요지

이 사건 거래는 거래소 내 경쟁매매방식으로 이뤄진 것으로서, 거래소 내 경쟁매매방식의 특성에 비추어 특정인 간의 거래라고 볼 수 없고, 원고들이 이 사건 주식을 저가 양도한 것이라거나 이 사건 거래의 방식이 사회통념 등에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 거래에는 소득세법 제101조 제1항에 의한 부당행위계산부인이 적용될 수 없다.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고가 2018. 5. 3. 원고에게 한 2016년 귀속 양도소득세 xxx,xxx,xxx원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지 

   주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

  가. 원고는 주식회사 aaa와 bbb(aaa와 bbb를 합하여 ⁠‘aaa그룹’이라 한다)의 최대주주와 특수관계에 있는 주주로서, 2016. 12. 14.부터 2016. 12. 23.까지 아래 표 기재와 같이 보유하고 있던 aaa그룹의 주식 합계 170,000주를 한국거래소의 장내경쟁매매방식으로 양도하고 그 거래가액을 기준으로 양도소득세를 신고․납부하였다.

  나. bb지방국세청장은 2017. 12. 16.부터 2018. 4. 30.까지 원고 등 aaa그룹 사주일가의 주식 양도에 대한 세무조사(이하 ⁠‘이 사건 세무조사’라 한다)를 실시하였고, 그 결과 거래소시장의 경쟁매매시스템을 이용하여 체결한 위 주식거래 중 일부가 원고 명의의 매도주문과 aaa그룹 사주일가이자 원고의 자녀인 BBB 명의로의 매수주문이 거의 동일 또는 유사한 시기에 이루어진 사실을 확인하였다. 이에 bb지방국세청장은 원고의 양도주식 거래 중 원고(양도인)와 BBB(양수인)의 주문 체결번호와 시각이 일치한다고 본 24,007주(이하 ⁠‘이 사건 주식’이라 한다)의 거래(이하 ⁠‘이 사건 거래’라 한다)에 대하여 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 양도소득세를 경정하기로 하고, 관련 과세자료를 피고에게 통보하였다.

  다. 피고는 2018. 5. 3. 원고에게, 이 사건 주식의 시가를 각 거래일 기준 전후 각 2개월간의 최종 시세가액(종가) 평균액에 20%를 할증한 가액으로 평가하여 원고가 이 사건 주식의 시가와 실제 거래가액의 차액을 부당하게 과소신고한 것으로 보아 원고에 대하여 장기부과제척기간(10년) 및 부당과소신고 가산세율(40%)을 적용하여 2016년 귀속 양도소득세 xxx,xxx,xxx원(가산세 포함)을 증액 경정·고지하였다(이하 ⁠‘이 사건 처

분’이라 한다).

  라. 원고는 피고의 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 조세심판원은 2020. 7. 21. 위 청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

 가. 원고의 주장 요지

  1) 원고는 이 사건 주식을 장내경쟁매매방식으로 양도하였는데, 장내경쟁매매의본질에 비추어 이 사건 거래는 ⁠‘특수관계인간 거래’로 볼 수 없고, 장내경쟁매매로 결정된 이 사건 주식의 매매가액은 실지거래가액으로서 ⁠‘시가’에 해당하므로 ⁠‘저가양도’가 아니며, 이 사건 거래는 장내경쟁매매의 본질을 침해하지 않는 등 사회통념 등에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 거래라고 볼 수 없으므로, 이 사건 거래는 구 소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제101조 제1항에서 정한 ⁠‘특수관계인 사이에 시가보다 저가로 경제적 합리성 없이 거래한 경우’에 성립하는 부당행위계산부인 대상에 해당하지 않는다.

  2) 설령 이 사건 주식 거래에 대해 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 있다고 하더라도, 이 사건 주식 거래는 시간외 대량매매 등의 방법을 이용하지 아니하고 장내경쟁매매의 방법을 이용하였으므로 ⁠‘사기 기타 부정한 행위’라고 볼 수 없고, 이 사건 거래 과정에서 있었던 주문대리인 미등록, 주문내역의 미녹음 및 거래주문표 미작성 등 피고가 주장하는 주문절차 상의 문제 등을 두고 원고가 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 행위를 한 것이라 볼 수 없으며, 원고에게 이 사건 거래와 관련하여 적극적 은닉 의도가 있었다고 볼 수도 없으므로, 원고가 사기나 그 밖의 부정한 행위를 하였다는 전제에서 원고에게 장기부과제척기간을 적용하고 부당과소신고가산세를 부과한 것은 위법하다.

 나. 관계 법령

  별지 기재와 같다.

다. 인정사실

  앞서 든 증거들과 갑 제3 내지 7, 9, 22, 23, 26 내지 29호증, 을 제2 내지 10, 13내지 17, 20호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

  1) aaa그룹은 2003년경 ccc그룹, ddd그룹, eee 등 계열 그룹사들이 분리된 이후, 사주일가가 보유하는 최대주주의 친인척 특수관계인 지분을 일정수준으로 계속 유지하면서 통솔하는 방법으로 주요 경영사항에 사실상 영향력을 행사하며 지배하는 구조를 가지고 있다. 이에 aaa그룹 차원의 주식관리가 필요하여 전(前) aaa 회장은 aaa 재무관리팀(이하 ⁠‘재무관리팀’이라 한다)을 두고 aaa그룹의 사주일가가 보유한 주식의 거래나 지배구조를 유지·관리하는 업무를 맡겼고, 재무관리팀은 사주일가가 보유한 주식의 관리․처분 업무를 포괄적으로 위임받아 주식매매, 주식배당, 세금 정산 및 신고 등 업무를 수행해왔던 것으로 보인다.

  2) CCC는 2007년경부터 2012년경까지, DDD은 2013년경부터 2016년경까지 재무관리팀장으로 재직하면서 재무관리팀의 업무를 총괄하였다. 위 기간 중 재무관리팀 직원들은 구 주식회사 aaa증권(이하 ⁠‘증권회사’라 한다)을 통해 사주일가의 주식거래를 대행하면서 주문대리인으로 등록하지 아니한 채 aaa사주일가 주식거래를 전담하는 등 증권회사 직원들에게 휴대폰으로 연락하여 구체적인 주문 지시를 하였고, EEE(2005~2009년), FFF(2010~2012년), GGG(2013~2016년)와 같은 증권회사 전담직원들(이하 ⁠‘증권회사 직원’이라고만 한다)은 매도․매수 주문을 입력해두고 동시에 주문하는 방법 등으로 지시를 받은 주식매매를 실행하였으며, 거래주문표는 거래 이후 일괄하여 임의로 작성하고 사주일가의 도장을 날인하였는데, 이 사건 주식 거래 역시 그와 같은 방식으로 이루어졌다.

  3) 한편 2013년 이후로는 일자나 시간별로 물량을 나누어서 주문 위탁을 하되, 최대주주의 지분율을 동일하게 유지할 필요가 없다는 판단 아래, 종전과 같이 매도와 매수주문을 ’동시에‘ 위탁하는 방식이 아니라 매도주문만 이루어지는 경우도 여러 차례 있었다. 이에 따라 2005년부터 2016년까지 aaa그룹 사주일가에서 양도한 주식 중 특수관계인이 양수한 비율(이하 ’거래체결비율‘ 또는 ’거래체결률‘이라 한다)은 아래 표기재와 같다.

  4) bb지방국세청장은 2018. 4. 27. 재무관리팀장 CCC, DDD을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반 혐의로 고발하면서 원고 등 매도주주들을 함께 고발하였다. 서울중앙지방검찰청 검사는 2018. 9. 28. CCC, DDD은 ’2007년경부터 2016년경까지 장내 통정매매의 방식으로 aaa그룹 사주일가의 특수관계인 간 주식거래를 함으로써 양도소득세를 포탈하였다’는 등의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 공소사실로, 원고를 포함한 매도주주 14명은 양벌규정에 의한 각 조세범처벌법위반의 공소사실로 기소하였다.

  5) 서울중앙지방법원은 2019. 9. 6. 거래소 내에서의 경쟁매매는 특정인, 특히 위탁자 사이의 거래로 볼 수 없고, 소위 ⁠‘통정매매’가 있었다는 사정만으로 경쟁매매의 본질이 침해되었다고 보기 어려우며, 거래소시장에서의 경쟁매매가 특정인 간의 거래로 전환되었다고 볼 수도 없다고 전제한 다음, 장내경쟁매매로 이루어진 주식거래는 특수관계인 간의 거래에 해당하지 않아 소득세법상 부당행위계산부인 규정이 적용될 수 없고, 위와 같은 주식거래방식을 ’사기나 그 밖의 부정한 행위‘라고 볼 수 없으며, CCC, DDD에게 부당행위계산부인 규정의 적용에 대한 인식을 포함하는 ’조세포탈의 범의‘가 있었다고 단정하기도 어렵다고 판단하면서, 각 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하고, 같은 취지에서 양벌규정의 공소사실에 대하여도 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 CCC, DDD과 원고를 매도주주들에 대하여도 모두 무죄를 선고하였다[서울중앙지방법원 2018고합932, 1217(병합)]. 이후 위 판결에 대한 검사의 항소(서울고등법원 2019노2075) 및 상고(대법원 2021도436)가 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 ’관련 형사사건‘이라 한다).

 라. 구체적 판단

  1) 이 사건 거래가 부당행위계산부인 대상인지 여부

   가) 관련법리

    구 소득세법 제101조 제1항에서 정한 부당행위계산부인이란 거주자가 특수관계인과의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 소득세법시행령(2017. 1. 17. 대통령령 제27793호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 처지에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용된다. 그리고 경제적 합리성의 유무를 판단할 때에는 해당 거래행위의 대가관계만을 따로 떼어 내어 단순히 특수관계인이 아닌 자와의 거래형태에서는 통상 행하여지지 아니하는 것이라 하여 바로 경제적 합리성이 없다고 보아서는 아니 되며, 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결 등 참조). 따라서 소득세법 제101조 소정의 부당행위계산부인 규정을 적용하기 위하여는 특수관계인 간의 거래일뿐만 아니라, 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰을 것이 요구된다.

   나) 이 사건 거래가 특정인(특히 위탁자 간) 사이의 매매인지 여부

    앞서 본 증거들 및 갑 제11 내지 16, 21호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 고려하면, 원칙적으로 거래소시장에서의 경쟁매매는 특정인 간의 매매로 보기 어렵고, 이 사건 주식 거래가 그와 같은 경쟁매매의 본질을 상실하였다거나 경쟁매매로 보기 어려울 정도라는 점을 인정할 만한 증거가 없다.

    ⑴ 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 12. 20. 법률 제14458호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 자본시장법‘이라 한다) 제388조 제1항은 거래소의 회원만이 거래소시장에서 매매거래를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 따라서 거래소시장에서의 경쟁매매에서 증권 매도 및 매수 당사자는 거래소의 회원인 증권회사이고(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결 등 취지 참조), 그 법적 성격은 상법 제101조에서 정한 위탁매매에 해당한다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다2688 판결 등 참조).

    ⑵ 구 자본시장법 제393조 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 제22조 제2항, 제24조, 제81조 및 그 업무규정의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제108조에 의하면, 거래소시장은 비개인성, 거래체결의 무작위성, 거래참여자의 가격수용자성 등이 그 본질이고, 매매의 성격 역시 복수의 매도자와 매수자 간의 가격경쟁에 의한 매매로서 거래 상대방 및 거래가격이 가격우선원칙, 시간우선원칙 등 거래소 시스템을 통하여 자동적으로 정해진다. 즉 거래소시장의 경쟁매매에서는 다른 투자자를 배제하고 주문할 방법이 없고, 지정한 호가대로 거래가 100% 체결된다는 보장도 없다.

    ⑶ 이에 거래소시장의 경쟁매매에서는 매도주문과 매수주문의 각 내용에 특정거래 상대방이 포함되어 있지 않으며, 거래주문표에도 종목, 수량, 가격 등만 기재하게 되어 있을 뿐 거래 상대방은 기재사항이 아니었다. 이 사건 거래 후 증권회사에서 재무관리팀에 제공한 매매보고서에도 각 계좌별로 매도의 경우 매도 수량과 매도단가, 매수의 경우 매수 수량과 매수단가 및 수수료, 증권거래세 등만 기재되어 있을 뿐 거래 상대방은 기재되어 있지 않았으며, 구 자본시장법 제147조, 제149조, 제173조에 따른 보고 및 공시 사항에도 거래 상대방은 포함되어 있지 않다.

    ⑷ 또한 거래소시장의 경쟁매매에서는 아래와 같이 실제로 증권회사나 매도인이 거래 상대방을 확인할 방법도 없다.

     ㈎ 거래소에서 증권회사에 체결번호를 통지할 때에는 1건의 매도주문이 여러 건의 매수주문과 분할 체결된 경우 그 결과를 축약하여 1건(매도 누적체결수량과 마지막 체결번호)으로만 통지하고, 증권회사의 직원이 증권회사의 컴퓨터를 통해 주식을 매도하더라도 거래상대방을 정확히 확인할 수 없다.

     ㈏ 관련 형사 사건에서, 한국거래소는 ⁠‘상장주식의 대주주가 장내경쟁매매 방식을 통하여 양도한 이후 양도소득세 신고를 위하여 거래 상대방 정보를 확인하고자 하는 경우 한국거래소에서 위 정보를 제공할 수 있는지’에 관한 질의에 대하여 ⁠‘장내경쟁매매는 불특정 다수인 간의 매매로서, 장내매매 이후 거래 상대방 정보는 확인이 불가능한 정보다.’라는 취지로 답변하였다. 또한 재무관리팀에서 fff, ggg투자증권 및 hhh투자증권에 ⁠‘장내주식매매를 통해 거래된 상대방의 정보를 확인가능한지’에 대하여 문의한 결과, ⁠‘거래 상대방에 대한 정보는 제공할 수 없다.’라는 답변을 받았다.

     ㈐ 이 사건 거래에 관하여 부여된 체결번호가 어떠한 근거 규정에 따라 생성·부여되고 있는지, 그 체결번호로 인하여 거래당사자가 확정되는 등의 법적 의미가 있는지 등에 관하여 구체적으로 알 수 있는 자료도 찾을 수 없다. 한국거래소 직원인 HHH은 ⁠“당초 한국거래소에서 체결번호 제도를 마련한 목적은 내부 업무 편의와 착오매매의 정정 등 분쟁에 대비한 것이고, 장내경쟁매매에서 매도호가와 매수호가의 체결번호가 일치한다고 하더라도, 이는 한국거래소가 사후적으로 순번을 부여하는 것일뿐, 사전에 위탁자들이 합의한 결과인 것은 아니며, 거래소시장의 경쟁매매 시스템에 따라 자동으로 이루어진 결과일 뿐이므로, 동시매매가 아닌 주문도 거래 잔량에 따라서는 체결번호가 같을 수 있고, 매도․매수 체결번호가 같다고 하여 그것이 당사자 간의 동시매매 주문의 결과라고 단언할 수도 없다.”라는 취지로 진술하였다. 그러므로 체결번호가 거래소시장의 경쟁매매에서 매도인과 매수인을 특정하는 기능을 하는 것이라고 보기 어렵다. 설령 체결번호가 매도인과 매수인을 특정하는 기능이 있다고 하더라도 거래소시장에서의 경쟁매매를 통한 주식거래는 특정물 매매가 아닌 종류물 매매에 해당한다는 점에는 변함이 없다.

   다) 이 사건 거래가 부당행위계산부인 규정의 ⁠‘저가양도’에 해당하는지 여부

    앞서 든 증거들 및 갑17, 18호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 거래소 시장에서의 경쟁매매를 통해 거래된 이 사건 주식이 부당하게 저가 양도되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

    ⑴ 구 상속세 및 증여세법(2016. 12. 20. 법률 제14388호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 상속증여세법’이라 한다) 제35조 제1항, 구 상속증여세법 시행령(2017. 2. 7.대통령령 제27835호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제2호는 특수관계인 사이의 저가양도나 고가양도를 증여세 과세대상으로 규정하면서 ⁠‘자본시장법에 따라 거래소에상장되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 증권시장에서 거래된 것(시간외시장에 서 매매된 것은 제외)’을 증여세 과세대상에서 제외하고 있다. 이는 특수관계인을 포함하여 누구든지 상장법인의 주식을 거래소시장의 경쟁매매 방식으로 거래할 수 있다는 점을 전제로 하는 것이고 거래소시장의 경쟁매매를 이용하는 경우에는 특수관계인 간의 거래에 적용되는 제한을 받지 않도록 규정한 것으로 보인다.

    ⑵ 이에 더하여 구 법인세법(2016. 12. 20. 법률 제14386호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제2항은 법인세에서 부당행위계산부인을 적용할 때에는 ⁠“건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격”을 기준으로 한다고 규정하면서 구 법인세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27828호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 법인세법 시행령’이라 한다) 제89조 제1항에서 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격, 주권상장법인이발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우에는 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액에 따르는 것으로 규정하고 있다. 소득세의 부당행위계산부인 관련 규정인 구 소득세법 시행령 제167조 제6항도 부당행위계산부인을 규정한 소득세법제101조 제1항을 적용하지 않는 경우로 구 법인세법 시행령 제89조의 가액에 해당하는 경우를 상정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 구 상속증여세법, 구 법인세법, 구소득세법의 관련 규정들은 모두 거래소시장의 경쟁매매를 ⁠‘불특정다수인 간의 매매’에해당하는 것으로 보고 있거나, 적어도 그 거래가액이 ⁠‘시가’에 해당함을 전제하는 것으로 보인다(2021. 2. 17. 대통령령 제31442호로 개정된 소득세법 시행령은 제167조 제7항에 ⁠“제5항에도 불구하고 주권상장법인이 발행한 주식의 시가는 법인세법 시행령 제89조 제1항에 따른 시가로 한다. 이 경우 제3항 각 호 외의 단서는 적용하지 않는다.”라는 규정을 신설하여 소득세의 부당행위계산부인의 경우에도 상장법인의 주식 시가는한국거래소 최종시세가액에 따르게 되었다. 이러한 법 개정 내용에 비추어 보더라도 거래소시장에서의 경쟁매매에 의한 거래가액이 ⁠‘시가’에 해당함을 알 수 있다).

    ⑶ 이 사건 거래의 주문평균가는 항상 각 거래일 당시 주식 가액의 고가와 저가 사이에서 형성되었고, 이 사건 거래로 인하여 달리 거래소 시장 내 거래가격이 왜곡된 것으로 볼만한 정황도 발견되지 않는다. 따라서 이 사건 주식은 시가에 거래된 것으로 보일 따름이고, 부당하게 저가로 거래되었음을 인정할만한 증거가 없다.

   라) 이 사건 거래가 경제적 합리성을 결여한 것인지 여부

    앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 거래가 거래소시장에서의 경쟁매매의 본질을 침해하는 등으로 경제적 합리성을 결여한 것으로도 보기 어렵다.

    ⑴ 거래소 시장의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 거래 방법이고, 특수관계가 있는 사람들이 거의 동시에 동일한 금액으로 각 매도․매수주문을 하는 것 자체를 특히 금지하거나 하는 규정도 없다.

    ⑵ 이 사건 주식의 매매를 위임받은 재무관리팀 역시 이 사건 거래에서 거래금액과 거래 수량에만 관심이 있었을 뿐 제3자의 주식 거래 개입을 막으려고 하지 않았고, 거래소 시장의 경쟁매매의 특성상 실제로 이를 막을 수도 없었다.

    ⑶ 증권회사 직원인 EEE은 관련 형사사건 항소심에서 ⁠“일단 매도와 매수 지시가 들어오는 경우는 보통 현재가에서 거래가 많이 이루어졌다. 그리고 장내경쟁매매에서는 매도인과 매수인이 호가를 정하여 주문을 위탁할 수는 있으나, 호가대로 거래가 100% 체결된다는 보장이 없고 제3자의 참여를 배제할 수 없다. 주문을 내는 재무관리팀 직원들도 체결되지 않을 가능성에 대해 충분히 인지하고 있다. 왜 그런 방식으로 매매를 하는지 물어보면 항상 재무관리팀의 대답은 시장에 영향을 주지 않기 위해서 이렇게 매매를 한다고 했고, 나도 그렇게 생각했다.”라는 취지로 진술하였다. 한국거래소 직원인 HHH도 관련 형사 사건 법정에서 ⁠“일반적으로 거래가 풍부한 종목들은 매도 호가, 매수 호가가 쭉 쌓여있으므로, 그런 경우에는 동시에 주문을 내서 체결시킨다는 것은 사실상 불가능에 가깝다“는 취지로 진술하였다.

    ⑷ 이 사건 거래 과정에서 매도 주주와 매수 주주 사이에 직접적으로 특정 거래 금액이나 거래당사자 등 거래조건에 관한 합의가 있었음을 인정할 증거도 없다. 실제로 거래소 시장의 경쟁매매를 이용하는 이상 위와 같은 합의 절차가 있더라도 무의미하며, 그 결과 이 사건 거래에서는 특수관계인 간 부당행위계산의 특징인 ⁠‘거래의 폐쇄성’, ⁠‘특수관계에 기초한 가격결정’, ⁠‘경제적 이익의 분여’ 등의 사정이 발견되지 아니한다.

    ⑸ 결국 이 사건 거래에서는 매도, 매수주문이 거의 동시 또는 인접한 시간에 동일한 또는 유사한 금액으로 행하여졌다는 점을 제외하면 앞서 본 거래소 시장의 경쟁매매의 성격이 그대로 유지되고 있을 뿐이며, 달리 이 사건 거래가 시세조종행위 등을 금지하는 구 자본시장법 제176조 제1항에 위배된다고 볼 근거도 없다.

   마) 특정인 간의 거래로의 전환 가능성

    설령 피고의 주장과 같이 원고와 특수관계인 사이에 이 사건 거래에 관한 사전합의가 있었다고 보더라도, 앞서 든 사실 및 증거들로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 조세법률주의의 원칙상 조세법규를 엄격하게 해석하여야 하고, 국민의 경제생활에 있어서 법적 안정성과 예측가능성이 보장되어야 하는 점, ② 이 사건 거래에서 하나의 주문에 특수관계인과의 거래와 제3자와의 거래가 혼재되어 있고 이는 원고가 의도한 것이 아니라 거래소 시장의 거래 시스템에 의한 우연한 결과인바, 그럼에도 하나의 주문행위 결과로 제3자와 체결된 일부분에 대해서는 정상적인 거래행위로, 특수관계인과 체결된 일부분에 대해서는 특수관계인 간의 저가양도로서 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래행위로 판단하는 것은 지나치게 기교적인 점 등을 고려하면, 피고가 주장하는 사유만으로는 장내 경쟁매매 방식으로 이뤄진 이 사건 거래가 특정인간의 거래로 전환된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

   바) 소결론

    이 사건 거래는 거래소 내 경쟁매매방식으로 이뤄진 것으로서, 거래소 내 경쟁매매방식의 특성에 비추어 특정인 간의 거래라고 볼 수 없고, 원고가 이 사건 주식을 저가 양도한 것이라거나 이 사건 거래의 방식이 사회통념 등에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 거래에는 소득세법 제101조 제1항에 의한 부당행위계산 부인이 적용될 수 없는바, 원고의 이 부분 주장은 이유있다.

  2) 이 사건 거래가 사기 그 밖의 부정행위에 의한 것인지 여부

   가) 관련 법리

    구 국세기본법(2016. 12. 20. 법률 제14382호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의3 제2항이 부당과소신고의 경우 가산세를 중과하는 이유는 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 경우에는 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하므로 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위하여 ⁠‘부당한 방법’에 의하지 아니한 일반과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과하는 제재를 가하려는 것이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013두12362 판결 참조). 그리고 구 국세기본법 제47조의3 제2항 제1호의 부정행위는 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 ”납세자가 대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위“를 말하는데, 이는 ⁠‘국세에 관한 과세요건사실의 발견을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결 등 참조). 따라서 구 국세기본법 제47조의3 제2항 제1호가 규정하는 부당과소신고가산세의 요건인 ⁠‘부정행위로 과세표준을 과소신고한 경우’란 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 적극적인 행위에 의하여 과세표준을 과소신고하는 경우로서 그 과소신고가 조세포탈의 목적에서 비롯된 것을 의미한다고 보아야 할 것이다.

   나) 동시 또는 인접 시간에 매도․매수주문을 한 이 사건 거래가 사기 그 밖의부정한 행위에 해당하는지 여부

    이 사건 거래가 장내 경쟁매매의 본질을 침해한 것으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 여기에다 앞서 든 증거들로 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 거래가 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호, 제47조의3 제2항 제1호 등에 규정된 ⁠‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고도 보기 어렵다.

    ⑴ 거래소 시장의 경쟁매매를 통하여 거의 동시 또는 인접한 시간에 동일한 또는 유사한 금액으로 매도․매수주문을 하여 체결한 주식거래행위는 그 자체가 과세대상인 ⁠‘양도행위’에 해당하므로 이 사건 거래나 그로 인한 양도소득을 적극적으로 은닉하는 별도의 부정한 행위가 있다고 볼 수 없다.

    ⑵ 피고는, 원고가 시간 외 대량매매의 방식으로 거래할 수 있었음에도 거래소시장 내 경쟁매매 방식을 택하여 거래한 것 자체가 특수관계인 사이의 이 사건 거래를 은폐하기 위한 것이라는 취지로 주장한다.

    이러한 피고의 주장은 원고가 특수관계인 간의 거래조건에 관한 사전 합의가 이루어진 상황에서 이 사건 거래를 체결하고도 이를 은폐하였다는 점을 전제로 하는 것인데, 쌍방 사이에서 위와 같은 사전 합의가 있었음을 인정할 증거가 없음은 앞서본 바와 같다. 뿐만 아니라 납세의무자가 경제활동을 함에 있어 동일한 경제적 목적을 달성하기 위해서 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 그것이 가장행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하는데(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013두9267 판결 취지 참조), 앞서 본 바와 같이 거래소 시장의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 거래 방법이고, 특수관계인이 거래소 시장의 경쟁매매에 참여하는 것 자체를 금지하는 규정도 없는 점, 시간외 대량매매를 하기 위해서는 재무관리팀으로서는 매도 주주와 매수 주주에게 각각 사전에 거래조건에 대하여 보고하고 합의를 도출하여 승인을 받는 등의 번거로운 절차를 거쳤어야 할 것이므로, 이를 피하기 위하여 그대로 장내 매도․매수를 선택하였을 가능성도 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 거래가 특수관계인 간의 주식 거래를 은폐하기 위하여 허위로 가장한 거래에 해당한다고 단정할 수는 없다.

    ⑶ 원고를 포함한 aaa그룹 사주일가가 2005년부터 2016년까지 양도한 주식중 특수관계자가 양수한 비율(체결시간이 동일)은 62.5%에서 96.4%로 고르지 않고 그 차이도 큰바, 원고 및 재무관리팀은 이 사건 거래를 통하여 ⁠‘특정 특수관계인 간의 주식 거래’를 의도하였다기보다 거래 상대방이 누구인지 상관없이 지배구조 유지가 가능하고 주식 시가에 크게 영향을 주지 않는 범위 내에서 사주일가의 소유 주식을 매매하려 하였던 것으로 보일 뿐이고, 달리 이 사건 거래가 특수관계인 간의 주식 거래를 은폐할 목적에서 비롯되었다고 보기는 어렵다.

    ⑷ 이 사건 거래와 같은 방식의 주식 거래는 대주주의 상장주식 거래에 대한 양도소득세가 부과되기 시작한 1999년 그 이전부터 aaa그룹에서 계속되어 온 관행이었는바, 애당초 특수관계인 간의 주식 거래를 은폐하여 조세를 포탈하기 위한 목적과는 관련이 없었던 것으로 보인다. 특히 이 사건 거래에 있어 원고나 재무관리팀이 기존 관행과 달리 특수관계인 간의 주식 거래 은폐 목적을 가지고 거래를 하였다고 볼만한 아무런 증거도 없다.

   다) 주문 증빙을 남기지 않은 행위 등이 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부

    ⑴ 구 자본시장법 제71조 제7호, 구 자본시장법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27751호로 개정되기 전의 것) 제68조 제5항 제14호의 위임에 따라 금융위원회가 고시한 금융투자업규정(금융위원회 고시 제2016-30호) 제4-20조 제1항 제11호 다목은투자매매업자 또는 투자중개업자가 하여서는 아니 되는 불건전 영업행위로서 증권회사가 계좌명의인 이외의 자로부터 매매거래의 위탁을 받는 행위를 원칙적으로 금지하되,다만 투자자가 매매 주문을 대리할 수 있는 자를 서면으로 지정하거나 위임장 등으로매매 주문의 정당한 권한이 있음을 입증할 때에는 예외적으로 이를 허용하고 있다.

    ⑵ 그러나 매매거래를 위탁하는 자가 정당한 매매주문자 또는 주문대리인인지 여부를 확인하는 것은 어디까지나 투자자 보호를 위한 증권회사의 의무이고, 또한 위 규정 단서에서 ⁠‘업무상 통상적인 노력을 기울여 정당한 매매주문자로 볼 수 있었던 자로부터 주문을 받은 경우는 금지에서 제외한다.’고 규정하고 있는데 재무관리팀은 사주일가로부터 포괄적 위임을 받아 증권회사를 통하여 주문대리인 미등록 상태에서 계속주식 거래를 해왔으므로, 증권회사로서는 당시 그러한 업무과정을 통하여 양도주식의 거래를 위탁하는 재무관리팀 직원들이 정당한 매매주문자라고 충분히 판단할 수 있었다고도 보인다.

    ⑶ 한편 원고의 세무조사를 담당한 III은 관련 형사 사건에서 ⁠‘주문증빙을 남기지 않아 사실상 양도소득세 포탈사실 적발이 불가능하고 주식 공시내용을 본다 하더라도 사주일가 간 주식 거래가 이루어졌다는 사실을 절대 알 수 없다’는 취지로 진술한 사실을 확인할 수 있다. 그러나 설령 재무관리팀 직원들이 이 사건 거래 과정에서 주문대리인 등록을 하고, 유선전화 등을 사용하여 주문내역을 녹음하며, 거래주문표를 제대로 작성하였다고 하더라도, 그 내용에는 거래 상대방이 포함되어 있지 않으므로 과세관청으로서는 이것만으로 특수관계인 간의 주식 거래 사실을 파악할 수 없었다. 오히려 과세관청은 위와 같은 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성과 관계없이, 재무관리팀 직원들이 이 사건 거래 이후 공시한 내용과 증권회사나 거래소 등을 통하여 제공받은 체결번호 및 체결시각 등 세부 주식거래내역을 파악하여 거래내용을 확인할 수 있었던 것으로 보인다(bb지방국세청은 증권회사로부터 제공받은 세부거래내역으로 이 사건 거래를 파악하였다). 이에 비추어 보면 과세관청은 주문대리인 등록 내용, 주문내역 녹음 내용 및 거래주문표 등 주문 증빙 없이도 증권사나 거래소로부터 제공받은 세부 거래내역만으로 특수관계인 간의 거래내역을 확인하여 양도소득세 부과처분을 하는데 아무런 문제가 없었던 것으로 보이므로, III의 진술만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하다.

    ⑷ 결국 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성은 투자자 보호내지 분쟁 방지 목적으로 증권회사에게 부과된 의무라고 봄이 타당하고, 납세의무자가 아닌 제3자인 증권회사의 의무위반 행위나 증권회사가 사실상 지배하는 영역에서 발생한 의무위반의 결과만을 가지고서 곧바로 납세의무자인 위탁자의 사기나 그 밖의 부정한 행위가 있다고 판단할 수는 없다. 달리 이러한 행위가 조세의 부과 및 징수와 직·간접적으로 관련되어 있음을 인정할 아무런 증거도 없다.

   라) 주문 증빙을 남기지 않은 행위 등이 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정인지 여부

    증권회사 직원인 EEE은 관련 형사 사건의 검찰 조사에서 ⁠‘자신이 2003년 aaa 재무관리팀과 일할 때에는 주문 증빙을 남겼다. 2005년까지는 주문 증빙을 남겼는데, 2005년 aaa카드 미공개정보 이용사건으로 조사를 받은 적이 있고, 그때 주문 증빙이 증거로 사용되어 그 이후부터 주문 증빙을 남기지 않기 위해 휴대폰을 사용하였다.’는 취지로 진술하고, 다른 증권회사 직원인 FFF도 관련 형사 사건의 검찰 조사에서 ⁠‘자신이 2010. 1.경 증권회사에서 근무할 때부터 계속 휴대전화로 주문을 하고, 주문전표를 주지 않았다. 이러한 주문 증빙을 하지 않는 것은 이전부터 계속되어 왔던 것이었다. EEE에게 물어보니 관행적으로 위와 같은 주문 증빙 없이 주식거래를 해왔다고 대답했다.’는 취지로 진술한 사실이 인정된다.

    위와 같은 증권회사 직원들의 진술들에 의하더라도, 양도소득세가 부과되기 시작한 1999. 1. 1.로부터 5년 이상의 기간 동안 주문 증빙을 남겨오다가 2005년 aaa카드 미공개정보이용 사건으로 조사를 받은 이후 휴대전화를 사용하면서 주문 증빙을 남기지 않았던 것으로 보일 따름이고, 이러한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 거래에서 주문 증빙을 남기지 않은 것은 2005년경부터 계속되어 온 관행이 그대로 이어져 온 것일 뿐, 특별히 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하여 조세를 회피할 의도에서 거래주문표를 작성하지 않거나 휴대전화를 사용하는 등의 방법으로 주문 증빙을 남기지 않았다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이 부분 피고의 주장 역시 이유 없다.

   마) 그 밖의 다른 부정한 행위가 있었는지 여부

    이 사건과 같이 구 소득세법 제101조 제1항, 구 소득세법 시행령 제167조 제3항, 제5항, 구 상속증여세법 제60조 제1항, 제63조 제1항 제1호, 제3항 등 복잡한 과정을 거쳐 부당행위계산을 부인하고 과세표준을 확정하는 것은 과세관청이 판단할 사항이고 납세의무자가 스스로 판단하여 이를 신고할 것을 기대하기는 어렵다.

    납세의무자가 과세관청의 부당행위계산 부인에 따라 그 과소신고금액을 기준으로 추가 양도소득세 및 가산세를 납부해야 하는 것은 별론으로 하더라도, 그러한 사정만으로 더 나아가 당시 납세의무자에게 그 과소신고금액에 관한 ⁠‘사기 그 밖의 부정한 행위’가 있었다고 쉽사리 추단할 수는 없다. 나아가 원고나 재무거래팀이 이 사건 거래 과정에서 거래 상대방에 관한 정보를 제공받지도 않았고, bb지방국세청장으로서는 공시자료에 비추어 상당 부분 특수관계인이 같은 날 같은 수량의 주식을 매도 또는 매수한 사실을 충분히 알 수 있었던 점, CCC와 DDD이 관련 형사 사건에서 무죄 확정판결을 받은 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 거래를 은닉하였다거나 그 밖에 어떠한 위계 또는 부정한 행위를 적극적으로 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

    결국 피고가 제출한 증거 및 주장하는 사정들만으로는 이 사건 거래나 양도가액의 신고가 사기 그 밖의 부정한 행위로 이뤄진 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 장기부과체척기간을 적용하고 부당과소신고가산세율에 따른 가산세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

  3) 소결론

   따라서 원고가 이 사건 주식 양도의 시가를 이 사건 주식 거래가액으로 산정하여 이 사건 주식 양도에 관한 양도소득세를 신고․납부한 것은 정당하고, 이와 다른 전제에서 이 사건 주식의 시가를 재산정하고 장기부과제척기간 및 부당과소신고가산세율을 적용한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

  그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울행정법원 2022. 07. 27. 선고 서울행정법원 2020구단74637 판결 | 국세법령정보시스템