요지

이 사건 소 중 원고들의 피고들에 대한 채권자대위청구 부분을 모두 각하한다.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주문

1. 이 법원에서 추가된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고 OOO의 피고 대한민국, OO특별시 OO구에 대한 청구와 원고 OOO의 피고 OOO에 대한 별지 목록 제3항 기재 부동산에 관한 청구 및 원고 OOO의 피고 OOO, 대한민국, OO특별시 OO구, OOO, OOO에 대한 청구를 모두 각하한다.

나. 피고 OOO은 피고 주식회사 OOOOO에게 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 OO중앙지방법원 등기국 20OO. O. OO. 접수 제OOOOO호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

다. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 다음과 같이 부담한다.

가. 원고 OOO과 피고 OOO 사이에 생긴 소송총비용 중 O0%는 원고 OOO이 부담하고, 나머지는 피고 OOO이 부담한다.

나. 원고 OOO과 피고 대한민국, OO특별시 OO구, OOO, OOO 사이에 생긴 소송총비용은 원고 OOO이 부담한다.

다. 원고 OOO과 피고들 사이에 생긴 소송총비용은 원고 OOO이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다.

1. 피고 주식회사 OOOOO에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,

가. 피고 OOO은 OO중앙지방법원 등기국 20OO. O. OO. 접수 제OOOOO호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고,

나. 피고 대한민국, OO특별시 OO구, OOO, OOO는 위 가.항 기재 소유권이전등기의 각 말소등기에 대해 승낙의 의사표시를 하라.

2. 피고 주식회사 OOOOO은 원고 OOO에게 O억 원 및 이에 대해 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

1) 피고 주식회사 OOOOO(원래의 상호는 ⁠‘주식회사 OO’였는데 20OO. O. OO. 위와 같이 변경되었다. 이하 ⁠‘피고 회사’라 한다)은 OO OO구 OO동 OOO 등 O필지 지상에 ⁠‘OOOOO O차’ O동 및 O동 빌라(이하 합하여 ⁠‘이 사건 빌라’라 한다)에 관한 신축공사를 진행한 사업자이다.

2) 원고 OOO은 OOO로부터 피고 회사에 대한 대여금 채권을 양도받아 그 양수금 채권에 기한 지급명령이 확정된 피고 회사에 대한 채권자이다.

3) 원고 OOO은 피고 회사와 사이에 아래 다. 1), 2), 3)항과 같이 이 사건 빌라 O동 OOO호(이하 ⁠‘이 사건 빌라 OOO호’라 한다)에 관한 매매계약서를 작성하고 이에 관한 제소전 화해를 한 것과 관련하여 피고 회사에 대해 금전채권을 가지고 있다고 주장하는 당사자이다.

4) 피고 OOO은 피고 회사와 사이에 아래 라. 1)항과 같이 별지 목록 기재 각 부동산(이하 별지 목록 기재 순서대로 ⁠‘이 사건 빌라 OOO호’, ⁠‘이 사건 빌라 OOO호’, ⁠‘이 사건 빌라 OOO호’라 하고, 합하여 ⁠‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관한 매매계약을 체결하고 그에 따라 청구취지 기재와 같이 소유권이전등기를 마친 당사자이다.

5) 피고 대한민국, OO특별시 OO구(이하 ⁠‘OO구’라 한다), OOO, OOO(이하 위 각 당사자를 합하여 칭할 때는 ⁠‘피고 대한민국 등’이라 한다)는 아래 라. 4)항과 같이 이 사건 각 부동산에 관한 피고 OOO 명의의 소유권이전등기에 대해 압류등기 내지 가등기를 마친 당사자이다.

나. 원고 OOO의 피고 회사에 대한 채권

1) 원고 OOO은 20OO. O. OO. OOO로부터 OOO가 피고 회사에 대하여 가지는 O억 원의 대여금 채권을 양도받았다.

2) 원고 OOO은 피고 회사를 상대로 위 양수금 채권의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 ⁠‘피고 회사는 원고 OOO에게 O억 원 및 이에 대해 200O. O. O.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈 및 독촉절차비용을 지급하라’는 취지의 지급명령을 발령받았고(OO중앙지방법원 20OO. O. OO.자 20OO차전OOOOO0 명령), 그 지급명령은 20OO. O. O0. 그대로 확정되었다.

다. 이 사건 빌라 OOO호에 관한 소유권이전등기 등

1) 원고 OOO과 피고 회사는 20OO. O. O0. 이 사건 빌라 OOO호에 관하여 매도인 ⁠‘피고 회사’, 매수인 ⁠‘원고 OOO’, 매매대금 ⁠‘O억 원’(계약금 O억 O,000만 원은 계약 당일, 중도금 O억 원은 20OO. O0. O., 잔금 O억 O,000만 원은 20OO. O. O0. 각 지급), 매매목적물 인도일 ⁠‘20OO. O. O0.’로 하고, 소유권 이전은 20OO년 내에 해주되 매수인은 잔금 지급일 전까지 이를 타인에게 매도할 수 없도록 하는 내용의 매매계약서를 작성하였다.

2) 원고 OOO과 피고 회사는 20OO. O0. O. 이 사건 빌라 OOO호에 관하여 매매대금 O억 원을 일시불로 지급하고 부동산 인도일은 20OO. O. O0.로 하되 매수인(원고 OOO)은 매도인(피고 회사)의 명시적인 동의 없이 전매 내지 어떠한 처분을 할 수 없도록 하는 내용의 매매계약서를 다시 작성하였다.

3) 원고 OOO은 20OO. O. O. 피고 회사를 상대로 위 매매계약에 관한 제소전 화해를 신청하였다(OO중앙지방법원 20OO자OOOO호). 그리고 20OO. O. OO. 제소전 화해가 성립하여 아래와 같은 내용의 화해조서가 작성되었다(이하 ⁠‘이 사건 화해’라 한다).

4) 한편 이 사건 빌라 OOO호에 관하여는 OOO이 가처분을 신청함에 따라 200O. O. O. OOO 등의 명의로 소유권보전등기가 마쳐지면서 같은 날 OOO 명의의 처분금지가처분등기가 마쳐졌다. 그 후 20OO. O. O. 피고 회사를 대위한 OOO의 신청으로 OOO 등 명의의 소유권보존등기가 말소되었고, 다시 20OO. O. OO. 피고 회사 명의로 소유권보존등기가 마쳐지면서 같은 날 OOO 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

라. 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 등

1) 피고 OOO은 20OO. O. O. 피고 회사와 사이에 피고 OOO이 피고 회사로부터 이 사건 각 부동산을 포함하여 이 사건 빌라 OO세대를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 20OO. O. O. 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분 결정을 받아 그 가처분 등기를 마친 다음(OO중앙지방법원 20OO카합O0OOO호), 20OO. O. OO. 청구취지 기재와 같이 위 20OO. O. O.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 이 사건 빌라 OOO호에 대한 피고 OOO 명의의 소유권이전등기는 20OO. O. OO.자 인낙을 원인으로 20OO. OO. OO. 말소되었다.

2) 한편 피고 OOO은 20OO. O. O. 피고 회사와 사이에 위 20OO. O. O.자 매매계약과 관련하여 아래와 같은 내용으로 이면계약합의서를 작성하였다(이하 ⁠‘이 사건 이면계약’이라 한다).

3) 원고들은 이 사건 각 부동산에 관하여 대위에 의한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분 결정을 받았고(OO중앙지방법원 20OO. O. O.자 20OO카합O0OOO 결정), 20OO. O. O. 그 가처분등기가 마쳐졌다.

4) 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 대한민국 등 앞으로 아래의 각 등기가 마쳐졌다가 이 사건 빌라 OOO호에 대한 피고 대한민국의 압류등기는 20OO. OO. OO. 선행 가처분에 의한 실효로 말소되었다.

마. 관련 형사소송

1) 피고 OOO은 20OO. O. OO. 다음과 같은 범죄사실로 기소되어 제1심에서 징역 O년 O월의 유죄 판결을 선고받았다(OO중앙지방법원 20OO. O. O. 선고 20OO고합OOO 판결).

2) 이에 대해 피고 OOO이 양형부당을 이유로 항소하여 항소심에서 징역 O년 O월에 집행유예 O년의 판결을 선고받았고(OO고등법원 20OO. O. OO. 선고 20OO노OOO 판결), 그 판결은 그대로 확정되었다(이하 ⁠‘관련 형사소송’이라 한다).

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 O 내지 O, O 내지 OO호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

가. 원고 OOO의 피고 회사에 대한 청구

1) 전보배상청구 이 사건 화해조서에 따르면 피고 회사는 이 사건 빌라 OOO호에 관하여 소유권등기를 마치는 즉시 원고 OOO에게 소유권이전등기절차를 이행해야 하는데, OOO이 위 OOO호에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 화해조서에 따른 피고 회사의 원고 OOO에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능에 이르렀다. 따라서 피고 회사는 원고 OOO에게 그 이행불능에 따른 전보배상으로, 원고 OOO이 피고 회사에게 지급한 매매대금 상당액인 O억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 약정금 청구

원고 OOO은 20OO. O.경 피고 회사와 사이에 ⁠‘피고 회사가 원고 OOO에게 대여금 O억 원과 그 지연손해금 및 손해배상금을 합해 20OO. OO.말까지 총 O억 원을 지급하되, 피고 회사가 그때까지 위 의무를 이행하지 못하면 이 사건 빌라 OOO호는 정산금 없이 원고 OOO에게 그 소유권이 확정적으로 귀속된다’는 내용의 합의를 하였으나, 피고 회사는 20OO. OO.말까지 위 의무를 이행하지 못하였다. 그 후 피고 회사의 요청에 따라 원고 OOO과 피고 회사는 20OO년 말까지로 위 기간을 연장하되 피고 회사가 그때까지 위 의무를 이행하지 못하면 원고 OOO이 피고 회사에 대해 이 사건 빌라 OOO호에 관한 소유권의 이전이나 O억 원의 지급을 선택적으로 청구할 수 있도록 하는 내용의 약정을 하였다(이하 ⁠‘이 사건 약정’이라 한다). 따라서 피고 회사는 이 사건 약정에 따라 원고 OOO에게 O억 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3) 원상회복청구

원고 OOO은 이 사건 빌라 OOO호의 소유권이 OOO에게 이전된 이후 이 사건 소 제기 내지 20OO. O. OO.자 준비서면 등을 통해 피고 회사에게 위 OOO호에 관한 20OO. O0. O.자 매매계약을 이행불능을 이유로 해제한다는 통지를 하였다. 따라서 피고 회사는 그 매매계약 해제에 따른 원상회복으로 원고 OOO이 지급한 매매대금 억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 원고들의 피고 OOO 및 피고 대한민국 등에 대한 청구

1) 원고 OOO은 피고 회사에 대해 기초사실에서 본 바와 같이 지급명령에 기한 양수금 채권을 가지고 있고, 원고 OOO은 피고 회사에 대해 위 가.항과 같은 금전채권을 가지고 있다.

2) 한편 관련 형사소송에 의하면 피고 회사 대표 유근성은 피고 OOO과 공모하여 이 사건 빌라 OOO호 및 OOO호에 관한 허위의 매매계약을 체결하고, 피고 OOO 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 위 매매계약 및 피고 OOO 명의의 위 소유권이전등기는 원인 무효이므로, 피고 회사는 피고 OOO에 대하여 소유권이전등기말소청구권을 가진다. 또한 피고 OOO은 이 사건 이면계약 제2조가 정한 매매대금을 지급하지 않았으므로, 피고 회사와 피고 OOO 사이의 이 사건 각 부동산에 관한 20OO. O. O.자 매매계약은 이 사건 이면계약 제O조에 따라 그 즉시 해제되었으며, 피고 회사는 피고 OOO에게 위 계약 해제로 인한 소유권이전등기말소청구권을 가진다.

3) 따라서 원고들은 피고 회사에 대한 위 각 금전채권을 보전하기 위해 피고 회사를 대위하는바, 피고 OOO은 피고 회사에게 이 사건 각 부동산에 관한 피고 OOO 명의의 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 OOO 명의의 소유권이전등기에 기초하여 압류 및 가등기를 마친 피고 대한민국 등은 위 말소등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

3. 원고 OOO의 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단

가. 전보배상청구에 관한 판단

1) 관련 법리

재판상 화해 또는 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리․의무관계는 소멸하나, 재판상 화해 등의 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보를 하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며, 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는 데 지나지 않은 사항에 관하여는 그러한 효력이 생기지않는다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다90856 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

가) 이 사건 화해조서에 따라 피고 회사는 이 사건 빌라 OOO호에 관한 소유권등기를 마치는 즉시 원고 OOO에게 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있는데, 앞서 본 바와 같이 20OO. O. OO. 위 OOO호에 관하여 피고 회사 명의로 소유권보존등기가 마쳐지면서 같은 날 OOO 명의로 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 피고 회사의 소유권이전등기의무는 이행불능에 이르렀다고 볼 수 있다.

나) 그러나 앞서 든 증거들에 의해 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 피고 회사가 원고 OOO에게 이 사건 빌라 OOO호에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능을 이유로 전보배상금을 지급할 의무가 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑴ 이 사건 화해조서의 신청원인에 원고 OOO이 피고 회사에 매매대금 O억 원을 모두 지급한 것으로 기재되어 있기는 하나, 앞서 본 법리에 따르면 그 매매대금 지급에 관하여는 화해의 효력이 미친다고 보기 어려운데, 원고 OOO의 주장에 의하더라도 실제로 매매대금 O억 원을 지급하지는 않았다는 것이므로 매매대금 O억 원의 지급을 전제로 O억 원의 전보배상금을 인정할 수는 없다.

⑵ 원고 OOO은 이 법원에 이르러 ⁠‘원고 OOO이 피고 회사에 O억 O,000만 원을 대여하면서 이에 대한 담보 명목으로 앞서 본 20OO. O. O0.자 및 20OO. O0. O.자 매매계약서를 작성했다가 피고 회사의 변제가 계속 연체되자 이 사건 화해에 이르렀고, 피고 회사의 요청으로 20OO. O. OO. O,000만 원을, 20OO. OO. OO. O,000만 원을, 20OO. O. OO. O,000만 원을 각 추가로 대여하였으며, 그 후 정산을 위해 이 사건 약정을 하였다’는 취지로 주장하고 있다(원고들 20OO. OO. OO.자 준비서면). 이러한 원고 OOO의 주장에 의하면 결국 이 사건 빌라 OOO호에 관한 매매계약이나 이 사건 화해를 통해 위 OOO호의 소유권등기를 원고 OOO 명의로 이전하기로 한 것은 그 주장의 대여금(=O억 원)에 관한 담보를 제공하기 위한 것으로 볼 수 있는바, 피고 회사가 원고 OOO 명의로 소유권이전등기를 이행할 수 없게 되었다고 하여 그 매매계약서상의 매매대금에 해당하는 O억 원의 손해가 발생하였다고 인정하기는 어렵다. 뒤에서 보듯이 원고 OOO이 피고 회사와 사이에 그 주장과 같이 이 사건 약정을 하였다고 인정하기도 어렵다.

⑶ 앞서 본 바와 같이 원고 OOO이 그 주장과 같이 피고 회사에 돈을 대여하고 이 사건 빌라 OOO호에 관한 매매계약서를 작성하거나 이 사건 화해를 할 당시에는 이미 위 OOO호에 관하여 피고 회사가 아닌 OOO 등 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있었고, 이에 대해 OOO의 가처분등기도 마쳐져 있었던 만큼 위 OOO호에 관하여 피고 회사 명의로 소유권등기가 마쳐지거나 이를 기초로 원고 OOO 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 수 있을지 분명하지 않았고, 이 사건 화해조서 등에 따르면 원고 OOO도 이를 명확히 인식하고 있었으므로, 피고 회사가 위 OOO호에 관하여 원고 OOO 명의로 소유권이전등기를 마쳐주지 못하였다고 하여 원고 OOO에게 대여금 상당의 손해가 발생하였다고 인정하기도 어렵다(위와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 화해조서에 따른 피고 회사의 소유권이전등기의무는 피고 회사가 위 OOO호에 대한 소유권을 완전히 회복하여 원고 OOO에게 소유권이전등기를 해줄 수 있는 경우를 전제로 그 의무가 발생한다고 볼 수 있는데, 그러한 전제조건이 충족되었다고 보기도 어렵다).

더욱이 피고 회사는 차용 사실을 다투고 있는데, 원고 OOO 주장의 대여금 O억 원에 관해서는 위 OOO호에 관한 매매대금 명목으로 수령한다는 영수증(갑 제O, OO, OO, OO호증)만 제출되어 있을 뿐 차용증 등 대여 사실이나 변제기, 이자 등 대여 조건을 알 수 있는 증거는 전혀 없다(원고 OOO 스스로도 변제기, 이자 등 대여 조건에 관하여는 별다른 주장을 하지 않고 있고, 제1심에서는 매매대금으로 O억 원을 지급했다는 주장을 하였을 뿐이다). 그밖에 원고 OOO은 제1심에서부터 이 법원에 이르기까지 위 OOO호와 관련하여 피고 회사의 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 손해의 발생 및 구체적인 손해액에 관하여 별다른 주장․증명을 하지 않고 있다.

나. 약정금 청구에 관한 판단

1) 원고 OOO은 피고 회사와 사이에 이 사건 약정을 체결하였다고 하면서 약정금 O억 원의 지급을 구하나, 제출된 증거들만으로는 원고 OOO과 피고 회사 사이에 이 사건 약정이 체결되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) 따라서 원고 OOO의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

다. 원상회복청구에 관한 판단

1) 앞서 본 바와 같이 원고 OOO이 피고 회사에게 이 사건 빌라 OOO호의 매매대금으로 O억 원을 지급하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 원고 OOO의 이 법원 주장에 의하면 위 OOO호에 관한 20OO. O0. O.자 매매계약은 피고 회사에 빌려준 대여금의 원리금 담보를 위한 것이었으므로, 위 매매계약이 해제되었다고 하더라도 이를 이유로 피고 회사가 원고 OOO에게 원상회복으로 매매대금 O억 원을 반환할 의무가 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) 따라서 원고 OOO의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

4. 원고들의 피고 OOO 등에 대한 채권자대위청구에 관한 판단

가. 소의 적법 여부에 관한 판단

1) 소의 이익을 갖추었는지 여부

가) 이 사건 빌라 OOO호에 대한 청구의 경우

⑴ 원고들은 이 사건 빌라 OOO호에 대한 피고 OOO 명의 소유권이전등기에 대한 말소등기와 그 말소등기에 대한 피고 대한민국의 승낙의 의사표시를 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 빌라 OOO호에 대한 피고 OOO 명의의 소유권이전등기와 이를 기초로 한 피고 대한민국의 압류등기는 20OO. OO. OO. 모두 말소되었다.

⑵ 따라서 이 사건 빌라 OOO호에 관한 원고들의 위 청구는 이미 말소된 등기를 대상으로 하는 것으로서 말소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없으므로 부적법하다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조).

나) 피고 대한민국, OO구에 대한 청구의 경우

⑴ 부동산등기법 제94조 제1항5)은 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기의 말소를 신청하는 경우에는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 ⁠「처분금지가처분채권자가 가처분 채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기 신청 등을 하는 경우의 업무처리지침」(등기예규 제1690호) 제2의 나. ⑴항은 ⁠“가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기와 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기말소등기 신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기의 말소등기를 하여야 한다”고 규정하고 있다.

⑵ 그런데 이 사건의 경우 기초사실에서 본 바와 같이 원고들은 피고 OOO 명의의 소유권이전등기에 대해 대위에 기한 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 신청하여 그 인용 결정으로 20OO. O. O. 가처분등기가 마쳐졌는데, 피고 대한민국, OO구의 압류등기는 모두 위 가처분등기 이후에 마쳐졌으므로, 원고들이 피고 OOO 명의의 소유권이전등기의 말소를 신청하면서 피고 대한민국, OO구의 압류등기에 대해 모두 단독으로 말소를 신청할 수 있다고 할 것이다.

⑶ 따라서 원고들의 피고 대한민국, OO구에 대한 청구는 이를 소로써 구할 법률상의 이익이 있다고 인정하기 어려우므로 부적법하다.

2) 채권자대위의 요건을 갖추었는지 여부

가) 피보전채권

⑴ 원고 OOO의 경우

앞서 본 바와 같이 원고 OOO은 OOO로부터 피고 회사에 대한 대여금 채권을 양도받아 피고 회사를 상대로 그 양수금의 지급을 명하는 지급명령을 신청하였고, 20OO. O. OO. 그에 따른 지급명령이 내려져 20OO. O. O0. 확정되었다. 따라서 원고 OOO은 피고 회사에 대한 위 지급명령에 따른 금전채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위청구를 할 수 있다.

⑵ 원고 OOO의 경우

앞서 본 바와 같이 원고 OOO이 피고 회사에 대해 그 주장과 같은 금전채권을 가지고 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고 OOO의 이 부분 청구는 그 피보전채권이 존재하지 않으므로 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다(원고 OOO은 그 주장의 대여금 채권에 관해서는 이를 피보전채권으로 주장하지 않고 있다).

나) 채무자(피고 회사)의 무자력 이 법원의 OO세무서장에 대한 과세정보제출명령회신결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 회사는 200O년 부가가치세를 납부한 이래 그 후 부가가치세나 법인세 등을 부과받은 사실이 전혀 없고, 그러다가 20OO. O.경 종합부동산세 O,OOO,OO0원을 부과받았으나 이를 체납하고 있는 사실이 인정되며, 현재 별다른 재산도 없고 사업도 진행하지 않고 있는 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고 회사는 무자력 상태에 있다고 봄이 타당하다.

다) 보전의 필요성

⑴ 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위해 필요한지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결 등 참조).

⑵ 이 사건의 경우 원고 OOO이 OOO로부터 대여금 채권을 양도받아 그 양수금 채권에 기한 지급명령이 확정된 지 이미 오랜 기간이 경과했는데도 피고 회사는 아직까지 원고 OOO에 대한 채무를 변제하지 않고 있다. 또한 피고 회사는 위와 같이 별다른 재산도 없으면서 아래에서 보듯이 피고 OOO에 대해 이 사건 각 부동산에 대한 말소등기청구를 할 수 있는데도 오랜 기간이 경과한 현재까지 그 권리를 행사하지 않고 있다. 원고 OOO으로서는 피고 회사의 위 말소등기청구권을 대위 행사하지 않으면 위 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있으므로, 위 말소등기청구권을 대위 행사하여 피고 회사 명의로 책임재산을 회복시킨 다음 이를 강제집행하는 것이 그 피보전채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보할 수 있는 방법이라고 할 수 있다. 한편 피고 회사가 위와 같이 오랜 기간에 걸쳐 말소등기청구권을 행사하지 않고 있는 만큼 이를 대위 행사하는 것이 피고 회사의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기는 어렵다.

⑶ 따라서 원고 OOO의 경우 피고 회사에 대한 금전채권을 보전하기 위해 이 사건 빌라 OOO호 및 OOO호에 관한 피고 회사의 말소등기청구권 등의 권리를 대위행사할 필요성이 인정된다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다267637 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다692 판결 등 참조).

3) 소결

가) 원고 OOO의 피고 대한민국, OO구에 대한 청구는 모두 부적법하다[위 1)의 가)항 및 나)항].

나) 원고 OOO의 피고 OOO에 대한 청구 중 이 사건 빌라 OOO호에 대한 청구도 모두 부적법하다[위 1)의 가)항].

다) 원고 OOO의 피고 OOO, 대한민국 등에 대한 청구는 모두 부적법하다[위 1)의 가)항과 나)항 및 2)의 가)항].

나. 원고 OOO의 나머지 본안 청구에 관한 판단

1) 피고 OOO에 대한 청구

가) 갑 제O 내지 O호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 빌라 OOO호에 관하여 피고 OOO 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 피고 회사가 강제집행을 면하기 위해 피고 OOO과 사이에 허위의 매매계약을 체결하여 이루어진 사실을 인정할 수 있고(이에 관하여 피고 OOO도 별다른 다툼이 없다), 이는 민법 제108조가 정한 통정허위표시에 의해 마쳐진 원인 무효의 등기라고 할 것이므로, 피고 OOO은 피고 회사에게 위 OOO호에 관한 피고 OOO 명의의 소유권이전등기에 대해 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 한편 원고 OOO은 이 사건 각 부동산에 관한 피고 회사와 피고 OOO 사이의 매매계약이 민법 제103조의 반사회질서 법률행위에 해당하여 무효라는 취지로도 주장하나(원고들 20OO. O. OO.자 준비서면), 제출된 증거만으로는 위 매매계약이 반사회질서 법률행위에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 그 주장을 받아들일 수 없다[강제집행을 면하기 위한 법률행위라는 이유만으로 그것이 반사회질서 법률행위라고 인정하기는 어렵다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42130 판결 참조)].

나) 한편 이 사건 이면계약에 따르면 피고 OOO은 이 사건 빌라 OOO호 및 OOO호에 관한 소유권이전등기 완료 시 또는 20OO. O0. OO.까지 피고 회사에게 평당 O00만 원으로 계산한 매매대금을 지급해야 하는데 그러한 매매대금을 지급하지 않았으므로(이에 관하여 피고 OOO도 별다른 다툼이 없다), 피고 회사와 피고 OOO 사이의 위 OOO호 및 OOO호에 관한 매매계약은 이 사건 이면계약 제O조에 따라 즉시 해제되었다고 보아야 할 것이다(그렇지 않다고 하더라도 이 사건 소장 부본 및 원고들 20OO. O. O0.자 청구원인 변경신청서 등의 송달로 해제되었다고 봄이 타당하다). 따라서 그 원상회복으로 피고 OOO은 피고 회사에게 이 사건 빌라 OOO호 및 OOO호에 관한 피고 OOO 명의의 소유권이전등기에 대해 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2) 피고 OOO, OOO에 대한 청구

가) 관련 법리

⑴ 말소등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 승낙을 해야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙 요구에 응해야 할 이유가 없다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다43753 판결 등 참조).

⑵ 민법 제108조 제1항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 규정하고, 제2항에서 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 여기에서 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장․증명책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다(2003. 12. 26. 선고 2003다50078, 50085 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결 등 참조). 한편 민법 제548조 제1항은 ⁠“당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다”라고 규정하고 있는바, 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가지고 등기 등으로 권리를 취득한 제3자, 계약 해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 전에 계약당사자와 양립하지 않는 법률관계를 가지게 된 선의의 제3자에 대해서는 계약 해제를 주장할 수 없으며(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다294186 판결 참조), 이 경우 제3자가 악의라는 사실의 주장․증명책임은 계약 해제를 주장하는 자에게 있다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다9386 판결 등 참조).

나) 판단

⑴ 갑 제OO호증, 을마 제O 내지 O호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 OOO, OOO는 20OO. O.경 OOO(피고 OOO의 매형)의 소개로 피고 OOO으로부터 이 사건 빌라 중 OO0평 상당의 빌라(O층 내지 O층)를 평당 O,O00만 원에 공동 매수하기로 하고 그때부터 20OO. O0.경까지 피고 OOO에게 합계 O0억 O,000만 원을 지급한 상태에서 이 사건 빌라 OOO호에 대해 20OO. O. OO. 가등기를 마쳤고, 그 후에도 매매대금 일부를 추가로 지급한 사실을 인정할 수 있다.

⑵ 위와 같은 사실에 의하면 피고 OOO, OOO의 경우 피고 OOO 명의의 소유권이전등기를 기초로 가등기를 마친 제3자로서 피고 OOO 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 볼 수 있는데, 피고 OOO, OOO가 악의라는 점에 관하여 제출된 증거만으로는 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑶ 따라서 이 사건 빌라 OOO호에 관한 피고 회사와 피고 OOO 사이의 매매계약이 위와 같은 이유로 무효 내지 해제되었다고 하더라도 이를 이유로 피고 OOO, OOO에게 대항할 수는 없다고 할 것이다.

3) 소결

가) 피고 OOO은 피고 회사에게 이 사건 빌라 OOO호 및 OOO호에 관한 피고 OOO 명의의 소유권이전등기에 대해 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나) 피고 회사를 대위한 원고 OOO의 피고 OOO, OOO에 대한 청구는 원고 OOO 주장의 무효 내지 해제를 내세워 피고 OOO, OOO에게 대항할 수 없으므로 그 청구를 모두 받아들일 수 없다.

5. 결론

원고 OOO의 피고 대한민국, OO구에 대한 청구와 원고 OOO의 피고 OOO에 대한 이 사건 빌라 OOO호에 관한 청구 및 원고 OOO의 피고 OOO, 대한민국 등에 대한 청구는 모두 부적법하므로 각하하고, 이 사건 빌라 OOO호 및 OOO호에 관한 원고 OOO의 피고 OOO에 대한 청구는 이유 있어 인용하며, 원고들의 나머지 청구는 모두 이유 없어 기각해야 한다. 이에 이 법원에서 추가된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울고등법원 2023. 08. 23. 선고 서울고등법원 2022나2038862 판결 | 국세법령정보시스템