집합금지처분취소청구의소

 ⁠[광주고등법원 2022. 4. 14. 선고 2021누12328 판결]

【전문】

【원고, 항소인】

○○○교회 외 1인 ⁠(소송대리인 법무법인 추양가을햇살 담당변호사 이용호)

【피고, 피항소인】

광주광역시장 ⁠(소송대리인 변호사 김민표)

【제1심판결】

광주지방법원 2021. 9. 2. 선고 2020구합14939 판결

【변론종결】

2022. 3. 3.

【주 문】

 
1.  원고들의 항소를 모두 기각한다.
 
2.  항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심판결을 취소한다. 피고가 2020. 8. 27. 원고들에 대하여 한 집합금지 처분을 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위
가. 당사자의 지위
원고 ○○○교회(이하 ⁠‘원고 교회’라 한다)는 광주 ⁠(주소 생략)에 있는 교회이고, 원고 2는 원고 교회의 대표자(목사)이다.
나. 광주광역시에서의 코로나바이러스감염증-19 확산 추세
1) 광주에서 2020. 2. 3. 첫 코로나바이러스감염증-19(이하 ⁠‘코로나19’라 한다) 확진자가 발생한 이래 2020. 7. 4.경까지의 누적 확진자가 96명, 2020. 8. 27.경까지의 누적 확진자가 345명에 이르렀다.
2) 광주에서 2020. 7. 4. 신도 1,500명 규모의 대형교회에서 4명의 확진자가 발생하였고, 2020. 8. 26.부터 2020. 8. 27. 이틀 간 합계 54명의 확진자가 발생하였는데, 그중 30명이 특정교회에서 발생한 것이다. 특히 2020. 8. 15. 서울 광화문에서 열린 집회에 참석한 사람과 관련된 확진자는 2020. 8. 21.부터 2020. 8. 26.까지 총 42명이고 위 특정교회에서 발생한 30명 또한 광화문 집회와 관련된 확진자이다.
다. 원고들에 대한 집합금지 처분의 경위
1) 피고는 2020. 7. 4.경 관내 한 대형교회에서 4명의 코로나19 확진자가 발생하였고, 예배와 모임에 참석하였던 신도들을 대상으로 전수조사를 실시하고 있음을 알리면서, ⁠‘모든 종교단체는 집합 예배 대신 온라인 예배나 가정 예배로 대체하고, 불가피하게 집합 예배를 할 경우에도 사회적 거리두기 2단계 지침에 따라 50인 미만으로 제한할 것을 요청하며, 감염이 확산될 경우 불가피하게 사회적 거리두기를 3단계로 격상할 수밖에 없다’는 내용의 발표를 하였다.
2) 피고는 2020. 8. 27. 위와 같은 확진자 증가 사실을 알리면서 ⁠‘광주공동체의 안전이 최대 위기에 처하여 사회적 거리두기 3단계 격상을 적극 검토하여야 하나 경제적·사회적 타격을 감안하여 사회적 거리두기를 2단계로 유지하면서 사실상 3단계에 준하는 집합금지 확대 등의 조치를 취한다’는 내용의 발표를 하였다.
3) 그와 함께 피고는 같은 날 아래와 같은 내용의 집합금지 처분(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 
1.  코로나19 감염병 예방과 지역사회 전파를 막기 위해 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호에 따라 아래와 같이 행정명령을 발동합니다.가. 기간 : 2020. 8. 27. 12:00 ~ 2020. 9. 10. 12:00나. 대상 : 관내 교회다. 발령사유 : 광주시내에서의 감염 사례가 증가함에 따라 지역사회 감염 위험성이 크고, 감염병의 확산 차단을 위한 긴급한 조치가 필요함라. 주요내용 : 관내 종교시설에 대한 집합금지2. 이 명령에 위반한 방역 책임자와 시설 이용자는 구 감염병예방법 제80조 제7호에 따라 고발조치 및 확진자 발생 시 입원치료비, 방역비용 등 손해배상(구상권)이 청구됩니다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장 요지
 
가.  구 감염병예방법 제49조 제2항, 제1항 제2호에 따르면 집합을 금지하는 처분은 주민에게 미리 알려야 하는데, 피고는 이를 이행하지 않았으므로 이 사건 처분은 그 효력이 발생하지 않았다.
 
나.  이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다.
1) 이 사건 처분은 법률상 근거 없이 예배의 방식을 제한함으로써 법률유보의 원칙, 정교분리의 원칙을 위반하였고, 원고들 및 그 교인들에 대하여 비대면 예배만을 강요함으로써 양심의 자유를 침해하는 등 종교의 자유의 본질적인 부분을 침해하였다.
2) 이 사건 처분은 정부의 사회적 거리두기 지침보다도 가중된 내용으로 행정의 자기구속의 원칙에 위배된다. 또한 경상남도의 경우 2020. 8. 28.경부터 대면 예배를 허용하였다는 점에 비추어 보면 이 사건 처분은 합리적 이유 없이 원고들을 차별하여 평등의 원칙에 위배된다.
3) 대면 예배를 금지하더라도, 여전히 교회 외부에서 집단 감염이 확산될 가능성이 존재하므로 이 사건 처분은 감염병 예방이라는 목적을 달성하기에 적절하지 않고, 방역수칙을 위반한 교회만이 아닌 광주 소재 교회 전체를 대상으로 함으로써 필요 최소한의 침해를 넘어서며, 침해되는 원고들의 종교의 자유의 본질적 부분에 비해 감염병 예방이라는 공익이 더 크다고 할 수 없으므로 비례원칙에 위배될 뿐만 아니라, 과잉처분으로서 오히려 국민의 공공복리를 저해한다. 나아가 이 사건 처분은 방역조치를 취한 상태에서의 대면 예배가 공공의 안녕에 직접적 위협을 가할 것이 명백하지 않음에도 불구하고 이를 금지하여 ⁠‘명백하고 현존하는 위험의 원리’에 위배된다.
3. 관련 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
4. 본안 전 항변에 대한 판단
가. 집합금지 기간 경과로 인하여 소의 이익 없다는 주장에 대한 판단
1) 행정처분의 무효 확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데, 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라도, 무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다. 여기에서 ⁠‘그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있는 경우’란 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 상황에 대한 대표적인 예시일 뿐이며, 반드시 ⁠‘해당 사건의 동일한 소송 당사자 사이에서’ 반복될 위험이 있는 경우만을 의미하는 것은 아니다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결 참조).
2) 살피건대, 이 사건 처분에 따른 대면 예배 금지기간이 2020. 9. 10. 12:00에 종료된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 다툼 없는 사실, 갑 제3, 23, 24, 27, 28, 31, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분에 따른 대면 예배 금지기간이 만료되었다고 하더라도 이 사건 처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제의 해명은 여전히 필요하다고 할 것이므로 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정함이 타당하다. 피고의 이 부분 본안 전 항변은 이유 없다.
① 피고는 구 감염병예방법에 따라 코로나19를 예방하고 지역사회 전파를 막기 위한 조치로서 이 사건 처분을 하였다. 그러나 현재도 코로나19는 종식되지 않았고, 광주 지역의 확진자 수가 이 사건 처분 당시보다 큰 폭으로 증가하였다. 이에 피고는 2021. 1. 29. 대면 예배를 금지하는 내용의 행정명령을 다시 발령하기도 하였다. 이처럼 코로나19가 종식되지 않는 한 피고는 이 사건 처분을 하면서 채택한 기준을 그대로 반복·적용할 것으로 예상된다.
② 정부는 2020. 8. 19.부터 수도권 종교시설에 대하여 비대면 예배만 허용하는 방역수칙을 발표하였고, 이후 확진자 수의 증감에 따라 이를 완화하기도 하였다. 정부는 2021. 7. 20. 대면 예배 금지 조치에 관한 강제집행정지신청에 대한 법원의 결정 취지를 존중하여 거리두기 4단계에서 전체 수용인원의 10%, 최대 19인 이하로 대면 예배를 허용하기로 하면서도 종교시설 방역수칙 위반 또는 확진자 발생으로 폐쇄된 전력이 있는 종교시설은 예외로 하는 내용의 방역수칙을 발표하였다. 위와 같은 정부의 방역수칙은 수도권 종교시설에 관한 것이기는 하지만, 코로나19의 확산추세에 따라 지방자치단체장인 피고 또한 위와 같은 방역수칙을 적용할 가능성을 배제하기 어렵고, 그 경우 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 처분을 위반한 전력이 있는 원고들로서는 대면 예배 허용의 예외가 될 여지도 있다.
③ 원고 2는 이 사건 처분을 위반하여 대면 예배를 진행하였다는 내용의 공소사실로 2021. 7. 7. 벌금 400만 원을 선고받았고(광주지방법원 2020고단6463호), 원고 2가 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(광주지방법원 2021노1897호). 형사재판에서 공소사실의 인정의 전제가 되는 이 사건 처분의 효력에 관하여 독자적으로 판단할 수 있음은 당연하다. 그러나 이 사건 판결이 먼저 확정될 경우 이와 모순·저촉되는 형사재판을 할 수 없는 점(대법원 1982. 3. 23. 선고 81도1450 판결 등 참조), 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대라는 측면을 고려할 때, 대면 예배 금지기간이 경과하였더라도 이 사건 처분의 위법 여부를 판단할 필요가 있다.
④ 향후 또 다른 종류의 감염병이 유행할 가능성을 배제하기 어렵다. 그 경우 피고가 원고들에게 대면 예배 금지와 같은 집합금지를 명할 수 있을 것인지에 관하여 다툼의 여지가 있으므로 구체적인 법률적 해명이 필요하다.
나. 원고 적격이 없다는 주장에 대한 판단
피고는, 원고 교회에게 이 사건 처분으로 인하여 제한되는 종교의 자유와 같은 주관적 공권이 인정되는지 여부가 분명하지 않으므로 이 사건 처분의 취소를 구할 원고 적격이 인정되지 않는다는 취지로 주장한다.
그러나 원고 교회는 이 사건 처분의 상대방으로서 위 처분으로 인하여 직접 대면 예배를 할 수 있는 종교적 행위의 자유를 제한 받게 되므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다고 할 것이다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결 등 참조). 피고의 이 부분 본안 전 항변도 이유 없다.
5. 처분의 적법 여부
가. 이 사건 처분을 주민에게 알리지 않았다는 주장에 대한 판단
구 감염법예방법 제49조 제2항은 ⁠‘조치를 하려면 그 사실을 주민에게 미리 알려야 한다’고 규정하고 있다. 갑 제2호증, 을 제1, 2, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고는 2020. 8. 26. 특정교회에서 확진자가 다수 발생하여 긴급 대책회의를 하고 있으며 2020. 8. 27. 긴급 기자회견을 가질 예정이라는 점을 알렸고, 2020. 8. 27. 11:00경 언론을 통하여 이 사건 처분을 포함한 방역수칙을 발표한 사실, ② 피고는 2020. 8. 27. 광주광역시 고시 제2020-364호로 이 사건 처분을 포함하는 행정조치를 고시하면서 이를 2020. 8. 27.부터 2020. 9. 11.까지 광주광역시 인터넷 홈페이지 고시·공고/입법예고란에 게시한 사실, ③ 피고는 원고들에게 ⁠‘행정명령서[집합금지]’를 교부하기도 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 처분을 원고들을 포함한 광주 지역 주민들에게 미리 알렸다고 봄이 타당하므로 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 재량권 일탈·남용 주장 등에 대한 판단
1) 관련 법리
종교의 자유는 일반적으로 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유 및 종교적 집회·결사의 자유의 3요소로 구성된다(헌법재판소 2001. 9. 27. 자 2000헌마159 결정). 신앙의 자유는 신과 피안 또는 내세에 대한 인간의 내적 확신에 대한 자유를 말하는 것으로서 이러한 신앙의 자유는 그 자체가 내심의 자유의 핵심이기 때문에 법률로써도 이를 제한할 수 없다. 종교적 행위의 자유는 종교상의 의식·예배 등 종교적 행위를 각 개인이 임의로 할 수 있는 등 종교적인 확신에 따라 행동하고 교리에 따라 생활할 수 있는 자유와 소극적으로는 자신의 종교적인 확신에 반하는 행위를 강요당하지 않을 자유 그리고 선교의 자유, 종교교육의 자유 등이 포함된다. 종교적 집회·결사의 자유는 종교적 목적으로 같은 신자들이 집회하거나 종교단체를 결성할 자유를 말한다. 이러한 종교적 행위의 자유와 종교적 집회·결사의 자유는 신앙의 자유와는 달리 절대적 자유가 아니므로 헌법 제37조 제2항에 의거하여 질서유지, 공공복리 등을 위해서 제한할 수 있는데, 그러한 제한은 비례의 원칙이나 종교의 자유의 본질적 내용을 침해해서는 안 된다(헌법재판소 2001. 9. 27. 자 2000헌마159 결정 등 참조).
헌법 제36조 제3항은 ⁠‘모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다’고 하여 국민의 건강권을 규정하고 있다. 헌법 제36조 제3항이 보장하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하지 아니할 의무를 부담할 뿐만 아니라, 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다(헌법재판소 2009. 11. 26. 자 2007헌마734 결정 등 참조). 이에 따라 감염병예방법은 감염병의 발생과 유행을 방지하고, 그 예방 및 관리를 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 국민 건강의 증진과 유지에 이바지할 목적으로 제정되었다. 구 감염병예방법 제49조 제1항은 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위해 각호에 해당하는 방역 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위해 제2호에 해당하는 조치를 할 수 있다고 규정하면서, 제2호에서 ⁠‘흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것’을 정하고 있다. 구 감염병예방법 제49조 제1항은 집합제한명령의 요건으로 ⁠‘감염병을 예방하기 위해’라고만 규정하고 있고 위 요건에 관하여 구체적으로 정하거나 하위법령에서 구체화할 것을 위임하지 않았다. 이와 같은 구 감염병예방법 제49조 제1항의 취지는 감염병의 확산과 같은 위기 상황에서 방역에 관한 행정청의 전문적 판단을 존중하고 이에 기하여 신속한 대응을 할 수 있도록 한 것으로 이해된다.
그러나 행정청의 감염병 예방에 따른 규제는 필연적으로 규제를 당하는 상대방과 동일한 이해관계를 가지고 있는 이해관계인에게 불이익을 주게 된다. 따라서 헌법 제20조 제1항과 제2항의 헌법상 의의와 헌법 제37조 제2항의 공공복리로써의 국가의 국민에 대한 건강 보호의무 등에 비추어 보면 구 감염병예방법 제49조 제1항에 따른 방역 조치로써 종교의 자유 등 국민의 기본권에 대한 규제가 문제될 때, 그 방역조치의 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지를 판단할 때에는 행정청의 규제 여부 결정 및 규제 수단 선택에 있어서 규제를 통해 달성하려는 공익 증진의 실현 가능성과 규제에 따라 수반될 상대방 등의 불이익이 정당하고 객관적으로 비교·형량되었는지 여부를 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결 참조).
한편, 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하며, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2017두55077 판결 등 참조).
2) 판단
이 사건 처분을 통하여 제한되는 기본권은 ⁠‘종교행위의 자유’와 ⁠‘종교 집회·결사의 자유’로서 헌법 제37조 제2항에 따라 제한이 가능하지만, 종교의 자유는 인간의 존엄을 지키고 행복추구를 위한 기본적이고 핵심적인 기본권에 해당하므로, 이를 제한하는 공권력행사에 관한 위법성 심사는 보다 엄격한 기준에 따라 이루어져야 한다.
살피건대 이러한 점을 충분히 고려하더라도, 갑 제2, 3, 6, 7 내지 9, 24, 26, 27호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비추어 알 수 있는 이 사건 처분 당시를 기준으로 한 광주 지역에서의 코로나19 확진자 수와 증가 속도, 주요 확진자 발생 지역 및 장소, 이 사건 처분의 경위와 내용, 이 사건 처분을 통하여 달성하려는 공익과 그 실현가능성, 이 사건 처분으로 인하여 침해되는 불이익의 정도 등을 종합할 때, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하여 위법하다고까지 평가하기는 어렵다. 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
가) 이 사건 처분이 법률유보의 원칙, 정교분리의 원칙을 위반하거나 양심의 자유를 침해하는 등 헌법과 법률을 직접 위반하였다고 보기 어렵다.
이 사건 처분은 종교적 행위의 자유와 종교적 집회·결사의 자유를 제한하는 것이다. 위와 같은 자유는 헌법 제37조 제2항에 의하여 질서유지, 공공복리 등을 위하여 종교의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위에서 제한될 수 있다. 구 감염병예방법 제49조 제1항 제2호는 ⁠‘질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위해 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 조치를 할 수 있다’고 규정하고 있다. 여기에서의 제례는 종교적인 의식의 일종이므로 제례에 준하는 집합에 대한 제한·금지에는 예배에 대한 제한·금지도 포함되어 있다고 봄이 타당하므로(그렇지 않다고 보더라도 예배를 위한 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 조치에는 포함된다고 할 것이다) 이 사건 처분이 법률유보의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
또한 이 사건 처분은 광주 지역 내의 교회뿐만 아니라 모든 종교시설에 대하여 동일한 집합금지를 명하는 내용이므로 특정한 종교를 우대하거나 차별하는 것이라고 보기 어렵다. 결국 이 사건 처분이 정교분리원칙에 위반된다고 할 수 없다.
나아가 헌법 제19조가 보장하는 ⁠‘양심의 자유’에서의 양심은 인간의 윤리적·도덕적 내심영역의 문제이고, 헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다(헌법재판소 1997. 3. 27. 자 96헌가11 전원재판부 결정 등 참조). 이 사건 처분으로 인하여 원고들 및 그 교인들이 비대면 예배를 할 것인지를 고민할 수는 있겠으나 그러한 고민을 두고 선과 악의 범주에 관한 진지한 윤리적 결정을 위한 고민이라 할 수는 없다. 따라서 이 사건 처분이 양심의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
나) 이 사건 처분이 자기구속의 원칙, 평등의 원칙을 위배하였다고 할 수 없다.
보건복지부 중앙사고수습본부가 2020. 6. 28.경 발표한 ⁠‘거리두기 단계별 기준 및 실행방안’에 따르면, 사회적 거리두기 2단계에서 종교시설은 다중이용시설 중 중위험시설에 해당하여 방역수칙 준수만 의무화될 뿐 운영중단은 의무화 대상이 아니었고, 중앙재난안전대책본부가 2020. 7. 3.경 발표한 ⁠‘생활 속 거리두기 세부지침(3판)’에 따르더라도, 비대면·비접촉 종교행사 등을 활성화하되, 집합 자체를 금지하고 있는 것은 아니었다는 점, 경상남도의 경우 2020. 8. 28.경부터 대면 예배를 허용하였다는 점은 원고들이 주장하는 바와 같다.
그러나 위 실행방안 등은 그 당시의 상황을 기준으로 하여 방역수칙을 설정한 것이어서 향후의 사정변경에 따라 변경이 가능한 점, 구 감염병예방법 제49조 제1항은 감염병의 예방조치를 취하는 주체로 질병관리청장뿐만 아니라 시·도지사 등을 병렬적으로 규정하고 있어, 시·도지사 등은 관할 지역의 감염병 확산 속도, 지역 방역·의료체계의 수용가능성 등 제반 여건을 감안하여 정부의 조치보다 강화된 조치를 강구할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 위 실행방안이나 경상남도의 조치와 다르다고 하여 이를 두고 자기구속의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되었다고 할 수는 없다.
다) 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하였다고 단정하기도 어렵다.
 ⁠(1) 2019. 12.경 발생한 코로나19는 강력한 전염력과 높은 치사율을 가진 바이러스로 전세계적으로 유행되었고 2020. 3.경 세계보건기구(WTO)가 팬데믹(Pandemic)을 선포하기도 하였다. 코로나19는 밀폐, 밀접, 밀집된 상황에서 비말에 의한 전파가능성이 가장 높은 것으로 알려져 있다. 비말전파는 감염자가 기침이나 재채기를 하거나 힘주어 말을 할 때 바이러스를 다량 포함한 비말이 뿜어 나오면서 이를 통해 전파되는 형태이다.
이 사건 처분 당시는 코로나19 유행의 초기 단계로서 피고는 지역 내 모든 확진자에 번호를 부여하고 역학조사를 통하여 접촉자를 확인하여 검사를 진행하는 등 코로나19의 확산을 막기 위해 노력하던 시기였던 것으로 보인다. 더불어 이 사건 처분 당시에는 코로나19를 예방하기 위한 백신이나 그 치료를 위한 치료제의 개발이 완료되지 아니한 상태였으므로 피고로서는 가능한 빨리 확진자를 격리하여 지역감염 확산을 막는 것이 최선의 방역조치라고 판단한 것으로 보인다.
2020. 2. 3. 광주에서 첫 확진자가 발생한 이래 2020. 7. 4.경까지 96명 정도에 불과했던 누적 확진자 수가 2020. 8. 27.까지 345명으로 급증하게 되었고, 그중 특정교회에서 집단감염(30명) 사례가 발생하였는데, 특히 2020. 8. 15. 서울 광화문에서 열린 집회에 참석한 사람과 관련된 확진자가 2020. 8. 21.부터 2020. 8. 26.까지 총 42명에 이르게 되자, 피고는 ⁠‘코로나19로 인해 광주공동체의 안전이 최대 위기에 처했다’고 판단하고 이 사건 처분에 이르게 된 것으로 보인다.
 ⁠(2) 이 사건 처분은 이처럼 광주 지역 내에서 코로나19가 급속히 확산되는 상황에서 감염병의 예방과 유행을 방지하여 국민 전체의 생명과 신체를 보호하고 건강을 유지하기 위한 목적에서 이루어진 것으로 그 목적의 정당성이 인정된다. 또한 코로나19의 위중증 비율이 결코 낮다고 할 수 없고, 백신은 물론 치료약도 개발되지 않은 상태였으므로 광주 지역에 코로나19가 확산되는 속도를 최대한 지연시키고자 이루어진 이 사건 처분이 그 방법에 있어서 적절하지 아니하였다고 단정하기 어렵다.
 ⁠(3) 이 사건 처분 이전인 2020. 7. 10.부터 전국 교회에 대하여 정규예배를 제외한 모임 금지, 찬송 및 통성기도 금지, 출입명부 관리, 마스크 착용, 좌석 간격 유지 등 교회 방역을 강화하는 조치가 시행되고 있었다는 점, 기독교의 교리상 대면 예배는 종교적으로 중요한 의미를 가지고 비대면 예배가 대면 예배를 대체할 수는 없는 점, 소규모 교회의 경우 비대면 예배를 실시하기 어려울 수 있고, 인터넷 접근이 어려운 고령자, 장애인 등의 경우 비대면 예배에 참여할 기회를 보장받지 못하는 점 등을 고려하면 이 사건 처분으로 인하여 원고들의 종교의 자유가 상당한 정도로 제한받게 된다.
그러나 위와 같은 사정을 충분히 고려하더라도 이 사건 처분이 원고들의 종교의 자유를 본질적으로 침해하거나 과도하게 침해하여 그 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로 위법하다고까지 평가하기는 어렵다. 그 이유는 아래와 같다.
① 감염병예방법은 국민 건강에 위해가 되는 감염병의 발생과 유행을 방지하고, 그 예방 및 관리를 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 국민 건강의 증진 및 유지에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 그 목적달성을 위하여 질병관리청장에게 기본계획의 수립, 시·도지사에게 시행계획의 수립 등의 의무를 부과하고(제7조), 의사 등의 신고의무(제11조), 감염병 감시 및 역학조사(제4장), 감염 전파 차단 조치(제7장), 예방조치(제8장) 등을 상세히 규정하고 있다. 특히 구 감염법예방법 제49조 제1항은 질병관리청장, 시·도지사 등에게 ⁠‘감염병을 예방하기 위하여’ 교통의 전부 또는 일부의 차단(제1호), 집합 제한·금지(제2호), 건강진단, 시체 검안 또는 해부의 실시(제3호) 등의 조치를 할 수 있는 권한과 의무를 부여하고 있다.
이처럼 구 감염병예방법이 질병관리청장 등에게 국민의 헌법상 기본권을 제한할 수밖에 없는 다양한 조치권한을 부여하면서도 그 요건에 관하여 구체적으로 정하거나 하위법령에 위임하지 아니한 것은, 예상하지 못한 감염병의 출현과 확산으로부터 국민의 생명과 건강을 보호하기 위하여 행정청이 전문적이고도 신속한 조치를 취하도록 함에 있다고 할 것이다. 따라서 법원이 행정청의 방역에 관한 조치의 위법 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 감염병예방법의 목적과 취지를 충분히 감안하여야 하고, 행정청의 조치가 국민의 기본권을 본질적으로 침해하는 등의 특별한 사정이 없는 한 행정청의 전문적 판단을 존중함이 바람직하다.
② 피고가 광주 지역에서의 방역조치를 결정함에 있어서는 확진자의 수, 증가 속도, 주요 확진자 발생 지역 및 장소, 지방자치단체로서의 광주가 가지고 있는 방역체계 및 의료체계의 역량 등 다양한 요소에 대한 판단이 전제되어야 한다.
이 사건 처분 당시는 광주에서 코로나19 확진자가 발생한 지 6개월 정도가 경과한 때였는데, 광주 지역의 확진자가 그 무렵 큰 폭으로 증가하였고, 특정교회에서 30명의 확진자가 발생하였으며 그들은 모두 2020. 8. 15. 서울 광화문에서 열린 집회와 관련된 것으로 밝혀진 상황이었다. 더욱이 피고는 222명의 광화문 집회 참석자의 명단을 확보하고 있었으나 그중 29명과 연락을 할 수 없는 상태였고, 파악하지 못한 집회 참석자가 있을 가능성도 배제하지 못하였기 때문에 광화문 집회 관련 확진자에 의한 N차 감염이 지속되고 있을 가능성이 있다고 판단하였다. 이러한 상황에서 피고는 ⁠‘모든 종교시설에 대하여 비대면 온라인 종교활동만 허용하되(이 사건 처분) 그 외 모임과 활동을 금지하고, 집단체육활동 및 실내집단운동에 대한 집합금지, 놀이공원 등의 주요 다중이용시설에 대한 집합금지, 학원, 키즈카페, 견본주택 등에 대한 집합제한 강화 등을 내용으로 하는 조치를 발령하였다.
위와 같은 당시의 상황, 특히 광주 내 특정교회에서 광화문 집회와 관련된 다수의 확진자가 발생하였고, 광화문 집회에 참석한 교회 교인들을 모두 파악할 수 없으며 그로 인하여 다수의 N차 감염이 우려되는 상황에서, 피고가 더 이상의 코로나19 확산을 막기 위한 최선의 방법이라는 판단 아래 다른 지역에 비하여 강화된 조치를 한 것을 부당하다고 단정하기는 어렵다.
③ 동일하거나 유사한 집단에 대한 방역조치는 일시에 전면적으로 시행하는 것이 감염확산 방지에 보다 더 효과적이라는 피고의 판단이 불합리한 것으로 보이지 않는다. 또한 원고 교회 등 개별 교회가 방역수칙을 철저하게 준수한다고 하더라도 대면 예배 시 교회 내부에서 발생하는 교인들의 접촉을 모두 통제·관리하기는 어렵다.
피고는 감염 확산 상황에 따라 단계별로 교회에 대한 조치를 달리할 것을 예정하였고, 집합제한 조치로도 효과를 얻지 못하게 되자 집합금지를 명하는 이 사건 처분을 하면서 집합금지의 종기를 명확히 하는 등 원고들을 포함한 종교시설 및 그 신도들의 피해를 최소화하고자 한 것으로 보인다. 또한 이 사건 처분은 종교의식 자체를 금지하는 것이 아니라, 종교의식의 장소와 방식 등의 일부 형식만을, 약 2주간 한시적으로 제한하는 것으로서 내면의 신앙의 자유를 제한하는 등 종교의 자유의 본질을 침해하는 것은 아니다.
이러한 사정을 모두 종합하여 보면, 이 사건 처분이 피해의 최소침해성을 충족하지 못한다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 처분으로 달성하려는 국민(광주 시민)의 생명과 건강 보호라는 공공복리에 비하여 원고들이 입는 종교의 자유 침해 정도가 더 크다고 단정하기도 어려우므로 법익의 균형성도 충족된다고 봄이 타당하다(지방자치단체로서의 광주의 방역체계로 관내의 모든 교회가 방역조치를 준수한 상태에서 대면 예배를 진행하도록 통제·관리할 수 있는 인적·물적 한계가 존재하는 점, 이 사건 처분 당시 발생한 광주 내 특정교회에서의 집단감염이 소규모라고 할 수 없고, 그로 인한 교인들 간의 2차 감염 전파의 위험성이 존재하는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분 당시 교회에 대한 대면 예배를 금지할만한 명백한 위험이 존재하지 않았다고 할 수도 없다).
6. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리하였으나, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 제1심법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 한다. 다만 원고들만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고들에게 불이익하게 제1심판결을 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하는 판결을 할 수는 없으므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로만 한다.
[별지 생략]

판사 김성주(재판장) 박혜선 김영훈

출처 : 광주고등법원 2022. 04. 14. 선고 2021누12328 판결 | 사법정보공개포털 판례