었다고 주장하나, 이를 뒷받침할 이 사건 각 토지의 현황과 유사한 인근 거래 사례를 제시하지 못하고 있고, 설령 지가상승이 있었다고 하더라도 그것이 반드시 ☆☆☆공원 조성과 관계가 있다고 볼 뚜렷한 자료도 없다. 오히려 이 사건 각 토지는 ▲▲호를 접하고 있고 산 중턱에 위치하고 있어 그 경관이 우수하므로 자체 지가 상승 요인을 충분히 갖추고 있는 것으로 여겨지고, 지가 산정에 있어 수원함양보호구역의 해제나 도로 조성 역시 중요한 요인으로 보이는바, 원심이 판단한 바와 같이 피고인들이나 제보자는 장차 수원함양보호구역이 해제될 가능성이 있다거나 도로 조성 계획이 있다는 점에 관한 객관적이고 구체적인 근거를 제시하지 못하고 있으므로, 공소외 1이 시장이 될 경우 위와 같은 계획이 실현될 수 있다는 이 사건 발언의 취지는 막연한 추측에 불과한 것으로 보일 뿐이다.
바) 피고인 1의 변호인은, ⁠‘공소외 1 후보가 ☆☆☆공원 인근에 상당한 면적의 토지를 소유한 채 ☆☆☆공원의 국가정원 승격 공약을 내세우는 것인지’가 공표된 핵심사실이자 유권자들의 주된 관심사였고, 공표 사실 중 토지의 취득 시점, 경위 등은 지엽적이고 부수적인 사실로서 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현에 불과하여 유권자들의 정확한 판단을 그르칠 정도로 사실을 왜곡한 것이라고 볼 수 없고, ⁠‘알박기’ 발언 또한 즉흥적, 우발적 발언에 불과하다는 취지로 주장한다.
그러나 앞서 가.3)항에서 이미 판단한 바와 같이 토지의 취득 시기나 취득 경위에 관한 내용은 이 사건 발언이 강조하고자 하는 구체적이고 핵심적인 사실이라고 봄이 타당하다. 또 ⁠‘알박기’라는 표현이 즉흥적으로 발언하게 된 것이라고 하더라도 앞서 판단한 바와 같이 그 표현이 나타내고자 하는 구체적 사실관계를 시각자료와 함께 제시하였고, 그 발언의 의도 또한 비교적 분명하며, 발언의 경위 역시 토론회 당시 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적, 계속적으로 이루어지는 도중에 즉시 반론이나 답변을 하였던 것이 아니라, 상대 후보자의 공약의 적절성이나 ⁠‘부동산 투기’에 관한 의혹을 제기하기 위해 미리 자료를 조사하는 등 사전 준비를 거쳐 시각자료와 함께 주도적으로 발언하는 과정에서 자신의 주장을 보강하기 위해 사용된 표현이어서 의도적이고 적극적인 표현에 더 가깝다고 볼 것이다. 위 주장은 모두 이유 없다.
사) 또한 피고인 1의 변호인은 원심판결 중 ☆☆☆공원의 조성 및 지방정원 지정 경위, 이 사건 각 토지의 개발가능성에 관한 판시 부분은 공약의 적정성이나 후보자의 자질을 사후적인 관점에서 판단한 것으로서 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 ⁠‘공소외 1이 ☆☆☆공원의 개발이익을 향유할 목적으로 그 일대 토지를 대규모로 매수하였다’는 사실을 공표한 피고인들로서는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지는데, 피고인들은 소명자료로서 제보자의 제보내용과 이 사건 각 토지의 토지대장을 제시하면서 이를 토대로 공소외 1이 ☆☆☆공원의 개발이익을 향유하려는 목적이 있었음을 배제할 수 없다는 취지로 주장하고 있으므로, 위와 같은 원심의 판시는 위 소명자료의 신빙성을 탄핵하는 검사의 증명활동에 대한 평가 또는 그 공표 사실의 존재를 수긍할만한 구체적이고 객관적인 소명자료로 보기에 충분치 못하다는 취지로 이해할 수 있고, 이를 사후적 판단에 불과하다고 할 수 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 피고인들의 허위에 대한 인식 여부
1) 관련 법리
범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하는 것이어서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립된다. 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적·물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다. 또한, 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 참조). 그리고 "어떠한 소문이 있다."라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정).
2) 원심의 판단
원심은 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고인들은 이 사건 발언이 허위라는 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하고, 의혹이 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려우므로, 피고인들은 허위사실공표에 대한 책임을 면할 수 없다고 판단하였다.
① 피고인들이 이 사건 발언을 통해 제기한 부동산 투기 의혹은 공소외 1이 공적인 지위에서 지득한 정보를 이용하여 △△시□□면▽▽리 인근의 토지를 매입하고 개발 이익을 얻기 위해 ☆☆☆공원의 국가정원 승격을 공약으로 내세우고 있다는 것으로, 후보자의 도덕성에 대한 선거인들의 인식에 미치는 영향이 클 수 있으므로, 피고인들로서는 의혹을 제기하기에 앞서 이 사건 각 토지를 취득한 시기와 원인, 구체적인 매입 경위, 각 토지의 개발 가능성, 실제 개발 현황, ☆☆☆공원의 국가정원 승격 공약과 위 토지의 개발 이익 사이의 관련성 등 피고인들이 제기하려는 의혹을 뒷받침할 만한 주요 사실들을 관련 자료의 검토나 현장 답사 및 관계기관에 대한 문의 등을 통해 확인할 필요가 있었다. 피고인들의 공직자 또는 언론인으로서의 경력과 선거운동 경험에 비추어, 피고인들은 위와 같은 확인 절차의 필요성을 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다.
② 그런데도 피고인들은 공소외 1이 선거관리위원회에 신고한 재산 목록에 기재된 토지에 관한 대장들만을 발급받아 현재 소유자와 취득 시기를 확인하였을 뿐, 그 외에 토지의 취득 원인이나 경위, 토지 현황, 토지의 개발 가능성, ☆☆☆공원의 개발 경과, ☆☆☆공원의 국가정원 승격 공약과 위 토지의 개발 이익 사이의 관련성 등에 관하여 객관적인 자료를 통하여 확인하지 아니하였다. 특히, 피고인 1은 2006년부터 2010년까지, 2014년부터 2018년까지 전라북도 의회 의원으로 재직하였고, 재직 기간 동안 농산업 경제위원회 분과위원장을 역임한 경력이 있는바, 위 경력에 비추어 피고인 1로서는 ☆☆☆공원의 지방정원, 국가정원 지정사업이 △△시에서 지속적으로 추진해 온 사업이고, 위 사업과 이 사건 각 토지의 개발이익 사이에 밀접한 관련이 없다는 사실 등을 알았거나 약간의 확인 절차만 거치더라도 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다.
이에 대해 피고인들은 토론회에 임박하여 부동산 투기 의혹 제보를 받아 이를 검증할 시간이 부족한 상황에서 최대한의 사실 확인 절차를 거친 것이라고 변소하나, 시간이 부족하다는 이유로 근거가 박약한 의혹 제기가 정당화된다고 볼 수 없고, 오히려 선거일에 임박하여 제기하는 부동산 투기 의혹은 상대 후보자가 이를 해명할 시간적 여유가 극히 부족하다는 점에서 상대 후보자에게 회복 불가능한 피해를 입힐 수 있어 더욱 신중한 확인을 거쳐야 한다고 보아야 한다.
③ 피고인들은 선거 이전부터 △△ 시민들 사이에 ⁠‘공소외 1이 ☆☆☆공원, ▲▲호, ◁◁◁ 테마파크 개발에 따른 이익을 얻으려고 그 주변의 □□면 토지를 다수 매입했다’는 소문이 있었고, 공소외 1과 오랜 기간 함께 근무한 제보자로부터 위 소문에 관한 구체적인 제보를 받아 이를 신뢰하였음을 강조하나, 이 사건에서 제보자는 공소외 8에게 ⁠‘공소외 1이 □□면 인근에 땅을 많이 갖고 있다. ☆☆☆공원과 ◁◁◁ 테마파크를 연결하여 □□면 일대가 개발되면 공소외 1이 많은 이익을 얻게 되니 이에 대한 확인이 필요하다’는 취지로 항간의 소문을 전달하며 공소외 1이 선거관리위원회에 신고한 재산목록을 보여주었을 뿐, 그 외에 공소외 1 소유 토지의 매입 경위, 토지의 현황, 개발 가능성, ☆☆☆공원 개발과 위 토지와의 관련성 등 부동산 투기 의혹을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 제공한 사실이 없으므로, 피고인들이 제보 내용에 대한 충분한 사실 확인 절차 없이 제보자의 제보에만 의존하여 허위사실을 공표한 이상, 의혹이 진실이라고 믿은 것에 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다.
④ 피고인 1은 라디오 토론회에서 본인에게 주어진 30초 동안의 재반론 시간에 그 동안 선거운동 과정에서 거론된 적이 없는 부동산 투기 의혹을 새롭게 제기하였는데, 공소외 1에게 재반박을 위해 주어진 시간 역시 30초에 불과하여 사실상 제대로 된 해명을 할 기회를 갖지 못하였다. 또한 TV 토론회를 보면, 피고인 1은 공소외 1을 상대로 부동산 투기 의혹을 제기한 뒤 공소외 1이 ⁠‘거기에 대해서 답변을 드리겠습니다’라고 말하며 반박하려 하자, ⁠‘제가 그런 생각이 들었다는 거지 질문을 하는 것은 아닙니다’라고 발언하는 등 공소외 1의 답변 시도를 차단하며 일방적으로 발언하려는 태도를 보였다.
⑤ 여기에 이 사건 TV 토론회에서 피고인 1이 제시한 지적도 판넬에는 위 토지 외에 공소외 1 가족 소유의 토지까지 모두 형광펜으로 표기되어 있는데, 이는 공소외 1이 □□면▽▽리에 상당한 면적의 토지를 투기한 것처럼 선거인들에게 인식시킬 의도에서 비롯된 것으로 보이는 점, 피고인 1이 일부 토지를 가리키며 ⁠‘알박기가 있다’거나, ⁠‘부를 축적하기 위해서 그런게 아니면 어디에 목적을 가지고 땅을 샀는지 의심이 된다’고 발언하는 등 의도적으로 부동산 투기를 연상시키는 단어와 표현을 사용한 점을 더하여 볼 때, 이 사건 발언의 의도가 정당하게 부동산 투기 의혹을 제기하고 이에 대한 해명을 들으려는 것이라기보다, 일방적으로 선거인들의 인식에 공소외 1의 부동산 투기 의혹을 심어주려는 것에 있음을 알 수 있다.
⑥ 피고인들은 공소외 1이 토론회 후에 부동산 투기 의혹에 대하여 별다른 반박을 하지 않았으므로 의혹이 진실하다고 믿을 수밖에 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 이 사건 발언 후의 사정에 불과하고, 선거에서 어떤 후보의 의혹제기에 대한 상대 후보의 대응은 여러 방식이 있을 수 있으므로, 상대 후보자가 부동산 투기 의혹에 대하여 적극 반박하지 않았다 하여 의혹이 진실하다고 믿었다는 근거로 삼을 수는 없다. 오히려 공소외 1은 이 사건 TV 토론회에서 ⁠‘해당 토지는 보안림에 해당하여 개발이 불가능하다’는 취지로 반박하였음에도 피고인들은 토론회 이후 이 사건 각 토지의 현황이나 개발 가능성 등 부동산 투기 의혹을 뒷받침할 만한 자료를 추가로 조사하지 아니하였다
3) 이 법원의 판단
위와 같이 원심이 설시한 사정들에다 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 미필적으로 ⁠‘공소외 1이 ☆☆☆공원의 개발이익을 향유할 목적으로 그 일대 토지를 대규모로 매수하였다’는 내용이 허위임을 인식하고 있었고, 이를 진실이라고 믿을만한 상당한 이유도 인정되지 않는다고 본 원심이 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보기 어렵다.
가) 피고인들은 제보자가 △△산림조합에서 공소외 1을 20년 가까이 보좌한 측근으로서 그 제보내용을 신뢰하지 않을 수 없었다는 점을 강조한다. 그러나 제보자의 원심 및 당심 증언 내용을 종합하여 보면, 제보자가 공소외 8을 통해 제보한 내용 중 사실관계에 관한 내용은 ⁠‘공소외 1과 그 가족이 ☆☆☆공원 인근에 다수의 토지를 보유하고 있고, 이 사건 각 토지로 길이 난다’는 것으로, 그 외에 ☆☆☆공원이 국가정원으로 승격될 경우 공소외 1과 그 가족 소유 토지의 지가가 상승할 것이라거나 공약에 문제가 있다는 등의 내용은 별다른 근거 없는 제보자의 주관적 의견이나 추측에 불과하다. 공소외 8도 제보자로부터 공소외 1이 이 사건 각 토지를 투기목적으로 구입하였다거나 산림조합장 재직시절에 구입했다는 설명은 듣지 않았다고 진술하였고, 제보자로부터 도로 관련 이야기는 듣지 못했다고 진술하였다.
그런데 공소외 8을 통해 제보내용을 접한 피고인 2는 공소외 1 후보의 부동산 투기의혹을 제기할 의도로 토지대장을 통해 그 취득시기를 확인한 다음, 부동산투기 관련 각종 의혹을 제기하는 내용의 토론회 질의응답자료를 준비하였고, 이를 기초로 이 사건 발언이 이루어졌으므로, 이 사건 발언은 제보내용에 전적으로 의존하여 이루어진 것이 아니고, 피고인 2 등이 자체적으로 추가 조사를 한 내용 역시 반영되어 있음이 분명하다. 그런데 이 사건 토론회 준비과정에서 피고인 2가 제보자에게 이 사건 각 토지의 취득 경위나 그 시기 등을 문의하였다거나 이를 다른 방법으로라도 추가 확인하였다는 사정은 찾아볼 수 없다. 더구나 제보자는 원심법정에서 공소외 8에게 공소외 1 소유 임야가 ⁠‘보안림’이라는 취지로 이야기해주었다고 진술하였는데, 이 사건 발언을 준비하는 과정에서 이 사건 각 토지의 토지이용계획에 대한 검토 역시 전혀 이루어지지 않았다.
나) 피고인들은 제보자로부터 제보를 받은 다음, 다음날 토론회까지 시간이 촉박한 상황에서 토지대장을 확인함으로써 가능한 최대한의 검증절차를 거쳤다고 주장한다. 그러나 상대 후보자의 부동산투기 의혹이라는 매우 민감한 사항에 대한 발언을 준비하면서, 시간이 촉박하여 추가 검증절차를 거치지 못하고 항간에 떠도는 소문을 근거로 발언한 것은 그 발언 내용이 진위에 대해 충분한 검토를 거치지 않아 허위일 수도 있음을 미필적으로 인식하였다고 볼 수밖에 없다. 피고인 2가 하였다는 검증절차는 토지대장을 발급하여 이를 선거관리위원회에 신고된 공소외 1과 그 가족의 토지 소유 내역과 대조한 것이 불과한데, 부동산투기 여부를 판단함에 있어 주요 기준인 토지에 대한 개발계획의 수립여부나 토지이용계획, 취득시기 및 취득원인은 토지이용계획원, 등기사항전부증명서, 토지대장, 관보상 개발계획 고시내역 등 공적 서류를 통해 상당 부분 확인할 수 있는 사항이고, 현장에 나아가 실제 토지 현황을 확인하고 인근 주민들의 의견을 청취할 수도 있으며, 토론회 이후라도 보도자료를 배포하는 등의 방법으로 일단 공론화하여 추가 제보나 자료를 수집할 수도 있었다. 피고인들에게 아무리 시간상의 제약이 있었다고 하더라도 제보 내용의 진위확인을 위해 매우 제한적 정보만이 포함되어 있는 토지대장 하나에만 의존하였다는 것은 극히 미흡한 조치임이 분명하고, 그러한 확인절차만으로 부동산투기 가능성을 판단하였다는 주장에는 합리성을 인정하기 어렵다(피고인들은 피고인 2와 공소외 9는 지방공무원으로 오랜 기간 재직하였던 탓에 부동산 등기부가 아닌 토지대장으로 업무를 처리하는 것에 익숙하여 토지대장만을 확인하였다는 취지로 주장하나, 그들이 토지대장상 정보와 부동산 등기부상 정보의 차이에 대해서 몰랐다고는 볼 수 없다).
설령 피고인들이 제보내용과 토지대장 등에 의해 공소외 1과 그 가족의 토지 소유관계가 ☆☆☆정원 관련 공약과 결부되어 다소 의혹이 있다고 판단하였다고 하더라도, 토론회에서 그러한 의혹을 그대로 제기하거나 해명을 요구하는 데 그치지 않고, 마치 사실을 바탕으로 한 상세한 근거 자료가 있는 것처럼 주장하면서 부동산 투기를 하였을 상당한 개연성이 있는 것처럼 발언한 후 아래에서 보는 것처럼 상대방에게 답변 기회도 사실상 제대로 주지 아니한 것은 선거의 공정과 유권자의 올바른 선택을 돕기 위해 상대 후보자의 공직 적격성에 관한 토론을 하였다기보다는 해당 후보자에게 불리한 방향으로 유권자들의 선택에 영향을 끼치려는 의도가 있었다고 볼 수밖에 없다.
다) 더구나 피고인 1, 피고인 2는 공소외 1이 △△시□□면 출신임을 알고 있었고, 앞서 본 부동산목록상 공소외 1 뿐만 아니라 부친(공소외 10) 등 그 가족들이 소유한 다수의 토지들이 특정 지역(▽▽리)에 집중되어 있었으므로, 위 피고인들의 오랜 공직 경험이나 사회 경력에 비추어, 그것이 공소외 1의 일가나 친척들이 선대 때부터 보유하던 토지일 가능성도 충분히 예상할 수 있었을 것이라 판단된다.
라) 한편 피고인 1의 변호인은, 피고인 1이 이 사건 TV 토론회에서 "제가 그런 생각이 들었다는 것이지 질문을 하는 것이 아닙니다"라고 발언한 것에 대해, 본인의 질문 시간은 스스로의 발언을 위한 시간으로 최대한 활용하고 그에 대한 답변은 상대방 후보의 시간을 할애하도록 하는 것이 토론회의 관행이므로, 공소외 1의 답변을 차단할 의도가 아니었다고 주장한다. 그러나 ① 이 사건 발언은 피고인 1의 주도권 토론(자유토론) 시간에 이루어졌는데, 그에 앞서 사회자가 상호 토론 시간이니 일방적으로 이야기하지 말고, 1분 정도 질문하고 1분 정도 답변을 받을 수 있도록 해달라고 안내하면서, 질문을 한 뒤에는 30초 이상 답변 시간을 보장해달라고 권고한 점, ② 피고인 1이 이 사건 발언에 앞서 공소외 1의 산림조합장 시절 배임 의혹에 관련하여 공소외 1의 답변을 허용하고 기다리는 태도를 보인 점, ③ 다른 질의내용에 대해서는 시간이 부족할 경우 ⁠‘나중에 답변하라’는 취지로 안내하였으나, 이 사건 발언에 대해서는 질문이 아니었다면서 답변할 필요가 없다고 단호하게 대응한 점, ④ 피고인 1도 검찰조사에서 위 발언 경위에 대해 공소외 1이 의미 없는 해명을 계속 이어나가려는 것 같아서 그런 해명은 들을 필요가 없다고 생각했다고 진술한 점, ⑤ 피고인 1은 이 사건 각 토론회를 통해 처음 공소외 1에 대한 부동산 투기의혹을 제기한 것이므로, 이미 공론화된 특정 의혹을 재차 제기하는 경우와 비교했을 때 그 상대방에게 충분한 해명의 기회를 부여할 필요가 있는 점, ⑥ 피고인 1과 공소외 1 사이에 다른 후보의 주도권 발언이 있어, 공소외 1에게 바로 해명의 기회가 주어지지 않았고 다른 질의도 이어져 이 사건 발언에 대해 충분히 자신의 입장을 밝힐 기회가 주어지지 못한 점을 고려할 때, 위 주장은 설득력이 없다. 나아가 앞서 판단한 것처럼, 이 사건 발언은 후보자 사이의 공방과정에서 즉흥적으로 이루어진 표현이라기보다, 그 발언 과정이나 전후 상황에 비추어 피고인 1이 사전에 준비해 온 질의응답자료를 기초로 일방적으로 자신의 의사를 표현한 것과 실질적인 차이가 없으므로, 상대방 후보에게 즉시 반론이나 답변의 기회가 주어짐을 전제로 하는 토론회에서 이루어진 허위사실 공표행위에 관한 대법원 판례(대법원 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 전원합의체 판결)를 참고할 사안도 아니다.
마) 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니 된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결). 위에서 살펴 본 여러 사정을 종합하면, 이 사건 발언은 근거가 박약한 일방적 의혹의 제기에 해당하여 표현의 자유를 비롯한 정치권 기본권에 의해 보호하여 할 대상에 이르지 못하고, 오히려 이를 허용할 경우 유권자들의 선택을 오도하여 선거의 정당성을 훼손하고 선거질서를 문란하게 할 위험이 큰 행위로 평가된다. 낙선 목적의 허위사실 공표에 있어 상대방 후보에 대한 사실 공표는 공표자가 그 소명자료를 확보하는 데 제약이 따를 수 밖에 없으므로 그 소명의 정도를 너무 높게 보아 원활한 공직자 검증 활동과 표현의 자유를 위축시켜서는 안 될 것임은 분명하다. 그러나 이 사건에서 피고인들이 제시하는 소명자료는 추상적이고 개인적인 의견에 가까운 제보자의 제보내용과 제한된 정보만이 나타나 있는 토지대장 뿐이었는바, 피고인들은 가능하고 합리적인 수준에서 최소한의 검증 노력조차 하지 아니하였다고 할 수 있다.
라. 원심 판시 범죄사실 제1항에 관한 판단
1) 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 발언은 ⁠‘공소외 1이 ☆☆☆공원의 개발이익을 향유할 목적으로 그 일대 토지를 대규모로 매수하였다’는 허위사실의 공표로서, 피고인 1, 피고인 2에게 그에 대한 고의도 충분히 인정된다.
2) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2가 이 사건 각 토론회 준비를 전담하였고, 피고인 1이 이 사건 토론회를 위해 전주로 이동하는 차량에서 홀로 동행한 점, ② 피고인 1이 이 사건 라디오 토론회에서 발언할 당시 피고인 2가 함께 있었고, 피고인 2가 작성한 토론회 질의응답자료에 공소외 1에 대한 부동산투기의혹을 제기하는 내용이 명시되어 있는 점, ③ 피고인 2가 피고인 1에게 위 질의응답자료와 부동산목록, 지적도를 교부하면서 이에 대해 설명하였고, 실제 이 사건 발언내용이 위 자료내용에 부합하는 점을 종합하여 보면, 피고인 1, 피고인 2 사이의 공모관계도 충분히 인정할 수 있고, 피고인 1이 위 질의응답자료에 나와 있지 않은 내용(도로 개설 등)이나 표현(‘알박기’ 등)을 사용하였다는 사정만으로는 공모관계의 성립에 방해가 되지 아니한다.
마. 이 사건 보도자료 및 이 사건 카드뉴스에 관한 판단
1) 먼저 이 사건 보도자료에 관하여 보건대, 그 작성에 관하여 피고인 2, 피고인 3, 공소외 9의 진술에 의하면, 이는 이 사건 발언을 유권자들에게 알릴 목적으로 작성된 것으로서, 기본적으로 이 사건 발언과 그 준비 자료를 기초로 작성된 점, 직접적으로 ⁠‘부동산 투기’라는 표현이 기재되어 있는 점, ⁠(지번 1 생략) 토지의 면적을 특정하여 공소외 1이 이를 2005년 구입하였다거나 ☆☆☆공원이 2003년부터 조성되었다고 기재하는 등 명백히 허위인 사실이 추가로 기재되어 있는 점, 공소외 4가 이 사건 보도자료를 배포하면서 공소외 1과 그 가족 소유 토지와 ☆☆☆공원 등을 표시한 위성사진과 이 사건 카드뉴스를 첨부한 점, 이 사건 보도자료의 제목과 그 내용을 고려할 때, 이 사건 발언의 경우와 마찬가지로 이 사건 보도자료를 작성하여 배포하는 행위도 허위사실의 공표행위로 봄이 타당하다.
2) 다음으로, 이 사건 카드뉴스에 관하여 보건대, 이는 이 사건 보도자료와 마찬가지로 이 사건 TV 토론회 이후 이 사건 발언을 유권자들에게 알릴 목적으로 작성된 것인 점, 공소외 1과 그 가족 소유 토지와 ☆☆☆공원 등을 표시한 위성사진과 함께 ⁠‘◎후보와 가족명의의 부동산 알박기 의혹 확산’, ⁠‘◎△△시장 후보 부동산 핵심 뇌관 건드렸나?’라는 문구가 강조되어 표현된 점을 고려할 때, 이 사건 발언의 경우와 마찬가지로 이 사건 카드뉴스를 작성하여 배포하는 행위도 허위사실의 공표행위로 봄이 타당하다.
3. 나머지 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 원심 판시 범죄사실 제2항에 관한 판단
1) 관련 법리
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조).
2) 원심의 판단
피고인 2, 피고인 1은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 공모관계에 대해 다투었는데, 원심은, ① 피고인 2는 수사기관에서 ⁠‘토론회 당일 피고인 3, 공소외 9와 함께 대화하면서 보도자료를 작성해야 할 것 같다고 말하며 피고인 3에게 관련 자료를 제공하였다’는 취지로 진술한 점(증거기록 제737면), ② 피고인 3은 토론회가 진행 중인 시점에 이미 이 사건 발언의 기초가 되는 부동산 목록 등 관계 자료를 피고인 2로부터 전달받아 보유하고 있었고, 그 무렵 보도자료 초안을 작성하였던 것으로 보이는 점, ③ 보도자료 작성은 그 배포를 전제로 하므로 보도자료 작성을 지시하였을 뿐 배포에는 관여한 사실이 없다는 피고인 2의 변소는 받아들이기 어려운 점, ④ 피고인 2는 보도자료 작성을 지시한 이후로 해당 의혹에 관한 기사가 보도되지 않자 2022. 5. 28.경 피고인 3에게 보도자료 작성 경과를 확인하며 보도자료 파일 전송을 요청하는 등으로 보도자료 작성 및 배포 경과를 확인하였던 점 등의 사정들을 모아 보면, 피고인 2가 피고인 3에게 이 사건 보도자료 작성을 지시하고 이를 배포하도록 함으로써 허위사실을 공표한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
나아가 원심은, ① 피고인 1은 후보자로서 선거대책위원회를 총괄하는 지위에 있는 점, ② 이 사건 보도자료 내용은 피고인 1이 토론회에서 한 이 사건 발언 내용과 일치하는 점, ③ 피고인 2는 선거대책위원회 정책팀장으로 토론회 당일 피고인 1의 일정에 동행하며 이 사건 발언을 위한 자료를 제공하였고, 평소에도 공약 수립, 토론회 자료 준비 등 선거운동에서 핵심적인 역할을 하며 피고인 1과 긴밀하게 연락을 주고받았으므로, 이 사건 보도자료 작성에서도 피고인 1과 피고인 2 사이에 의사 교환이 있었다고 보는 것이 합리적인 점과 피고인들의 관계 등을 고려할 때, 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3과 이 사건 보도자료의 배포를 공모하였다고 봄이 타당하다고 보아 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 인정하였다.
3) 이 법원의 판단
위와 같이 원심이 설시한 사정들에다 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3과 이 사건 보도자료의 배포를 공모하였다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1, 피고인 2가 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
가) 이 사건 보도자료의 초안(증거기록 2644쪽)은 이 사건 TV 토론회가 끝날 무렵인 2022. 5. 26. 14:42경 피고인 3이 작성한 것으로 보이는데, 그 내용은 다음과 같다.
피고인 1 ○○○당 △△시장 후보가 무소속 공소외 1 후보에 대해 ⁠‘부동산 투기를 하는 공직후보자는 자격이 없다’며 사퇴를 촉구했다. 공소외 1 후보가 △△산림조합장 재직 시절에 △△시 □□면 ◁◁◁ 테마파크 인근 등지에 수십만㎡의 땅을 구입해 ⁠‘투기 의혹’이 있다는 이유에서다. 피고인 1 후보는 26일 12시 30분에 열린 CBS 전북방송 토론회와 이어 열린 △△시선거방송토론회가 주관해 KBS 전주방송총국에서 열린 △△시장선거 후보토론회에서 ⁠‘공소외 1 후보는 부동산 투기 의혹이 있다’고 지적했다. 피고인 1 후보에 따르면, 공소외 1 후보와 가족은 ▽▽리 ◁◁◁ 테마파크 인근 부지 등 30곳 남짓에 모두 30만㎡의 땅을 보유하고 있다는 것이다. 특히 공소외 1 후보가 산림조합장으로 재직하던 시기인 2005년 가장 큰 임야를 사들이기도 했다는 것이다.
나) 피고인들은 보도자료의 작성은 피고인 3에게 전적으로 위임되어 있었고, 이 사건 보도자료 역시 피고인 3이 자발적으로 작성하였다는 취지로 주장한다. 그러나 위 보도자료 초안에는 피고인 1이 공소외 1에게 사퇴를 촉구하였다는 내용과 공소외 1이 ☆☆☆공원이 아닌 ◁◁◁ 테마파크 인근에 토지를 투기했다는 내용이 기재되어 있는데, 이는 이 사건 TV 토론회에 나와 있지 않은 내용으로 피고인 3이 누군가의 조력 없이 이 사건 TV 토론회의 내용만 보고 작성할 수 있는 내용이 아니다. 그런데 피고인 3은 공소외 8로부터 제보내용에 대해 들은바 없고, 토론회 준비과정에 참여하지도 않았으므로, 이 사건 토론회를 전담하여 준비한 피고인 2의 승낙을 얻어 피고인 3에게 자료가 제공되고 부동산 투기 의혹에 관한 설명도 이루어졌다고 보는 것이 타당하다.
이 사건 보도자료 작성 경위에 대한 피고인 3의 진술은 수사과정에 따라 수시로 달라지고 휴대전화에서 확인되는 파일 저장 및 전송 내역과도 배치되며, 위 초안 작성 경위에 대해서도 제대로 된 설명을 하지 못하고 있으므로, 그대로 믿기 어렵다. 피고인 2와 공소외 4의 관련 진술 역시 같은 이유로 그대로 믿기 어렵다. 다만 피고인 3이 피고인 2가 먼저 자신에게 토론회 발언을 유권자들에게 더 알리자고 제안해서 보도자료를 작성하자고 합의하였다는 점만큼은 일관되게 진술하고 있으므로, 이를 앞서 본 사정과 더하여 볼 때, 피고인 2와 이 사건 보도자료 작성을 공모하였음은 충분히 인정할 수 있다.
다) 피고인 3의 휴대전화에 대한 디지털포렌식 결과(증거목록 순번 183)와 위 휴대전화 촬영 출력물(증거목록 순번 151), 피고인들 및 공소외 4, 공소외 8 사이의 통신확인자료를 정리한 내역(증거기록 2489쪽 CD) 중 이 사건 라디오 및 TV 토론회 당일인 2022. 5. 26.에 대한 부분을 정리하면 다음과 같다.
《통화 내역 생략》
라) 위 표를 보면, 실제 토론회 당일 12:28경 공소외 9가 작성한 부동산목록(피고인 2가 피고인 1에게 토론준비를 위해 제공한 목록과 같다) 파일이 피고인 3의 휴대전화에 저장되므로, 피고인 3은 이 사건 라디오 토론회가 시작되기 전부터 자료를 제공받아 이 사건 발언을 전제로 보도자료를 작성할 준비를 하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 이 사건 보도자료는 피고인 1이 직접 토론회에서 발언한 내용에 대한 것으로, 피고인 1이 실제 토론회에서 해당 발언을 함을 전제로 하므로, 후보자인 피고인 1과 그 보도자료의 내용과 배포에 관하여 아무런 논의도 하지 않은 채 독자적으로 기초자료까지 수집하여 보도자료를 작성한다는 것은 경험칙에 반한다.
나아가 피고인 3은 토론회 당일 14:41경 자신의 대화방에 부동산목록 파일을 전송한 직후 공소외 4와 2분 넘게 통화를 하고 그 직후인 14:47경 자신의 대화방에 지적도 사진 파일을 처음 전송한 사실이 확인되고, 이후 피고인 3이 공소외 4와 2분 31초 통화한 이후인 15:42경 자신의 대화방에 위 보도자료 초안 파일을 저장한 사실이 확인되므로, 피고인 3의 공소외 4와의 통화를 통해 보도자료의 기초자료를 확보하고 이를 토대로 보도자료 초안을 작성하였다고 볼 수 있다. 그리고 피고인 3은 위와 같이 보도자료 초안을 작성해 전송한 이후 공소외 4와 3분 47초 통화하였는데, 이에 대해 양 당사자는 모두 보도자료 관련 대화가 아니라고 진술하였으나, 당시 보도자료 작성 업무를 담당하는 피고인 3과 그 배포 업무를 담당하는 공소외 4가, 해당 통화 직전까지 작성 내용에 대해 계속 의논하였고 이에 따라 그 초안이 완성된 것으로 보이는 이 사건 발언 관련 보도자료에 대해서 전혀 논의를 하지 않는 내용의 통화를 3분 넘게 하였다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 특히 공소외 4는 이처럼 피고인 3과의 통화를 마친 직후인 15:56경 피고인 1에게 전화를 걸어 52초간 통화를 하였는데, 그때 피고인 1은 토론회를 마치고 피고인 2와 함께 △△으로 복귀하는 상황이었고, 피고인 3도 피고인 2에게 15:58경 "오늘 토론 잘 된 것 같습니다"라는 문자메시지를 보냈으므로, 이 사건 토론회의 준비과정에서 피고인 2와 피고인 1 사이에 공소외 1에 대한 부동산 투기 의혹에 대해 토론회에서 발언하기로 하는 의사의 합치가 이루어진 이후에, 그것이 공소외 4를 통해 피고인 3에게 전달됨으로써 이 사건 각 토론회에서 발언한 내용이 언론을 통하여 널리 알려질 필요가 있다는 점에 대해 피고인들과 공소외 4 사이에 공감대가 형성되었다고 보는 것이 위와 같은 일련의 과정을 설명하기에 훨씬 자연스럽다.
마) 한편 통신사실확인자료(증거기록 2489쪽 CD 참조)에 의하면, 피고인 3은 이 사건 TV 토론회 다음 날(2022. 5. 27.) 10:44경 수정한 1차 완성된 보도자료를 공소외 4에게 발송하였는데, 그에 앞서 공소외 4가 10:30경 피고인 1에게 문자를 보냈고, 위 보도자료 발송 직후인 10:45경 피고인 1이 공소외 4에게 전화하여 1분 6초 통화하였으며, 바로 직후 피고인 3이 공소외 4와 26초 통화를 하였고, 공소외 4가 10:53경 피고인 3에게 2분 41초 통화하였으며, 피고인 1이 11:11경 공소외 4에게 전화해서 2분 10초 통화하였다.
그리고 공소외 4가 이 사건 보도자료를 배포한 2022. 5. 31. 13:43경 직전에는 공소외 4가 피고인 3, 공소외 8과 통화를 하였고, 그에 앞서 9:12경부터 11:53경까지 피고인 1이 공소외 4에게 3차례 전화를 걸어 통화한 사실도 확인된다. 보도자료 배포 후인 17:45경부터 19:50경까지 피고인 1이 공소외 4에게 4차례 전화를 걸어 통화를 하였는데, 당시에는 이미 언론 보도가 이루어지고 있었고, 그날 배포된 보도자료는 이 사건 보도자료가 유일하므로, 피고인 1과 공소외 4가 당시 여러 현안으로 수시로 전화통화를 하였을 것으로 본다 하더라도, 경험칙 상 그 통화과정에서 공소외 4가 자신이 곧 배포할 예정인 보도자료(피고인 1의 이 사건 발언 내용이 대상이다)에 대해 피고인 1에게는 아무런 언급도 하지 않은 채 이를 그대로 배포하였을 것이라고 보기 어렵다.
바) 공소외 4와 피고인 3, 공소외 4와 피고인 1은 선거과정에서 수시로 통화하였던 것으로 통신사실확인자료를 통해 확인되는데, 보도자료 배포업무를 담당하는 공소외 4가 배포를 준비하는 보도자료의 내용이나 배포시기에 대해 전혀 보고도 하지 않은 채 단독으로 업무를 처리하였다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다. 이 사건 보도자료가 피고인 1 명의로 작성되어 위 피고인의 개인 이메일 계정에서 발송되었는데, 보도자료가 언론사 기자들에게 배포되는 경우 기자들이 보도자료 내용에 대해 후보자에게 직접 문의할 가능성이 있고, 상대방 후보가 보도내용에 대한 반박을 하거나 공격하는 경우 선거운동과정에서 즉흥적으로 대응하여야 할 필요도 있으므로, 보도자료의 내용, 작성 및 배포에 대하여 자신은 일체 관여하지 않았다는 피고인 1의 주장은 그대로 믿기 어렵고, 적어도 보도자료의 세세한 내용을 모두 검토하지는 않았다고 하더라도 자신의 이 사건 발언을 토대로 한 보도자료의 작성·배포에 대해서 승인을 하였을 것으로 추인함이 상당하다.
사) 이 사건 보도자료 배포 직후 피고인 2, 피고인 3은 일제히 기자들을 응대하였고, 선거캠프 관계자와 지지자들은 이 사건 TV 토론회 이후인 2022. 5. 28. 무렵부터 기사내용을 게재하고, 이 사건 카드뉴스를 단체대화방과 SNS에 게시하는 등의 활동을 하였다. 후보자인 피고인 1이 선거일정으로 바빴다고 하더라도, 선거캠프의 규모나 앞서 본 통화 내역, 선거캠프 구성원 및 지지자들의 활동내역 등에 비추어 볼 때, 자신 명의로 배포된 이 사건 보도자료와 이에 따라 보도되는 언론사 기사에 대해 관심이 없거나 아예 전혀 몰랐다는 것은 경험칙에 반하고, 설령 보도자료의 작성·배포와 관련된 선거캠프의 모든 사람들이 수사기관에서 피고인 1은 이에 관여한 바 없다고 진술하였다고 하더라도, 이는 시장으로 당선된 위 피고인의 책임을 최소화하려는 시도로 볼 여지도 충분하다.
나. 원심 판시 범죄사실 제3항에 관한 판단
1) 원심의 판단
피고인 2(이하 같은 항에서 ⁠‘피고인’이라고만 한다)는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 다투었는데, 원심은, ① 피고인이 공소외 5에게 부동산 지번이 표기된 지적도를 전달하며 ⁠‘해당 지적도를 위성사진에 표시하여 입체적으로 만들어 달라’고 지시하면서, ⁠‘☆☆☆공원’, ⁠‘◁◁◁ 테마파크’ 위치도 선명하게 표시해 달라고 요청하였고, 공소외 5는 전달받은 지적도를 기초로 위성사진에 하얀색, 노란색, 빨간색 실선을 이용하여 그림파일을 제작한 후 이를 피고인에게 전송한 점, ② 이 사건 카드뉴스는 위 그림파일 위에 공소외 1의 부동산 투기 의혹에 대한 문구를 삽입하여 제작된 점, ③ 피고인이 위 그림파일을 선거에 활용할 의도가 없었다면, 위 그림파일 제작을 요청할 이유는 없었던 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 카드뉴스에 삽입된 문구는 공소외 1의 부동산 투기 의혹에 관한 이 사건 발언 내용을 압축하여 표현한 것인데, 위 내용은 토론회 자료를 준비한 피고인이 가장 잘 알고 있었던 점, ⑤ 공소외 5는 원심 법정에서 ⁠‘카드뉴스 작성은 주로 공소외 4가 요청하여 작업하였지만, 이 사건 카드뉴스 작성은 공소외 4가 요청하지 않았음이 분명하고, 당시 현장에서 여러 사람이 삽입될 문구에 대한 의견을 제시하여 누가 지시했는지 명확히 기억이 나지 않는다’는 취지로 진술하였는바, 공소외 5가 스스로 문구를 작성하지 아니한 사실, 공소외 4를 제외한 누군가로부터 지시를 받아 작성한 사실은 분명하고, 다른 한편, 이 사건 카드뉴스의 내용, 제작 경위, 그 내용이 되는 공소외 1의 부동산 투기 의혹에 관한 이해도, 선거대책위원회에서의 지위와 역할 등을 고려하여 보면, 공소외 4를 제외하고 공소외 5에게 카드뉴스의 제작을 지시할 사람은 피고인이 유일하다고 보이는 점 등의 사정들을 고려하여 보면, 피고인이 공소외 5를 통해 허위사실이 적시된 이 사건 카드뉴스 작성을 지시하여 작성한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
나아가 피고인이 이 사건 카드뉴스를 다른 사람에게 전송하지 말라는 등의 특별한 지시 없이 이를 공소외 6에게 전송한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에게 위 카드뉴스가 공소외 6을 통하여 불특정 다수의 사람들에게 배포될 것을 용인할 의사가 있었다고 봄이 타당하다고 보아 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 인정하였다.
2) 이 법원의 판단
위와 같이 원심이 설시한 사정들에다 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 공소외 9는 원심 법정에서 이 사건 TV 토론회 이후 피고인 2가 2022. 5. 31. 최종 유세에 사용해야 하니 더 깔끔한 지적도 판넬을 만들라고 지시하였다고 진술하였는바, 피고인은 토론회 이후에도 계속하여 유권자들에게 공소외 1의 부동산투기 의혹을 알릴 계획을 가지고 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인의 진술에 따르더라도, 피고인 1 선거사무소에서 상주하는 인원은 10명이 채 되지 않으므로, 이 사건 발언을 사전에 준비한 피고인이 공소외 5가 이 사건 카드뉴스를 작성하는 것을 몰랐다고 보기 어렵고, 실제 이 사건 카드뉴스 파일을 가지고 있었던 점, ③ 이 사건 카드뉴스 작성자인 공소외 5는 검찰조사에서 피고인의 연락을 받고 선거사무소에 나와 피고인이 건네준 지적도에 맞게 위성사진에 토지를 표시하는 작업을 하였고, 이후 피고인의 지시로 추가로 설명문구를 넣은 다음 그 파일을 피고인에게 주었다고 진술한 점, ④ 공소외 5가 원심법정에 나와서는 누구의 지시로 문구를 작성한 것인지 기억이 나지 않는다고 진술하면서도, 공소외 4가 당시 자리에 없었다는 것은 확실하다고 한 반면, 피고인이 있었는지는 정확하게 기억이 나지 않는다는 취지로 진술한 점, ⑤ 공소외 6은 검찰조사에서 피고인으로부터 이 사건 카드뉴스를 게재해달라는 부탁을 받지 않았고 선거캠프에 직접 관여하지도 않았다고 진술하였으나, 이미 페이스북 등 SNS를 통해 같은 내용의 카드뉴스를 보았다는 공소외 6이 피고인으로부터 이를 전송받을 이유가 없고, 공소외 6도 직능특별공동위원장(증거기록 2655)으로서 선거캠프 구성원이므로, 위 진술 내용을 그대로 믿기 어려운 점, ⑥ 피고인은 공소외 6이 토론회 발언을 보고 달라고 해서 보낸 것으로 기억한다고 진술한 반면, 공소외 6은 페이스북에서 비슷한 내용의 카드뉴스를 봐서 피고인에게 그 내용을 물어봤는데 파일을 줬다고 진술하는 등 카드뉴스의 전송 경위에 관한 진술도 정확히 일치하지 않은 점, ⑦ 공소외 8은 검찰조사에서 카드뉴스를 받아 이를 단체대화방에 게시하는 것이 자신의 업무였다고 진술하였는바, 이미 이 사건 카드뉴스가 선거캠프 구성원이나 지지자를 통해 유통되고 있다는 사정을 알고 있던 피고인으로서도 선거캠프 구성원인 공소외 6이 후보 관련 카드뉴스나 기사 링크를 게시한다는 것은 충분히 예상할 수 있었다고 보이는 점을 더하여 보면, 피고인이 공소외 6 등 피고인 1의 지지자들을 통해 이 사건 카드뉴스를 배포하였다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
4. 양형부당 주장에 관한 판단
가. 관련 법리
양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
나. 원심의 판단
원심은 그 판시와 같이, 낙선목적의 허위사실 공표행위는 유권자의 공정하고 올바른 판단을 저해하여 선거의 공정성을 훼손할 뿐만 아니라 후보자 개인의 명예를 훼손한다는 점에서 그 책임을 가볍게 볼 수 없는 점, 피고인들이 제기한 부동산 투기 의혹은 후보자에 대한 선거인들의 인식에 미치는 영향과 파급 효과가 상당하여 상당한 정도 확인 절차를 거쳐 신중하게 의혹을 제기하였어야 함에도 피고인 1, 피고인 2는 사실 확인에 필요한 노력을 다하지 아니한 채 만연히 제보자의 제보에 의존하여 선거일로부터 약 일주일 전에 라디오 및 TV 토론회에서 후보자 공소외 1에 대한 부동산 투기 의혹을 제기한 점, 이에 대해 상대 후보가 반박하였음에도 추가 사실 확인 없이 선거일에 임박한 시점에 다시 부동산 투기 의혹을 담은 보도자료와 카드뉴스를 배포된 점, 이로 인해 유권자들의 의사결정이나 판단에 상당한 혼란이 초래되었고, 피고인 1이 2073표(약 4%) 차이로 당선되었음에 비추어 이 사건 각 범행이 선거 결과에 영향을 주었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등은 피고인들에게 불리한 정상으로, 피고인들이 공소외 1과 오랜 기간 함께 근무하여 온 제보자로부터 제보를 받은 점, 이 사건 각 범행 동기에 공소외 1의 공직 적격성을 검증하려는 공적 목적이 전혀 없다고 단정하기는 어려우므로, 범행 동기나 경위에 다소나마 참작할 사정이 있다고 보이는 점, 피고인 1, 피고인 2는 초범인 점 등을 피고인들에게 유리한 정상으로 각 참작한 다음, 피고인들의 나이, 직업과 경력, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 그 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 피고인들에 대한 형을 정하였다.
다. 피고인 1
1) 위와 같이 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항들과 더불어, 이 사건 발언은 후보자의 도덕성과 관련한 민감한 사항인 부동산투기 관련 비위와 관계된 것이고(아래에서 보는 바와 같이 대법원 양형기준에서 ⁠‘부동산투기’는 ⁠‘성매수’, ⁠‘뇌물수수’ 등과 함께 후보자 평가에 관한 선거구민의 매우 중요한 판단사항의 하나로 되어 있다), 그와 결부시킨 ☆☆☆공원 국가정원 승격 공약이 공소외 1의 핵심 공약 중 하나였다는 점에서 위 발언이 선거에 미친 영향이 없었다고 볼 수 없는 점, 부동산 투기 의혹과 같이 후보자의 자질에 대해 치명적인 영향을 미칠 수 있는 민감한 문제에 대한 의혹 제기는 더욱 엄격하게 확인된 사실을 기초로 이루어져야 하는데, 피고인은 제보나 소문에 기초하여 그 의혹이 객관적인 진실에 부합하는지를 확인하기 위한 노력을 제대로 기울이지 않고 이를 그대로 공표하면서 마치 상당한 근거가 있는 것처럼 표현하기까지 하였던 점, 선거일에 임박할수록 상대 후보자가 제기되는 의혹에 대해 제대로 반박할 기회를 부여받지 못함에 따라 유권자들의 선택이 오도될 수 있는데, 피고인이 선거일로부터 불과 6일전과 하루 전에 기존에 공론화되지 않았단 부동산투기 의혹을 제기함에 따라 상대방 후보에게 제대로 된 해명의 기회가 주어졌다고 보기 어려운 점, 그런데도 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 반성하고 있지 아니하는 점을 종합하여 볼 때, 원심이 선고한 형이 재량의 합리적인 한계를 벗어나 너무 무겁다고 평가되지 않는다.
2) 낙선목적 허위사실공표죄의 양형기준을 보더라도, 이 사건 범행은 특별가중요소인 선거일에 임박한 경우, 허위사실이 후보자 평가에 관한 선거구민의 매우 중요한 판단사항에 관계되는 경우(부동산투기 등 비위와 관련된 구체적 사실에 관계되는 경우)에 해당하는 반면, 별다른 감경요소는 찾아볼 수 없는바, 권고형을 보더라도, 가중영역 및 특별가중영역에 대해서는 벌금형이 선택대상에서 배제되어 있다. 그런데도 원심은 피고인에 대한 유리한 정상을 참작하여 징역형 대신 벌금형을 선택하였으므로, 피고인이 이 법원에서 주장하는 양형부당의 사유들은 원심이 피고인에 대한 형을 정하면서 이미 상당부분 고려되었다고 보아야 한다. 그 외에 이 법원의 양형심리 과정에서 현출된 자료들을 종합하여 보더라도 원심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 볼 만한 양형 조건의 변화는 없다.
3) 피고인은 토론회에서의 발언이나 언론보도가 선거의 결과에 영향을 미치지 않았다고 주장하면서, 피고인의 사전투표 득표율(49.6%)이 본 투표 득표율(45.7%)보다 높다는 점을 강조하나, 사전투표의 경우 지역과 관계없이 투표가 가능한 특성상 그 연령 구성이 본 투표와 상당한 차이가 있고, 상대방 후보가 무소속 후보이므로, 해당 지역에 거주하지 않는 시민들이 다수 참여하는 사전투표에서는 인지도 있는 정당 소속 후보가 유리한 지위에 있다고 볼 여지도 있으므로, 위와 같은 사정만으로 선거에 미치는 영향이 없었다고 단정하기 어렵다.
한편 피고인 1의 변호인은, 위 피고인이 시장 당선 이후 청렴하고 탁월한 시정을 펼쳐 지역경제 부흥 등 많은 성과를 내고 있는 상황에서, 원심의 판단이 유지되어 시정의 공백이 발생할 경우 시민들과 지역 사회에 많은 피해가 예상된다는 취지로 주장한다. 위 변호인의 주장 취지와 같이 민주적 절차에 의해 선출된 공직자에 대하여 법원이 당선무효에 해당하는 형을 선고하는 것에는 신중하여야 할 것이나, 허위사실공표로 인하여 공정한 선거가 이루어졌는지에 대한 상당한 의심이 드는 경우라면, 선출된 공직자가 성공적으로 그 임무를 수행하고 있어 직무수행에 관하여 폭 넓은 지지를 받고 있다는 등의 사정만으로 그러한 형의 선고를 자제하여야 한다고 할 수 없다. 거짓 정보의 유포로 인한 사회 문제가 다수 발생하고 있는 현 상황을 고려하면, 유권자들이 충분하고 올바른 정보를 토대로 후보자에 대한 자신의 의사를 표시할 수 있는 선거시스템과 문화를 만들어 나가는 것이 현대 민주주의의 존립과 발전에 필수적이라고 할 것이므로, 왜곡된 정보에 의한 선거의 공정성 침해 방지와 건전한 선거문화의 정착이라는 공익상의 필요가 더 우월한 경우도 분명히 존재한다.
4) 따라서 원심의 형을 존중함이 타당하므로, 피고인의 양형부당 주장을 받아들이지 않는다.
라. 피고인 2, 피고인 3
1) 이처럼 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항들, 특히 피고인 2는 30년간 지방공무원으로 재직하였고, 피고인 3도 10년 넘게 기자생활을 한 뒤 여러 선거캠프에서 일한 경력이 있으므로, 피고인들의 지위나 사회경력에 비추어, 부동산투기 의혹이 상대방 후보에 대한 평가에 악영향을 끼칠 수 있음을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인들이 관여한 이 사건 보도자료나 이 사건 카드뉴스는 이 사건 발언에 비해 더욱 노골적으로 상대방 후보의 부동산 투기의혹을 드러내고 있고, 그것이 지지자 등을 통해 단체대화방이나 SNS상으로 추가 배포되어 일반 유권자들도 해당 내용을 접하게 된 점, 피고인들의 범행은 낙선목적 허위사실공표죄의 양형기준상 특별가중요소인 선거일에 임박한 경우, 허위사실이 후보자 평가에 관한 선거구민의 매우 중요한 판단사항에 관계되는 경우에 해당하는 반면, 특별한 감경요소는 찾아볼 수 없는 점, 그런데도 피고인들은 범행을 부인하면서 반성하지 않고 있는 점을 종합하여 볼 때, 원심이 선고한 형이 재량의 합리적인 한계를 벗어나 너무 무겁다고 평가되지 않는다. 그 밖에 피고인들이 이 법원에서 주장하는 양형부당의 사유들은 원심이 피고인들에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이고, 이외에 이 법원의 양형심리 과정에서 현출된 자료들을 종합하여 보더라도 원심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 볼 만한 양형 조건의 변화가 없다.
2) 따라서 원심의 형을 존중함이 타당하므로, 피고인들의 양형부당 주장을 받아들이지 않는다.
5. 결론
그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 백강진(재판장) 강지엽 박성수

출처 : 광주고등법원전주재판부 2023. 11. 10. 선고 2023노161 판결 | 사법정보공개포털 판례