벌점부과처분취소

 ⁠[서울고등법원 2023. 8. 30. 선고 2022누66936 판결]

【전문】

【원고, 피항소인】

주식회사 ○○○ 외 1인 ⁠(소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 문지예)

【피고, 항소인】

서울교통공사 ⁠(소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박은태 외 2인)

【제1심판결】

서울행정법원 2022. 10. 21. 선고 2022구합57718 판결

【변론종결】

2023. 7. 12.

【주 문】

 
1.  제1심판결을 취소한다.
 
2.  원고들의 청구를 모두 기각한다.
 
3.  소송 총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고가 2022. 1. 12. 원고들에게 한 별지 1 목록 기재 각 벌점부과처분을 모두 취소한다.
 
2.  항소취지
주문과 같다.

【이 유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고 주식회사 ○○○(이하 ⁠‘원고 회사’라 한다)는 건설엔지니어링 및 감리업 등을 영위하는 법인이고, 원고 2는 원고 회사에 소속되어 감리업무 등을 수행한 건설기술인이다. 피고는 서울특별시가 도시철도의 건설·운영 등을 목적으로 설립한 공법인이다.
 
나.  원고 회사는 다른 사업자 등과 공동수급체를 결성하여 2018. 5. 14. 피고와 사이에 ⁠「지하철 1~4호선 내진보강공사 및 방음벽 교체공사에 관한 건설사업관리용역(2차)」계약을 체결하였고(이하 위 공사를 ⁠‘이 사건 공사’, 위 용역을 ⁠‘이 사건 용역’, 위 계약을 ⁠‘이 사건 계약’이라 한다), 원고 2를 책임건설사업관리기술인으로 지정하였다. 원고 회사 등은 2018. 5. 16.부터 2021. 2. 10.까지 이 사건 계약에 기하여 이 사건 공사를 수행하였는데, 이 사건 공사의 시공자는 △△△ 주식회사였다.
 
다.  서울특별시 감사위원회(이하 ⁠‘감사위원회’라 한다)는 2019. 2. 25.경 ⁠「지하철 1~4호선 내진보강공사 추진실태 특정감사」(이하 ⁠‘이 사건 특정감사’라 한다)를 실시하였고, 그 무렵 피고에게 ⁠‘기존 철근의 간섭 등의 확인 없이 설계내용을 임의 변경하고 구조적 안정성과 폐공 처리 재료의 적정성 검토 없이 임의 시공하여 기존 철근콘크리트 벽체의 단면손실 및 손상, 기존 철근의 간섭 및 손상을 초래한 공사감독자(그 소속 해당 건설기술자 포함), 시공자(그 소속 해당 건설기술자 포함)에게 건설기술 진흥법 시행령 제87조에 따라 벌점 부과조치 하시기 바랍니다’라는 등의 시정요구 및 통보를 하였다.
 
라.  그 후 피고는 이 사건 특정감사 결과에 따라 2020. 7. 20. 원고들에게 ⁠‘원고 회사에 벌점 0.55점, 원고 2에게 벌점 1점’을 부과할 예정임을 사전통지하였고, 원고들은 위와 같은 벌점 부과 조치가 부당하다는 취지의 의견서를 제출하였다. 이에 피고는 2020. 11. 17. 벌점심의위원회를 개최하였고, 그 심의결과에 따라 2021. 1. 13. 원고들에게 ⁠‘벌점심의위원회 심의결과 알림’이라는 제목의 서면 공문으로 아래와 같은 내용의 ⁠‘주의’ 조치를 통보하였다(이하 ⁠‘선행조치’라 한다).
 
2.  귀 사에서 시행중인 건설사업관리용역에 대한 서울시 감사위원회 처분요구(벌점부과) 결정을 위해 개최한「벌점심의위원회」심의결과를 다음과 같이 알려드립니다.사업명해당업체 및 기술자지분율(%)부실항목 및 요지심의결과지하철 1~4호선 내진성능보강 및 방음벽 교체공사 건설사업관리용역(2차)㈜ ○○○55(2.1) 철근탐사 없이 임의천공미부과㈜ □□□ 종합건축사사무소45원고 2-3. 아울러, 해당 업무과실의 경중 및 소명(진술) 내용의 일부 타당성 등이 감안되어 벌점심의위원회에서는 미부과로 의결하였지만, 철근탐사시 설계에 반영된 장비와 다른 대체 장비를 사용한 점, 검증되지 않은 재료로 폐공 후 감사지적을 받아 시정을 한 점은 업무과실로 볼 수 있기에 서면으로 "주의" 조치하오니, 차후 유사한 과실이 발생하지 않도록 관련업무 수행시 만전을 기해 주시기 바랍니다. 끝. 
마.  감사위원회는 2021. 1. 14.부터 2021. 2. 17.까지 이 사건 특정감사에 관하여 이행실태 감사를 실시하였고(을 제10호증), 이행실태 감사결과상 "이 사건 특정감사 결과를 번복할 만큼의 충분한 근거 없이 ⁠‘벌점 미부과’의 결과가 나타나게 벌점심의위원회를 운영한 잘못이 있다"는 취지의 지적사항 등이 나오자, 위 이행실태 감사결과에 따라 피고는 2021. 9. 9. 원고들에게 당초 이 사건 특정감사 처분대로 ⁠‘원고 회사에 벌점 0.55점, 원고 2에게 벌점 1점’을 부과할 예정임을 재통지하였다. 이에 원고들은 2021. 10. 8. 위와 같은 벌점부과 조치가 부당하다는 취지의 의견서를 다시 제출하였다.
 
바.  피고는 2022. 1. 12. ⁠‘벌점부과 재검토 결과 알림’이라는 제목의 서면 공문을 보내 원고 회사에 벌점 0.55점, 원고 2에게 벌점 1점을 부과하는 내용의 아래와 같은 내용의 통보를 하였다(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다).
 
2.  귀 사에서 시행했던 ⁠[지하철 1~4호선 내진보강공사 및 방음벽 교체공사 건설사업관리용역(2차)]과 관련하여 서울시 감사위원회의 처분요구에 따라 우리 공사(公社)에서 추진한「벌점부과 재검토 결과(확정 벌점)」를 다음과 같이 알려드립니다.사업명부실항목 및 요지해당업체 및 건설기술자지분율(%)재검토 결과(확정 벌점)지하철 1~4호선 내진성능보강 및 방음벽 교체공사 건설사업관리용역(2차)(2.1) 철근탐사 없이 임의천공㈜ ○○○550.55점㈜ □□□ 종합건축사사무소450.45점원고 2-1점?
 ⁠[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11, 15호증, 을 제7, 9, 10, 12호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 
가.  원고들 주장의 요지
이 사건 처분은 아래와 같이 처분사유가 인정되지 않고, 신뢰보호의 원칙 및 비례원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 한다.
1) 처분사유 부존재
원고들은 ⁠(i) 이 사건 공사현장의 사정으로 인해 당초 설계도서에 반영된 탐지장비로는 철근간섭 등 탐지가 어려워 성능이 보다 뛰어난 대체장비를 사용하여 기존 철근간섭 등을 확인하였고, ⁠(ii) 지장물로 인해 당초 설계도서에 정해진 대로 시공하는 것이 어려워 시공 위치를 변경할 수밖에 없었고 이에 대하여 원설계자 및 기술지원 건설기술인의 구조안정성 검토를 거쳐 피고의 승인을 받아 시공하였으며, ⁠(iii) 감사위원회의 현장점검 당시 시정요구를 받고 즉시 건설기술인 및 전문가의 자문을 거쳐 구조 검토 및 조사를 실시하고 구조물의 단면보수·보완계획을 수립하여 보완 시공을 마치고 2020. 4. 27. 이를 피고에게 보고하였는바, 기존 철근콘크리트 벽체 및 철근의 손실·손상의 결과가 발생한 사실이 없다. 즉 원고들이 한 공사감리로 인해 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분사유가 인정되지 않는다.
2) 신뢰보호원칙 위반
피고는 별다른 근거도 없이 선행조치 당시 내린 ⁠‘주의’ 조치를 번복하여 벌점을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 피고가 원고들에게 한 당초의 선행조치는 ⁠‘원고들에게 벌점을 미부과하겠다’는 공적 견해표명에 해당하고, 원고들이 피고의 위와 같은 견해표명이 정당하다고 믿은 데에 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없다. 원고들은 피고가 선행조치대로 원고들에 대하여 추가적인 벌점을 부과하지 아니할 것으로 믿고 다른 감리용역 업무들을 수행해오는 한편 여러 공공입찰을 준비 및 참여해왔으므로, 이 사건 처분은 원고들이 갖는 정당한 신뢰이익을 침해하여 신뢰보호원칙에 위반된다.
3) 비례원칙 위반
이 사건 처분에 따른 벌점 부과로 인해, 원고 회사의 경우 누계 평균벌점이 증가하여 향후 공공입찰 참가자격이 제한되는 등 불이익을 받을 가능성이 있고, 원고 2의 경우 건설기술인 사업수행능력 평가시 감점 요인이 됨에 따라 현장 배치에서 배제되는 등 생계에 막대한 지장을 초래할 우려가 있다. 이 사건 처분은 지나치게 가혹하여 비례원칙에 위반된다.
 
나.  관계 법령
별지 2 기재와 같다.
 
다.  판단
1) 처분사유 부존재 주장에 관한 판단
가) 관계규정과 법리
건설기술 진흥법 제53조 제1항은 ⁠‘발주청 등은 건설엔지니어링사업자, 건설기술인 등이 공사감리 등을 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우 등에는 부실의 정도를 측정하여 벌점을 주어야 한다’는 취지로 규정하고 있다. 위 규정의 ⁠‘부실공사’란 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설사업자로서의 일반 상식 등에 반하여 공사감리 또는 건설공사를 수행함으로써 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 것을 의미하고, 안전성의 훼손으로 인하여 건축물이나 공사현장에 안전상의 문제가 발생하는 등 위험이 현실화된 경우에만 부실공사에 해당한다고 볼 것은 아니다(대법원 2019. 11. 15. 선고 2018두64924 판결의 취지 참조).
행정청이 관계 법령이 정하는 바에 따라 고도의 전문적이고 기술적인 사항에 관하여 전문적인 판단을 하였다면, 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두21120 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2017두39785 판결의 각 취지 참조).
나) 구체적 판단
앞서 본 인정사실 및 증거들에다가 갑 제12 내지 14호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들은 공사감독자로서 시공자가 이 사건 공사를 설계도서 등 계약내용대로 시공하는지 품질·시공 관리를 위한 확인 검측 등을 지도·감독하여야 하고, 임의로 설계내용을 변경해서는 아니 되고, 문제가 발생하거나 중요한 설계 또는 시공의 변경사항은 수시로 발주청에 보고하여 그 지시를 받아 업무를 수행해야 하는 점, ② 그런데 이 사건 공사에서 기존 철근의 간섭을 확인하기 위한 철근탐사·확인 작업이 제대로 시행되지 않았고, 공사감독자인 원고들은 다수의 시공현장에서 철근간섭이 발생하는 것에 관하여 피고에게 사전에 보고한 사실이 없는 점, ③ 다수의 시공현장에서 철근 간섭이 발생한 이후 원고들은 부득이하게 천공위치를 조정할 것을 보고하면서 그 사유를 ⁠‘지장물 간섭’으로 한정하여 철근간섭과 손상 가능성에 대한 내용을 축소하거나 누락하여 보고한 점, ④ 당초 설계도서에 반영된 탐지장비는 임의로 변경할 수 없는데, 원고들 측은 탐지장비를 변경함에 있어 피고와 사전에 협의하지 않은 점, ⑤ 원고들 측은 공사시방서에서 정한 ⁠‘황마섬유 폴리머 모르타르’가 아닌 검증되지 않은 ⁠‘접착 모르타르’를 이용하여 임의로 폐공함으로써 기존 구조물의 구조적 안정성을 담보할 수 없는 결과를 초래한 점, ⑥ 이 사건 특정감사 중 감사위원회의 지적에 따라 사후에 일부 보완시공이 이루어진 것으로 보이나, 그것만으로는 이미 발생한 부실공사 우려가 완벽하게 해소되었다고 보기는 어려운 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 용역과 관련하여 원고들이 공사감리를 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생할 우려가 있다고 본 피고의 전문적인 판단은 합리적이어서 그 타당성을 수긍할 수 있으므로, 이 사건 처분사유는 충분히 인정된다. 따라서 이에 반하는 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
2) 신뢰보호원칙 위반 주장에 관한 판단
가) 관련 법리
행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 그 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
(1) 원고들이 주장하는 바와 같이, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 원고들에게 선행조치를 통보한 것은 행정청의 공적인 견해표명이라고 볼 수 여지가 있고, 원고들이 이를 신뢰한 데 대하여 귀책사유가 존재한다고 보이지는 않는다.
① 감사위원회로부터 이 사건 특정감사 결과를 통보받은 피고는 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 벌점심의위원회를 개최하였고, 벌점심의위원회는 원고들에 대해 ⁠‘벌점 미부과’를 심의·의결하였다. 이에 피고는 원고들에게 ⁠‘벌점 미부과’ 심의결과를 통지하면서, ⁠‘철근탐사시 설계에 반영된 장비와 다른 대체 장비를 사용한 점, 검증되지 않은 재료로 폐공 후 감사지적을 받아 시정을 한 점은 업무과실로 볼 수 있다’는 점을 근거로 원고들에게 서면으로 ⁠‘주의’ 조치를 하였다. 이에 비추어 보면, 벌점부과권자인 피고가 원고들에게 ⁠‘이 사건 처분사유에 대해 벌점을 부과하지는 않되, 서면으로 주의조치를 한다’는 취지의 공적 견해표명을 하였다고 볼 수 있다.
② 건설기술 진흥법 제53조 제1항 등 관계규정의 문언 내용과 체계, 벌점 부과의 목적과 특성 등을 고려할 때 공사감리를 불성실하게 하여 부실공사가 발생할 우려가 있더라도 벌점을 부과할지 여부 등에 대해 발주청인 피고에게 재량이 있다고 보이는 점, 피고가 당초 이 사건 처분사유에 대해 벌점 미부과 및 주의조치를 한 것은 원고들의 허위자료 제출 등 부정행위에 기인한 것이 아닌 점을 고려하면(피고는 선행조치가 원고들의 허위자료 제출 등 부정행위에 기인한 것이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 을 제12호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 객관적인 증거가 없다), 원고들이 피고가 한 위 견해표명이 정당하다고 믿은 데에 과실이 있다고 보기는 어렵다.
(2) 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 위와 같은 피고의 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였다거나 그로 인하여 신뢰 그 자체를 넘어서는 원고들의 어떠한 이익이 침해되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 객관적인 증거가 없다.
① 행정상의 법률관계에서 신뢰보호의 원칙은 행정청의 공적인 견해표명에 대한 국민의 신뢰 그 자체를 보호하기 위한 것이 아니라 그러한 신뢰를 기초로 행한 국민의 어떠한 행위로 인하여 발생할 수 있는 손해로부터 국민을 보호하기 위한 것인 만큼 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 개인이 행정청의 공적인 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 함은 앞서 본 바와 같다.
② 그런데 원고들은 제1심에서는 단지 피고의 선행조치를 신뢰하여 다른 감리용역 업무를 수행하고 공공입찰을 준비 중에 있었다고 막연하게 주장하였을 뿐 아무런 증거를 제출하지 않고 있다가, 당심에 이르러서야 비로소 ㉠ 원고 회사의 경우 피고의 선행조치 이후 이 사건 처분이 있기까지의 기간 동안 총 428건의 공공입찰에 참가하였고, 그중 57건의 용역 업무를 수행하였으며, 이 사건 처분 이후로도 계속 공공입찰에 참가하고 있고, ㉡ 원고 2도 책임건설사업관리기술인으로 총 6건의 공공용역 입찰에 참가하였다고 이 부분 주장을 구체화하고 관련 증거들을 제출하였다. ③ 한편 갑 제20, 21호증의 각 기재에 의하면, 원고 회사는 2021. 1.경부터 2022. 12.경까지 약 890건의 공공입찰에 참가하였고, 원고 2가 입찰참가자격 사전심사의 사업수행능력평가시 원고 회사 소속 건설기술인으로 4차례 정도 참여한 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 사건 처분이 원고들의 공공입찰 참가자격 자체를 박탈하는 것은 아니므로 피고의 선행조치가 원고들에게 공공입찰 참가와 관련하여 직접적인 신뢰를 준 것으로 보기는 어렵다. 또한 관계 법령에 따르면, 누계 평균벌점이 1점 이상에 해당하는 경우부터 입찰참가자격 사전심사시 감점을 받게 되는바, 피고가 원고 회사에 부과한 벌점은 0.55점이고 원고 2에게 부과한 벌점은 1점이므로, 원고들이 이 사건 처분을 받는다고 하더라도, 원고 회사의 누계 평균벌점은 0.19점, 원고 2의 누계 평균벌점은 0.50점에 불과하여, 이 사건 처분만으로는 입찰참가자격 사전심사시 감점을 받게 될 현실적인 우려가 있다고 보이지도 않는다.
④ 특히 원고들이 피고의 선행조치를 신뢰하여 앞서 본 바와 같이 선행조치 이후 일련의 공공입찰에 참가하였다거나 다른 용역 업무를 수행하였다고 보기는 어렵고, 오히려 원고들의 해당 사업연도의 공사계획이나 자금사정, 업무일정 등 각종 제반 사정 등을 고려하여 공공입찰 참가 여부 등을 결정한 것으로 봄이 타당하다. 특별히 원고들이 피고의 선행조치를 신뢰하여 선행조치 이후 공공입찰 참가 횟수가 증가하였다고 볼 만한 자료도 없다. 즉, 원고들로서는 피고가 당초 이 사건 처분과 같이 벌점을 부과하였더라도 위와 같이 공공입찰에 참여하였으리라고 보이므로, 원고들의 선행조치에 대한 신뢰와 원고들의 앞서 본 공공입찰 참가 행위 사이에 인과관계가 인정된다고 볼 수 없다.
⑤ 이에 대해, 원고 회사는 선행조치를 신뢰하여 공공입찰에 참가하기 위해 추가적인 인력을 채용하고 사업소 규모를 확대하는 등 용역 수행을 위한 자금 지출을 계속하여 이 사건 처분으로 인해 손해가 발생하였다는 취지의 주장을 한다. 갑 제22호증의 기재에 의하면, 원고 회사가 2021년경부터 2023년경까지 26명 내지 33명의 신규 인력을 채용한 것으로 보이기는 한다. 그러나 원고 회사가 위와 같이 신규인력을 채용한 것이 선행조치를 신뢰한 데 따른 것이라고 인정할 만한 객관적인 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 원고들의 선행조치에 대한 신뢰와 원고들의 공공입찰 참가 행위 사이에 인과관계가 인정되지 않는 이상 원고들의 공공입찰 참가 등을 위한 신규 인력 채용 행위 역시 원고 회사가 피고의 선행조치를 신뢰하고 이에 상응하는 행위를 한 것에 해당한다고 보기 어렵다.
(3) 나아가 ① 감사위원회는 ㉠ 2019. 2. 25.경 실시한 이 사건 특정감사와 ㉡ 2021. 1. 14.부터 2021. 2. 17.까지 실시한 이행실태 감사를 거쳐 원고들에 대하여 벌점을 부과할 것을 재차 요구하였고, 이 사건 처분은 감사위원회의 반복된 감사 결과 및 벌점 부과처분 요구에 따라 이루어진 것인 점, ② 이 사건 처분으로 침해되는 원고들의 사익은 벌점 적용으로 인한 공사 수주 및 공공입찰 과정에서의 불이익인 반면, 이를 통해 실현되는 공익은 건설공사의 적정성·안정성 확보 및 그로 인한 공공복리의 증진으로서 그 보호 필요성이 매우 큰 점, ③ 더욱이 지하철은 일반 시민의 왕래가 잦은 시설물로서 다른 시설에 비해 안전을 더욱 기울여야 할 필요성이 큰 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분이 원고들의 주장과 같이 이익형량을 제대로 거치지 아니하여 정당성이 결여되었다고 보기도 어렵다.
(4) 따라서 원고들의 신뢰보호원칙 위반 주장은 받아들일 수 없다.
3) 비례원칙 위반 주장에 관한 판단
가) 관련 법리
행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다고 할 것이나, 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조). 이 사건에서 피고의 선행조치 그 자체는 원고들에게 불이익한 처분이나, 피고는 선행조치보다 더 중한 이 사건 처분을 하기 위하여 선행조치를 취소 또는 철회한 것이므로, 이 사건에 관하여도 마찬가지로 위 법리를 적용할 수 있다고 할 것이다.
나) 구체적 판단
앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분이 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없다. 이에 관한 원고들 주장 역시 받아들일 수 없다.
(1) 부실벌점제도는 경미한 부실이 대형사고로 이어질 수 있는 건설사업의 특성상 건설업자나 감리원 등 건설기술자가 공사, 감리업무 등을 성실하게 수행하지 않은 경우 그 부실의 정도를 특정하여 그에 상응한 벌점을 부과하고, 누계 평균벌점을 입찰참가자격 사전심사 시 적용하는 등 불이익을 줌으로써 부실공사에 대한 경각심을 높이고 안전사고를 미연에 방지하기 위한 제도로서 공익적 목적이 매우 크다.
(2) 건설기술 진흥법 제53조 제1항은 건설엔지니어링사업자 또는 그에게 고용된 건설기술인 등이 건설기술용역, 건축설계, 공사감리 또는 건설공사를 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우 부실의 정도를 측정하여 벌점을 주어야 한다고 규정하고 있고, 제4항은 부실 정도의 측정기준, 불이익 내용, 벌점의 관리 및 공개 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하였다. 위 위임에 따른 구 건설기술 진흥법 시행령(2020. 11. 10. 대통령령 제31156호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제87조 제5항 ⁠[별표 8] 제5호 나목 2.1번에 의하면, ⁠‘설계도서의 내용대로 시공되었는지에 관한 단계별 확인의 소홀’을 주요 부실내용으로 하는 경우 벌점을 1점 내지 3점을 부과하도록 규정하고 있고, 그중 ⁠‘기타 확인검측의 누락 또는 검측업무의 지연으로 인하여 계획공정에 차질이 발생한 경우’에는 벌점 1점을 부과하도록 규정하고 있다. 또한 구 건설기술 진흥법 시행령 제87조 제2항 제1호에 의하면, 공사감리를 공동이행방식으로 공동도급하는 경우에는 공동수급체 구성원 모두에 대하여 공동수급협정서에서 정한 출자비율에 따라 부과하도록 되어 있다.
특별히 위와 같은 처분기준이 객관적으로 불합리하다거나 타당하지 않다고 볼 만한 사정이 없고, 이 사건 용역과 관련하여 원고들이 공사감리를 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생할 우려가 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 관련 규정의 처분기준에 의할 때, 원고 2의 경우 벌점 1점, 원고 회사의 경우 그 출자비율 55%에 따른 벌점 0.55점을 부과하여야 할 사유에 해당함이 분명하다.
(3) 건설기술 진흥법 제87조의2 제3항은 ⁠‘측정기관은 제2항에 따른 심의 결과 부실 측정과 벌점 부과에 잘못이 있는 경우에는 벌점 부과 결과를 정정해야 한다’고 규정하고 있다. 이와 같은 규정에 따르면 측정기관은 벌점심의위원회의 심의 결과 부실 측정과 벌점 부과에 잘못이 있는 경우에는 벌점 부과 결과를 정정하여야 하는 것이므로, 피고가 벌점심의위원회의 심의 결과에 기속되는 것도 아니다.
(4) 선행조치 이후 감사위원회의 이행실태 감사에 따른 벌점부과 요구가 있었는바, 피고는 원고들에 대한 ⁠‘주의’ 선행조치가 지나치게 경미하다는 반성적 고려에서 이 사건 처분을 한 것으로 보인다. 또한, 원고들에 대하여 적정한 제재처분을 하는 것은 앞서 본 바와 같이 공익에도 부합한다. 피고가 선행조치를 한 때(2021. 1. 13.)부터 약 1년이 지난 시점(2022. 1. 12.)에 선행조치를 취소하고 이 사건 처분을 하였는데, 이 사건 처분 경위를 고려할 때 위 기간이 지나치게 길다고 평가하기는 어렵다. 이러한 사정을 종합하면, 선행조치를 번복함으로써 원고들이 받게 될 불이익보다 이 사건 처분으로 인하여 달성할 공익이 크다고 보인다.
3. 결론
따라서 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 지적하는 피고의 항소는 이유 있어 이를 인용하여 제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 최수환(재판장) 이은혜 배정현

출처 : 서울고등법원 2023. 08. 30. 선고 2022누66936 판결 | 사법정보공개포털 판례