과징금납부명령취소

 ⁠[서울고법 2022. 11. 10. 선고 2022누40521 판결 : 상고]

【판시사항】

원심력콘크리트파일(PHC파일) 등을 제조·판매하는 사업자들이 설립한 甲 조합이 국가 등이 발주한 PHC파일 구매 입찰에 참여하면서 17개 회사들과 낙찰사, 들러리사 및 투찰가격 등을 합의하고 실행한 것이 부당한 공동행위에 해당한다고 보아 공정거래위원회가 甲 조합에 시정명령 및 과징금납부명령을 하였는데, 甲 조합이 제기한 과징금납부명령 취소소송에서 과징금납부명령이 액수 면에서 비례의 원칙 등에 위배되어 재량권을 일탈·남용하였다는 이유로 취소되는 판결이 확정되자, 공정거래위원회가 부과기준율을 낮추는 등 과징금을 재산정하여 甲 조합에 부과한 사안에서, 위 처분이 선행판결의 기속력에 위반된다고 볼 수 없고, 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법도 없다고 한 사례

【판결요지】

원심력콘크리트파일(PHC파일) 등을 제조·판매하는 사업자들이 설립한 甲 조합이 국가와 지방자치단체 등이 발주한 PHC파일 구매 입찰에 적격조합으로 참여하면서 17개 회사들과 낙찰사, 들러리사 및 투찰가격 등을 합의하고 실행한 것이 부당한 공동행위에 해당한다고 보아 공정거래위원회가 甲 조합에 시정명령 및 과징금납부명령을 하였는데, 甲 조합이 제기한 과징금납부명령 취소소송에서 과징금납부명령이 액수 면에서 비례의 원칙 등에 위배되어 재량권을 일탈·남용하였다는 이유로 취소되는 판결(선행판결)이 확정되자, 공정거래위원회가 부과기준율을 낮추는 등 과징금을 재산정하여 甲 조합에 부과한 사안이다.
위 선행판결의 기속력은, ① 甲 조합이 적격조합 형태로 입찰에 참여한 경우 실질이 공동수급체와 유사하므로 관련매출액 산정에서 이를 고려하여 과징금의 기본 산정기준을 감액하되, ② 이와 달리 기본 산정기준을 감액하지 않더라도 재량고려사유를 부과기준율 또는 부과과징금 결정 단계에서 반영해야 하고, ③ 甲 조합이 얻은 경제적 이익이 17개사에 비하여 미미한 점과 甲 조합의 현실적 부담능력을 전체 과징금 산정 과정에 반영하여 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반한 위법을 제거해야 한다는 점에 관하여 발생하는데, 공정거래위원회가 과징금을 재산정하여 부과하면서 공동수급체 감경 규정을 적용하지는 않았으나 대신 부과기준율 산정에 이를 반영한 이상, 공동수급체 감경을 하지 않았다는 사정만으로 위 처분이 선행판결의 기속력에 위반된다고 볼 수 없고, 甲 조합이 적극적으로 공동행위에 참여하였고 가담 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없는 점, 甲 조합에 부과된 과징금이 관련매출액에 비하여 과다하다고 보기 어렵고 부당이득 환수라는 측면보다 제재적 성격이 지나치게 강조되어 위반행위의 위법성과 공동행위로 취득한 이득액의 규모 사이에서 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수에 해당한다고 볼 수 없는 점, 공정거래위원회가 ⁠‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’에서 정한 부과기준을 준수하여 과징금을 산정하였고 甲 조합이 주장하는 유리한 사항을 과징금 산정에 충분히 고려한 점, 甲 조합의 과징금이 17개사에 비해 지나치게 높아 형평에 반한다고 볼 수 없는 점, 부과과징금 결정 단계에서 甲 조합의 현실적 부담능력, 시장 또는 경제여건 등을 추가로 고려하여 감경하지 않았다는 점만으로 처분이 甲 조합의 존립을 위태롭게 할 정도로 과다하다고 보기는 어려운 점에 비추어, 위 처분에 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례이다.

【참조조문】

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제8호(현행 제40조 제1항 제8호 참조), 제22조(현행 제43조 참조), 제55조의3 제1항(현행 제102조 제1항 참조), 제5항(현행 제102조 제5항 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 ⁠[별표 2] 제2호(현행 제84조 ⁠[별표 6] 제2호 참조), 제3항

【전문】

【원 고】

한국원심력콘크리트공업협동조합 ⁠(소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 이승재 외 1인)

【피 고】

공정거래위원회 ⁠(소송대리인 변호사 고세경 외 1인)

【변론종결】

2022. 9. 15.

【주 문】

 
1.  원고의 청구를 기각한다.
 
2.  소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2022. 3. 2. 의결 제2022-063호로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 과징금납부명령을 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고의 지위
원고는 원심력콘크리트파일(이하 ⁠‘PHC파일’이라 한다) 등 콘크리트 품목을 제조·판매하는 사업자들이 설립한 법인으로서, 직접 ⁠‘적격조합’으로 입찰에 참가하고 계약을 체결할 자격을 보유하고 있었으므로, 구 ⁠「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다.
 
나.  원고의 공동행위
원고는 2010. 4.경부터 2016. 5.경까지 국가와 지방자치단체, 공공기관이 발주한 총 194건의 PHC파일 구매 입찰(이하 ⁠‘이 사건 입찰’이라 한다)에 참여하면서, 동진산업 주식회사, 유정산업 주식회사, 영풍파일 주식회사, 신아산업개발 유한회사, 주식회사 명주, 주식회사 명주파일, 주식회사 티웨이홀딩스, 주식회사 성암, 주식회사 서산, 성원파일 주식회사, 주식회사 금산, 주식회사 대원바텍, 주식회사 미라보콘크리트, 주식회사 산양, 주식회사 삼성산업, 주식회사 삼성엠케이, 주식회사 정암산업(이하 위 회사들을 통틀어 ⁠‘17개사’라 한다)과 낙찰사, 들러리사 및 투찰가격 등을 합의하고 이를 실행하였는데(이하 위 합의를 ⁠‘이 사건 공동행위’라 한다), 2건은 들러리로 참여하였고, 나머지 192건 중 157건에서 낙찰자로 선정되었으며, 35건은 유찰된 후 발주처와 수의계약을 체결하였다.
 
다.  피고의 종전 처분
1) 피고는 2020. 5. 13. 의결 제2020-117호로 원고의 이 사건 공동행위가 구 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지한 부당한 공동행위에 해당한다고 보아, 원고에게 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 위 처분 중 과징금납부명령을 ⁠‘종전 과징금납부명령’이라 한다).
2) 종전 과징금납부명령의 산정내역은 아래 ⁠[표 1] 기재와 같다. 피고는 원고가 조사 단계부터 심의 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 2차 조정 단계에서 20%를 감경하였고, 원고의 임직원이 형법상 입찰방해죄로 형이 확정된 점, 이 사건 공동행위에 따른 입찰 관련 민사상 손해배상청구 소송이 진행되고 있는 점 등을 고려하여 부과과징금의 결정 단계에서 2차 조정 산정기준의 10%를 추가로 감경하였다.
1[표 1] 종전 과징금납부명령 부과 내역 ⁠(단위: 원)관련매출액부과 기준율1차 조정2차 조정부과과징금 결정최종 부과과징금들러리 감액 전들러리 감액 후273,287,069,953271,574,329,4532%-20% 감경10% 감경3,910,000,000
 
라.  종전 과징금납부명령의 취소판결 확정
원고가 피고를 상대로 종전 과징금납부명령의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 서울고등법원은 2020. 12. 2. ⁠‘과징금액이 부당이득 환수적인 면보다는 제재적 성격이 지나치게 강조되어 위반행위의 위법성 정도 및 공동행위로 취득한 이득액 규모 사이에서 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수에 해당하고, 구성원사와 원고가 실제로 취득하는 이익의 규모에 상당한 차이가 있음에도 피고가 과징금 산정에서 이를 충분하게 고려하지 않음으로써 구성원사에 대한 과징금 부과 제외와 다른 사업자에 대한 과징금액과도 균형을 잃게 되었으므로, 종전 과징금납부명령은 그 액수의 면에서 비례의 원칙 등에 위배되어 재량권을 일탈·남용하였다.’는 이유로 종전 과징금납부명령을 전부 취소하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2020누44765호, 이하 ⁠‘이 사건 선행판결’이라 한다). 이에 대하여 피고가 상고하였으나, 대법원이 2021. 4. 15. 이를 심리불속행 기각하여(대법원 2020두57325호), 이 사건 선행판결은 그대로 확정되었다.
 
마.  피고의 재처분
피고는 이 사건 선행판결이 확정됨에 따라 2022. 3. 2. 의결 제2022-063호로 별지 1 기재와 같이 원고에 대하여 과징금을 재산정하여 부과하였다(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다). 이 사건 처분에 따른 과징금의 구체적인 산정내역은 아래와 같다.
1) 관련매출액
피고는 이 사건 선행판결에서 관련매출액 산정이 위법하지 않은 것으로 판단하였다고 보아 관련매출액은 종전 과징금납부명령과 동일하게 273,287,069,953원으로 산정하였다. 다만 피고는, 이 사건 선행판결의 취지가 과징금이 공동행위로 인하여 취득한 이득에 비해 지나치게 과중하다는 것이므로, 부과기준율 조정 등을 통하여도 그 목적을 충분히 달성할 수 있는 점, 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우에 이를 과징금 산정의 각 단계에서 어느 정도 반영할지에 대하여는 피고에게 재량권이 있다는 점을 고려하여 종전 과징금납부명령과 마찬가지로 공동수급체 감경 규정을 적용하지 않았다.
2) 부과기준율
피고는 원고가 취득한 부당이득 규모 등을 추가적으로 고려하여 부과기준율을 종전의 2%에서 1.5%로 낮추었다.
3) 1·2차 조정
피고는 종전 과징금납부명령과 동일하게 1차 조정을 하지 않고, 2차 조정에서 20% 감경을 유지하였다.
4) 부과과징금
피고는 부과기준율 단계에서 원고가 취득한 부당이득 규모 등을 고려하였고 그 밖에 종전 과징금납부명령과 달리 판단할 사유가 없다고 보아 종전 과징금납부명령과 동일하게 기존의 10% 감경을 유지하였다.
이에 따라 재산정된 부과과징금 내역은 아래 ⁠[표 2] 기재와 같다.
[표 2] 과징금 재산정 내역 ⁠(단위: 원)관련매출액부과 기준율1차 조정2차 조정부과과징금 결정최종 부과과징금들러리 감액 전들러리 감액 후273,287,069,953271,574,329,4531.5%-20% 감경10% 감경2,933,000,000
 ⁠[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  이 사건 처분의 적법 여부 
가.  원고의 주장
1) 이 사건 선행판결의 기속력에 반하여 위법하다는 주장
이 사건 선행판결의 취지는, ① 적격조합 형태로 입찰에 참가하는 경우 그 실질이 공동수급체와 유사하므로, 과징금의 기본 산정기준인 관련매출액을 산정할 때 공동수급체 감경 규정을 고려하였어야 함에도 이를 고려하지 않았고, ② 부과기준율을 2%로 적용한 것이 구성원사와의 관계 및 원고가 이 사건 공동행위로 인하여 취득한 이익의 규모에 비추어 지나치게 과중하며, ③ 원고의 현실적 부담능력 등에 비추어 과징금액이 원고의 존립을 위태롭게 할 우려가 있다는 이유로 종전 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 것이고, 이 사건 선행판결의 기속력은 위 각 위법사유의 구체적인 판단에 미친다.
따라서 피고는 이 사건 처분을 하면서 관련매출액 산정 시 공동수급체 감경 규정에 따라 최대 50% 감경률을 적용하거나 이에 준하는 수준으로 부과기준율을 1% 이하로 낮게 적용하였어야 하고, 부과과징금 결정 단계에서 추가적인 감경을 하여 과징금액을 조정하였어야 함에도 공동수급체 감경 규정을 적용하지 아니한 채 1.5%의 부과기준율을 적용하였으며, 부과과징금 결정 단계에서도 종전과 동일하게 10%만을 감경하였을 뿐 추가적인 감경을 하지 않음으로써 종전 과징금납부명령과 큰 차이가 없는 과징금을 부과하였다. 그렇다면 피고의 이 사건 처분은 이 사건 선행판결의 기속력에 반하여 위법하다.
2) 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 주장
17개사는 이 사건 공동행위 과정에서 적격조합의 구성원사로서 원고 명의로 이 사건 입찰에 참여할지 혹은 개별적으로 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여할지를 자율적으로 결정하였고, 원고 명의로 참여하기로 결정한 경우에는 원고에게 이를 통보하는 방식으로 이 사건 입찰에 참가하였으며, 원고는 그 과정에서 명의를 대여하여 입찰 관련 업무를 대행하는 대가로 낙찰금액의 0.6%만을 수수료로 수취하였을 뿐이다. 이처럼 이 사건 공동행위에서 원고의 역할이나 원고가 실제로 얻은 이익이 미미함에도 원고에게는 과다한 액수의 과징금이 부과된 반면, 원고 명의 적격조합 구성원사로 입찰에 참여한 다른 PHC파일 제조업체들은 상당한 경제적 이익을 취하였음에도 과징금을 부과 받지 않았다. 더욱이 원고는 적격조합 자격의 취소로 인하여 조합원 회사들이 탈퇴함에 따라 회비와 수수료 수입을 얻을 수 없게 되었고, 현금 보유액이 이 사건 처분에 따른 과징금액의 약 10%에 불과하며, 이 사건 공동행위와 관련된 민사사건으로 막대한 손해배상금을 지급하여야 할 상황에 있을 뿐만 아니라, 2019년 이후 계속하여 당기순손실이 발생하는 등 지속적인 영업 부진과 사업여건 악화로 재정상 위기에 처해 있다. 따라서 원고가 이 사건 처분으로 존립 자체가 위태로운 상태에 있게 되었으므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용함으로써 위법하다.
 
나.  관계 법령
별지 2 기재와 같다.
 
다.  판단
1) 이 사건 처분이 이 사건 선행판결의 기속력에 반하는지 여부
가) 관련 규정과 법리
 ⁠(1) 행정소송법 제30조 제1항에 따르면, 처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다. 따라서 어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결 등 참조).
 ⁠(2) 행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력으로서 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정된다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
 ⁠(1) 이 사건 선행판결은, ⁠‘부당한 공동행위를 한 공정거래법 위반행위자에 대한 피고의 과징금 부과처분은 재량행위로서 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다.’는 법리(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조)와 ⁠‘입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 해당 입찰담합의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도뿐만 아니라 그로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈·남용에 해당할 수 있다.’는 법리(대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결, 대법원 2020. 7. 29. 선고 2018두62706 판결 등 참조)를 차례로 설시한 다음, 아래와 같은 구체적인 이유를 들어 종전 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였다고 보았다.
○ 관련매출액의 산정 - 피고가 계약금액이나 매출액 합계를 원고의 관련매출액으로 산정한 조치에 어떠한 위법이 있다고 볼 수는 없다. - 다만 피고는 원고가 이 사건 공동행위를 하고 적격조합 형태로 입찰에 참가한 경우 그 실질이 공동수급체와 유사하므로 관련매출액 산정 과정에서 이를 고려하였어야 했고, 설령 그렇지 않더라도 부과기준율 등 단계에서 이를 고려하였어야 했다.○ 부과기준율 - 원고가 이 사건 공동행위에 가담한 정도가 가볍다고 볼 수는 없으나, 적격조합 자격으로 입찰에 참가하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 명의자라는 이유로 전체 관련매출액을 모두 원고에게 귀속시킨 반면, 구성원사는 관련매출액이 귀속될 수 없다고 보아 과징금 부과 대상에서 제외하였는데, 원고가 계약대금 중 계약금액의 0.6%만을 수수료로 취득하여 구성원사에 비하여 이 사건 공동행위로 실제 취득하는 이익의 규모가 작을 것으로 보이고, 원고와 함께 이 사건 공동행위에 가담한 구성원사가 원고에 비하여 이 사건 공동행위로 인하여 실제로 취득하는 이익의 규모가 더 크다고 볼 여지가 충분함에도, 구성원사에 대하여 과징금을 전혀 부과하지 않고 구성원사가 받는 경제적 이익을 모두 원고에게 귀속시켜 과징금을 부과하는 것은 균형에 맞지 않다. - 피고는 17개사의 과징금 부과기준율을 5%로 산정하였고, 원고의 경우 원고가 낙찰 받은 입찰에서 계약금액의 0.6%만 수수료로 수취한다는 점을 고려하여 부과기준율 2%를 적용하였는데, 이는 원고와 17개사가 얻은 경제적 이익의 규모에 비추어 균형에 맞는다고 보기 어렵다.○ 부과과징금의 결정 단계 - 피고가 원고에게 부과한 과징금 39억 1,000만 원은 원고가 이 사건 공동행위로 얻은 경제적 이익인 수수료 합계 약 16억 1,900만 원을 훨씬 상회하고, 그 차이가 약 2.4배에 이르는 등 원고가 얻은 경제적 이익의 정도에 비하여 과징금을 통한 제재의 정도가 지나치게 크다. 또한 원고의 현실적 부담능력, 원고의 사업여건 악화 등에 비추어 보면, 원고에게 부과된 과징금 액수는 원고의 존립을 위태롭게 할 정도이다. 또한 피고의 10% 추가 감경은 17개사에도 동일하게 적용되어 구성원사와 달리 0.6%의 수수료 수입에 그친 사정이 반영되어 있지 않다. - 따라서 위반행위의 위법성 정도 및 이 사건 공동행위로 취득한 이득액의 규모 등을 고려하면 원고에 대한 과징금 부과는 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수에 해당한다.
 ⁠(2) 위 인정 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 행정소송법 제30조 제1항에 따른 처분 등의 취소 확정판결의 기속력에 관한 법리와 이 사건 선행판결의 구체적인 내용에 비추어 보면, 이 사건 처분에 이 사건 선행판결의 기속력을 위반한 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 ⁠(가) 구 공정거래법 제55조의3 제1항은 피고가 과징금 부과에 관한 재량권을 행사할 경우 의무적으로 참작해야 할 고려 요소로 위반행위의 내용 및 정도(제1호), 위반행위의 기간 및 횟수(제2호), 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등(제3호)을 들고 있고, 같은 조 제5항의 위임에 따른 구 ⁠「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 제1항 ⁠[별표 2] 제2호 ⁠(가)목은 위반행위의 중대성 정도에 따라 정한 부과기준율을 적용하여 기본 산정기준을 정한다고 규정하고 있는데, 이때 위반행위의 중대성 정도는 위반행위로 발생한 경쟁질서의 저해 정도 외에도 시장에 미치는 영향과 파급효과, 관련 소비자와 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2016두40207 판결 참조). 한편 위 ⁠[별표 2] 제2호 ⁠(라)목은 부과과징금의 결정 단계에서 ⁠‘위반사업자의 현실적 부담능력이나 위반행위가 시장에 미치는 효과, 그 밖에 시장 또는 경제여건 및 구 공정거래법 제55조의3 제1항 제3호에 따른 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우’에 부과과징금을 감액할 수 있다고 규정하고 있다. 이처럼 공정거래법령은 위반행위가 시장에 미치는 효과(위반행위의 내용 및 정도)와 부당이득의 규모(위반행위로 인해 취득한 이익의 규모)의 요소를 기본 산정기준의 결정 단계와 부과과징금의 결정 단계에서 중첩적으로 고려하도록 규정하고 있으므로, 위 각 요소를 구성하는 재량고려사유의 형량에 하자가 있어 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 이를 각 단계에서 어느 정도로 반영하여 위법성을 제거할지에 관해서는 피고에게 재량이 있다고 보아야 한다(대법원 2021. 8. 12. 자 2021두38222 판결의 원심판결인 서울고등법원 2021. 4. 15. 선고 2020누53561 판결 참조).
 ⁠(나) 이 사건 선행판결이 원용한 대법원판결의 판시 내용과 이를 토대로 종전 과징금납부명령에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 판단한 논거를 비롯하여 비례의 원칙상 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적 달성에 유효·적절하고, 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다는 것을 의미하는 점(대법원 2019. 2. 21. 선고 2014두12697 전원합의체 판결 참조) 등을 종합하여 보면, 이 사건 선행판결의 기속력은, ① 원고가 적격조합 형태로 입찰에 참가한 경우 그 실질이 공동수급체와 유사하므로 관련매출액 산정에서 이를 고려하여 과징금의 기본 산정기준을 감액하되, ② 이와 달리 기본 산정기준을 감액하지 않더라도 위 재량고려사유를 부과기준율 또는 부과과징금 결정 단계에서 반영하여야 하고, ③ 원고가 얻은 경제적 이익이 17개사에 비하여 미미한 점과 원고의 현실적 부담능력을 전체 과징금 산정 과정에 반영하여 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반한 위법을 제거해야 한다는 점에 관하여 발생한다고 봄이 타당하다.
 ⁠(다) 비록 피고가 이 사건 처분을 하면서 구 ⁠「과징금부과 세부기준 등에 관한 고시」(2021. 12. 29. 공정거래위원회고시 제2021-50호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 과징금고시’라 한다) Ⅳ. 1. 다. ⁠(1) ⁠(마) 1)의 공동수급체 감경 규정을 적용하지는 않았으나, 아래에서 구체적으로 살펴보는 것처럼 공동수급체 감경 규정을 적용하는 대신 부과기준율 산정에 이를 반영한 이상, 공동수급체 감경을 하지 않았다는 사정만으로 이 사건 선행판결의 기속력에 위반된다고 보기 어렵다.
① 이 사건 선행판결은 피고가 공동수급체의 실질을 가지고 있는 사업자에 대한 과징금을 산정할 때에도 공동수급체 감경 규정의 취지를 고려하였어야 한다고 판시하기는 하였으나, 이는 반드시 관련매출액 산정 단계에서 공동수급체 감경 규정을 적용해야 한다는 것이라기보다는 그 취지를 고려하여 감액하라는 의미이고, 설령 관련매출액 산정기준에서 고려하지 않더라도 부과기준율 등 단계에서 이를 충분히 고려하여야 한다는 의미로 볼 수 있다.
그런데 피고는 이 사건 처분을 하면서 종전 과징금납부명령의 부과기준율인 2%보다 0.5%p 낮은 1.5%의 부과기준율을 적용하였는데, 이로 인하여 실질적으로 부과기준율이 종전 과징금납부명령보다 25% 감경한 효과가 발생하게 되었고, 이에 따라 피고가 원고에게 부과한 과징금 29억 3,300만 원은 원고가 이 사건 공동행위로 인하여 취득한 경제적 이익에 해당하는 수수료 합계 약 16억 1,900만 원의 약 1.8배로 종전 과징금납부명령 당시의 약 2.4배보다 상당히 낮아지게 되었다. 이러한 사정들에 앞서 본 것처럼 종전 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 피고로서는 과징금 산정의 각 단계에서 재량고려사유를 어느 정도로 반영할지에 관해서는 재량을 가지고 있는 점 등을 더하여 보면, 피고가 이 사건 처분을 하면서 공동수급체 감경 규정을 적용하지 않았더라도 부과기준율 산정에서 이를 충분히 고려한 것으로 판단되고, 이는 이 사건 선행판결의 기속력에 따른 것으로 평가할 수 있다.
② 구 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. ⁠(1) ⁠(마) 1)은 공동수급체의 구성원에 대하여 2분의 1 범위 내(지분율 70% 이상인 사업자에 대해서는 10분의 1 이내, 지분율 30% 이상 70% 미만인 사업자에 대해서는 10분의 3 이내, 지분율 30% 미만인 사업자에 대해서는 2분의 1 이내)에서 산정기준을 감액할 수 있다고 정함으로써 공동수급체 구성원 각자의 지분율에 따라 과징금의 기본 산정기준을 감액할 수 있도록 정하고 있다.
이러한 공동수급체 감경 규정은 공동수급체의 관련매출액을 산정할 때 구성사업자 자신의 지분율을 넘어 계약금액 전체를 관련매출액으로 인정하는 과정에서 과징금액이 과다하게 산정되는 것을 적절히 조절하고자 하는 데 그 취지가 있다. 아울러 공동수급체의 구성이 단지 입찰담합을 위한 수단에 불과한 경우에는 공동수급체 참여사에 책임을 물을 수 있으므로, 적격조합 구성원사에 실제 이득이 귀속되는 경우에는 공동수급체 참여사에 준하여 적격조합의 구성원사에 대하여 적격조합과 별도의 처분을 하는 등의 조치를 취할 수도 있기는 하다.
다만 위 공동수급체 감경 규정은 기본적으로 피고의 재량준칙에 불과하고, 이 사건 공동행위에 따른 과징금 부과대상자는 원칙적으로 원고이므로, 설령 적격조합인 원고 명의로 입찰에 참여한 구성원사에 대하여 과징금 부과가 가능하다고 하더라도, 이러한 사유만으로 원고에 대한 과징금 부과가 현저히 부당하다고 보기 어렵다.
③ 한편 이 사건 선행판결에서 ⁠‘계약 이행으로 인한 수익률이 적어도 3~4% 이상이라고 볼 여지가 있고, 이를 기준으로 하면 0.6%의 수수료는 3~4%와 대비할 때 많아야 전체 수익의 15~20% 정도를 차지하는 데 그친다.’라고 판시하고 있고[이 사건 선행판결문(을 제1호증) 16면 각주 1) 참조], 원고는 이를 전제로 실질적인 지분율이 30% 미만으로서 그에 상당한 감경을 해야 한다는 취지로 주장한다.
그러나 이 사건 선행판결은 위 각주 1)에서 ⁠‘계약 이행으로 인한 수익을 확인할 직접적인 자료가 없다.’는 점을 전제로 설시하면서, 다만 원고 직원 등의 진술을 바탕으로 원고가 얻은 0.6%의 수수료를 계약 이행으로 인한 수익으로 보아 가정적으로 원고의 지분율을 산정한 것으로 판단되므로, 반드시 원고가 주장하는 지분율에 상당한 감경을 해야 한다고 보기도 어렵다.
 ⁠(라) 종전 과징금납부명령은 이 사건 공동행위가 과징금고시 ⁠[별표] 세부평가 기준표상 ⁠‘매우 중대한 위반행위’에 해당하나, 중소기업자 간 경쟁품목 유지를 위한 유찰 방지 목적으로 공동행위를 실행한 측면이 있는 점, 민형사 및 다른 법령에 의한 제재조치가 부과되었거나 부과될 예정에 있는 점, 입찰에 중소기업만 참여할 수 있는 특성상 내재적으로 경쟁을 제한하는 측면이 존재하는 입찰 방식인 점 등을 종합적으로 고려하여 17개사에 대하여 5%의 부과기준율을 적용하였고, 원고에 대하여는 낙찰받은 입찰에서 계약금액의 0.6%만 수수료로 수취하여 이 사건 공동행위로 인한 부당이득이 17개사에 비해 적다고 볼 수 있는 점, 17개사가 원고에게 입찰 참여를 요청하는 경우에 한하여 입찰에 참여한 점 등을 감안하여 2%의 부과기준율을 적용하였다.
피고는 이 사건 선행판결 이후 원고가 취득한 부당이득 규모 등을 추가로 고려하여 부과기준율을 2%에서 1.5%로 조정하였는데, 이에 따라 원고에 대한 부과기준율이 17개사와 비교하여 40%에서 30% 수준으로 낮아졌다. 그 밖에 이 사건 공동행위의 성격, 위반행위의 중대성 정도 등을 고려하여 볼 때, 피고가 이 사건 처분을 하면서 부과기준율을 1.5%로 적용한 것이 이 사건 선행판결의 기속력에 위반된다고 보기 어렵다.
 ⁠(마) 구 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. 규정은 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항 ⁠[별표 2] 제2호 ⁠(라)목과 마찬가지로 2차 조정된 산정기준이 위반사업자의 현실적 부담능력, 시장 또는 경제여건, 위반행위가 시장에 미치는 효과 및 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우에는 2차 조정된 산정기준의 100분의 50 이내에서 감액할 수 있다고 정하고 있다.
그러나 아래 2)의 나)항에서 보는 것처럼 원고의 현실적 부담능력, 시장 또는 경제여건 등 위와 같은 사정을 감안하더라도, 이 사건 처분에 따른 부과과징금 액수가 과다하다고 보기는 어렵고, 피고가 이 사건 선행판결에서 지적한 재량고려사유를 부과기준율 결정 단계에서 반영함으로써 재량권 일탈·남용에 따른 위법을 제거하고자 한 점 등에 비추어 보면, 피고가 부과과징금의 결정 단계에서 추가로 감경하지 않았다는 사정만으로 이 사건 선행판결의 기속력에 위반되는 처분을 하였다고 볼 수 없다.
2) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부
가) 관련 규정과 법리
구 공정거래법 제6조, 제22조 등의 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결 등 참조).
또한 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항, 제3항 및 ⁠[별표 2]에 근거한 구 과징금고시는 규정 형식과 내용에 비추어 볼 때, 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙으로 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정 및 부과에 관한 기준을 정하는 것은 공정거래위원회의 재량에 속하므로, 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 공정거래위원회의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2017두55077 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 갑 제6, 7, 9, 10호증, 을 제2 내지 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분에 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
 ⁠(1) 이 사건 공동행위는 성질상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면, 경쟁을 제한하는 효과는 명백한 경성 공동행위에 해당한다. 비록 원고가 17개사의 입찰 참여 요청이 있는 경우에 한해 입찰에 참여하였다고는 하나, ① 이 사건 공동행위의 당사자로 단지 명의만 빌려준 것이 아니라 조합원 회사를 대상으로 설명회를 개최하여 변화된 입찰 제도에 대하여 설명하고 자료를 배부하기도 한 점, ② 수도권 업체들만으로 입찰 물량을 채우기 어려운 경우 영남권 업체들에 연락하는 등 적격조합 구성원사를 물색하기도 한 점, ③ 원고가 구성원사와 사전에 합의한 대로 적격조합 자격으로 총 194건의 입찰에 참여하여 투찰가격을 정하고, 들러리사에 직접 연락하여 투찰가격 등을 통보한 뒤 낙찰을 받거나 수의계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 원고는 적극적으로 이 사건 공동행위에 참여하였다고 봄이 타당하고, 가담 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다.
 ⁠(2) 이 사건 공동행위로 인한 원고의 관련매출액은 271,574,329,453원이고, 원고에게 부과된 과징금 29억 3,300만 원은 관련매출액 대비 약 1.08%로 과징금이 관련매출액에 비하여 과다하게 많다고 보기는 어렵다. 또한 수수료율 0.6%를 기준으로 할 때, 원고는 약 16억 1,900만 원의 수수료 수익을 얻었는데, 원고에게 부과된 과징금은 위와 같은 해당 이득액의 약 1.8배인바, 공정거래법상 과징금은 행정상 제재금이라는 기본적 성격에 부당이득 환수라는 요소가 부가되어 있으므로 과징금이 반드시 부당이득액의 범위에 한정되어야 하는 것은 아닌 점(대법원 2020. 12. 30. 선고 2018두67664 판결 등 참조) 등을 고려하면, 이 사건 처분에 따라 원고에게 부과된 과징금이 부당이득 환수라는 측면보다 제재적 성격이 지나치게 강조되어 위반행위의 위법성과 공동행위로 취득한 이득액의 규모 사이에서 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수에 해당한다고 볼 수 없다.
 ⁠(3) 앞서 본 것처럼 이 사건 공동행위는 경성 공동행위로서 구 과징금고시 ⁠[별표] 세부평가 기준표상 ⁠‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로, 7.0% 이상 10.0% 미만의 부과기준율이 적용됨이 원칙이다. 그런데 피고는 종전 과징금납부명령 당시에도 원고가 낙찰받은 입찰에서 계약금액의 약 0.6%만 수수료로 수취한다는 측면에서 이 사건 공동행위로 인한 부당이득이 17개사에 비해 적다고 볼 수 있는 점 등을 고려하여 2%의 부과기준율을 적용하였고, 이 사건 처분을 하면서는 원고가 취득한 부당이득 규모 등을 추가로 고려하여 종전 과징금납부명령 당시 적용한 부과기준율보다 0.5%p 낮아진 1.5%의 부과기준율을 적용하였다. 나아가 피고는 원고가 조사에 협력하였다는 이유로 2차 조정 단계에서 20%를 감경하였고, 부과과징금의 결정 단계에서 10%를 추가로 감경하였다.
이러한 사정들에 비추어 보면, 피고는 과징금고시가 정한 부과기준을 준수하여 과징금을 산정하였고, 원고가 주장하는 유리한 사항을 과징금 산정에 충분히 고려하였다고 볼 수 있다.
 ⁠(4) 이에 대하여 원고는 이 사건 처분으로 부과받은 과징금 액수가 원고와 17개사 중 8번째로 많은 금액에 해당하고, 원고 명의로 이 사건 입찰에 참여한 구성원사가 공동행위로 인하여 취득한 이익 대비 과징금 비율과 비교할 때, 원고의 취득 이익 대비 과징금 비율이 현저히 높아 형평에 반한다고 주장한다.
그러나 과징금의 산정기준이 되는 관련매출액은 구 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. ⁠(1) ⁠(마) 1)에 따라 기본적으로 이 사건 공동행위 기간 동안 발생한 계약금액의 합계로 하되, 납품단가 입찰의 경우에는 심의일 현재 실제 발생한 매출액을 관련매출액으로 보게 되므로, 원고 명의로 낙찰받거나 수의계약을 체결한 횟수가 많고 금액이 클 경우 관련매출액이 그만큼 커져 과징금 액수가 늘어나게 되는데, 앞서 본 것처럼 원고는 총 194건의 입찰에 참여하여 157건에서 낙찰자로 선정되었고, 35건은 유찰 후 발주처와 수의계약을 체결하기에 이르렀다. 또한 원고는 2022. 9. 8. 자 준비서면 6면을 통해 구성원사와 원고의 취득이익 대비 과징금 비율을 비교하고 있으나, 구성원사의 경우 ① 단독으로 낙찰받은 금액과 ② 공동수급체로 낙찰받은 금액 중 그 지분 비율에 해당하는 금액 및 ③ 적격조합인 원고 명의로 낙찰받은 금액 중 그 지분 비율에 해당하는 금액을 모두 더하여 취득이익을 산정하여 그만큼 분모가 커진 반면, 원고의 경우에는 수수료 수익만으로 취득이익을 산정하였는바, 동일한 기준으로 취득이익과 과징금 액수의 비율을 산정하여 비교하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고가 들고 있는 위와 같은 사정만으로 원고의 과징금이 17개사에 비하여 지나치게 높아 형평에 반한다고 볼 수 없다.
 ⁠(5) 한편 구 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. 단서는 ⁠‘위반사업자의 현실적 부담능력과 관련한 감경의 경우, 과징금 납부로 인해 단순히 자금사정에 어려움이 예상되는 경우(과징금 납부기한 연장 및 분할납부로 자금사정의 어려움을 피할 수 있는 경우를 포함한다)에는 2차 조정된 산정기준에서 이를 다시 조정하는 것이 인정되지 아니한다.’고 규정하고 있는데, 아래에서 구체적으로 살펴보는 바와 같이 부과과징금 결정 단계에서 원고의 현실적 부담능력, 시장 또는 경제여건 등을 추가로 고려하여 감경하지 않았다는 점만으로 이 사건 처분이 원고의 존립을 위태롭게 할 정도로 과다하다고 보기는 어렵다.
 ⁠(가) 구 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. ⁠(1) ⁠(가)에서는 위반사업자의 현실적 부담능력에 따른 조정을 위해서 고려해야 할 사항으로 ⁠‘의결일 직전 사업연도 사업보고서상 자본잠식 상태에 있는지 여부’ 또는 ⁠‘의결일 직전 사업연도 사업보고서상 ① 부채비율이 300%를 초과 또는 200%를 초과하면서 같은 업종 평균의 1.5배를 초과하고, ② 당기순이익이 적자이면서 ③ 2차 조정된 산정기준이 잉여금 대비 상당한 규모인지 여부’를 들고 있다. 그런데 의결일 직전 사업연도인 2021년의 재무상태표에 따르면, 원고의 잉여금은 979,426,654원으로 자본잠식 상태가 아니고, 부채비율이 121.24%(= 부채총계 1,447,604,503원 / 자본총계 1,193,926,654원 × 100, 소수점 셋째 자리 이하 버림)이며, 당기순이익이 적자이기는 하나 △1,542,898원으로 그 액수가 크지 않은 편이어서 구 과징금고시 IV. 4. 가 ⁠(1) ⁠(가)의 30% 감경 요건을 충족하지 않는다.
 ⁠(나) 원고가 2019년, 2020년, 2021년 3년 연속 당기순손실이 발생하기는 하였으나, 2019년 △185,440,702원, 2020년 △235,090,524원, 2021년 △1,542,898원으로 2021년에는 당기순손실의 규모가 상당히 감소하였다.
 ⁠(다) 이 사건 처분 무렵인 2021. 12. 31. 기준으로 원고의 유동자산이 2,215,135,856원, 그중 환금이 쉬운 현금과 보통예금 및 정기예금이 665,719,533원이고, 비유동자산은 426,395,301원으로 원고가 실제 사용 가능한 현금 및 현금성 자산의 과징금 총액 대비 비율이 낮은 편이기는 하다.
그러나 ① 원고의 전체 유동자산과 비유동자산의 액수와 규모를 비롯하여 ② 원고가 연간 기본회비로 2020년 288,904,465원, 2021년 243,895,535원을 수취하고, 각종 수수료로 인한 사업수익이 2020년 353,094,366원, 2021년 415,879,617원으로 연간 약 6억 원 이상의 수입을 얻는 것으로 보이는 점, ③ 원고가 소유한 서울 송파구 방이동 건물의 시세가 수십억 원에 이르러 원고로서는 이를 활용하여 자금을 조달할 수 있을 것으로 판단되는 점, ④ 비록 이 사건 처분 이후의 사정이기는 하나, 피고는 2022. 5. 26. 전원회의 의결 제2022-136호로 원고에게 과징금 최종 납부기한을 2024. 6. 3.까지로 연장하고, 6회에 걸쳐 분할납부를 할 수 있도록 허용하는 결정을 한 점, ⑤ 앞서 본 것처럼 원고가 이 사건 공동행위로 얻은 이득액이 약 16억 1,900만 원이고, 여기에 연간 수입과 원고 소유 부동산을 활용한 자금 조달 및 조합원 회사들로부터의 특별회비 징수 가능성, 종전 과징금납부명령이 2020. 5. 13. 있었고, 위 결정에 따라 연간 납부해야 할 액수 등을 더하여 볼 때, 위와 같은 과징금 납부기한의 연장 및 분할납부로 원고가 이를 납부할 여력이 있다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 원고가 현실적인 과징금 부과능력이 없는 상태에 이르렀다거나 이 사건 처분으로 원고의 존립 자체가 어려워진다고 보기는 어렵다.
 ⁠(라) 발주처들이 원고를 상대로 이 사건 공동행위와 관련하여 여러 손해배상청구의 소를 제기하여 그 결과에 따라 원고가 손해배상액을 지출할 상황에 처해 있기는 하나, 피고는 종전 과징금납부명령 당시부터 이를 고려하여 부과과징금의 결정 단계에서 10%를 추가로 감경하였고, 이 사건 처분에서도 이를 그대로 유지하였다.
한편 원고는 중소기업자 간 경쟁입찰 참여자격(적격조합) 취소 및 참여자격 취득(적격조합 확인) 제한 처분을 받아 더 이상 회비와 수수료 수익을 확보할 수 없게 됨으로써 이 사건 처분이 원고의 존립을 위태롭게 할 우려가 있다는 취지로도 주장한다. 비록 중소기업청장은 원고의 ⁠‘콘크리트파일 볼트 이음식 신기술 적용 방해 행위’가 구 ⁠「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 제3호에 해당한다고 보아 2016. 3. 3. 원고의 적격조합 확인서를 취소하고, 2016. 3. 3.부터 2016. 9. 2.까지 6개월간 참여자격 취득(적격조합 확인) 제한을 하였으나, 원고가 중소기업청장으로부터 위와 같은 처분을 받게 된 것은 이 사건 공동행위와 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 처분 당시에는 원고가 적격조합 지위를 다시 취득할 수 있게 되었다. 더욱이 원고가 적격조합 자격으로 PHC파일 관수입찰에 참여하는 데 제한이 있더라도 민수입찰에는 자유롭게 참여할 수 있어 조합원 회사들로부터 회비와 수수료를 받는 것이 충분히 가능해 보인다.
따라서 원고를 상대로 한 여러 손해배상청구소송이 진행 중에 있다거나 조합원 회사들이 탈퇴하면서 원고의 회비와 수수료 수익이 감소하고, 출자지분을 상환해야 할 처지에 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 처분이 지나치게 과중하다고 볼 수 없다.
 
라.  소결
결국 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 
3.  결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별 지 1] 과징금납부명령: 생략
[별 지 2] 관계 법령: 생략

판사 함상훈(재판장) 권순열 표현덕

출처 : 서울고등법원 2022. 11. 10. 선고 2022누40521 판결 | 사법정보공개포털 판례