요지

원고는 경영에 실질적으로 참여한 자들에 대하여 원고에 유보된 이익을 분여할 목적으로 이 사건 분배금을 지급한 것이므로 이는 이자비용이 아니라 실질적인 이익처분으로서 손금불산입대상임

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

피고가 2020. 12. 1. 원고에게 한 2017년 귀속 법인세 394,182,500원, 2018년 귀속 법인세 986,927,250원의 각 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

  가. 원고는 2016. 3.경 서울 00구 00동 00-1, 00-2(이하 각각 ⁠‘00-1 토지’, ⁠‘00-2 토지’라고만 한다) 지상에 ⁠‘0000 SS타워’라는 명칭의 지식산업센터 건물(이하 ⁠‘SS타워’라 한다)을 착공하여 2018. 8.경 준공하였다.

  나. 원고는 SS타워의 분양을 완료한 후 2018. 11. 28., 2018. 12. 21. 나NN, 주식회사 참CC(이하 ⁠‘주식회사’ 명칭을 생략하고 상호로만 특정한다), 조MM, 조KK, 한OO, 세PP, 세DD 등 7인의 공동투자자들(이하 ⁠‘이 사건 공동투자자들’이라 한다)에게 SS타워 신축·분양 사업(이하 ⁠‘이 사건 사업’이라 한다)과 관련한 이익금 91억 원을 배분하고, 2017, 2018 각 사업연도 법인세 신고 시 이를 지급이자로서 손금으로 계상하였다.

  다. 서울지방국세청장은 2020. 7. 13.부터 2020. 10. 13.까지 원고에 대한 세무조사를 실시한 결과 나NN과 참CC이 공동으로 원고를 경영하며 이 사건 사업을 영위한 것으로 보아, 피고에게 아래 표 기재와 같이 원고가 나NN, 참CC에 대한 지급이자로 계상한 합계 ○○억 원(이하 ⁠‘이 사건 분배금’이라 한다)을 잉여금 처분으로 보아 손금불산입하고, ○○억 원을 나NN에 대한 상여로, ○○억 원을 참CC에 대한 기타 사외유출로 각 소득처분하도록 과세자료를 통보하였다.

  라. 이에 피고는 2020. 12. 1. 이 사건 분배금을 손금불산입하여 원고에게 2017년 귀속 법인세 00,000,000원, 2018년 귀속 법인세 000,000,000원을 각 경정·고지(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

  마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2021. 2. 5. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2021. 7. 30. 위 청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2호증, 을1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

  가. 원고의 주장 요지

1) 구 국세기본법(2021. 12. 21. 법률 제18586호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의7 제1항에 따라 서울지방국세청장은 세무조사를 받을 원고에게 세무조사를 시작하기 15일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사 사유 등을 사전통지하였어야 함

에도 이러한 사전통지를 하지 않은 점, 서울지방국세청장은 세무조사를 개시하는 시점에 원고에게 사전통지를 하지 않은 구체적인 사유를 밝히지 않은 채 단순히 ⁠‘국세기본법 제81조의7 제1항 단서에 따라 세무조사 사전통지를 하지 않았다.’라고만 기재되어 있는 통지서를 발송하였을 뿐인 점 등을 고려하면, 원고에 대한 서울지방국세청장의 세무조사는 절차적으로 위법하고, 위법한 세무조사를 바탕으로 이루어진 이 사건 처분 역시 위법하다.

2) 조인트벤처, 익명조합 등에 해당하는 원고는 2015년 체결된 이 사건 공동투자자들과 사이에 체결된 투자계약에 따라 이 사건 공동투자자들에게 이 사건 사업으로인한 이익을 분배할 의무를 부담하고, 이렇게 분배한 금액은 모두 구 법인세법(2018.

12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조의 손금에 해당함에도 피고는 합리적인 이유 없이 이 사건 공동투자자들 중 나NN과 참CC에 대한 이익금 분배에 대해서만 잉여금 처분으로 보아 손금불산입하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다(설령 이 사건 처분 전부가 위법하지는 않다 하더라도, 피고가 이 사건 처분에 따라 손금불산입한 이 사건 분배금 중 나NN의 투자원금 35억 9,000만 원 및 참CC의 투자원금 7억 원 합계 42억 9,000만 원에 해당하는 부분은 다른 공동투자자들에게 분배된 투자이익금과 마찬가지로 손금에 반영되어야 한다).

  나. 관계 법령

별지 1 기재와 같다.

  다. 인정사실

앞서 든 증거들과 갑3 내지 7, 10, 11, 12호증, 을4, 5, 6, 8, 9, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 나NN, 참CC, 조MM, 조KK, 한OO, 세PP등 6인의 공통투자자들은 00-1 토지 및 00-2 토지를 매수한 후 이 사건 사업을 시행하고자 하였다.

이에 참CC은 2015. 7. 1. 00-1 토지 소유자인 이00에게 매매대금 중 일부 명목으로 0억 원을 송금하고, 세PP는 2015. 7. 9. 00-2 토지 소유자인 00공업에 매매대금 중 일부 명목으로 0억 원을 송금하였으며, 참CC은 2015. 8. 13. 이00과 00-1 토지에 관한 매매계약을, 동신섬유공업과 00-2 토지에 관한 매매계약을 각 체결하였다.

2) 위 6인의 공동투자자들은 2015. 7.부터 2015. 8.경까지 참CC이 개설한 산업은행 계좌로 합계 ○○억 원을 송금하였고, 2015. 8. 13. 아래와 같은 내용으로 이 사건 사업을 위한 투자계약을 체결하였다.

3) 참CC, 조MM, 조KK은 2015. 8. 19. 황00, 정00로부터 원고(변경전 상호명은 원xx였으나, 2015. 8. 19. 그 상호명이 AAA로 변경되었다) 발행 주식 전부를 인수하였고, 2015. 8. 26. 원고의 유상증자에 참여하였으며, 이에 따라 원고 발행주식 100,000주 중 참CC은 30,000주(지분율 30%), 조MM은55,000주(지분율 55%), 조KK은 15,000주(지분율 15%)를 각 소유하게 되었다.

4) 원고는 2015. 8. 27. 참CC으로부터 이 사건 사업을 위한 토지 및 건축물 등 매매 또는 명도를 위해 체결한 계약상 권리의무 일체를 이전받았다.

5) 원고는 2015. 12. 29. 세DD로부터 투자원금 3억 원을 지급받고 투자로 인한 이익금 3억 원을 지급하며 투자금 상환에 관한 조건은 원고와 나NN 등과 사이에 체결된 2015. 8. 13.자 투자계약 내용과 동일하게 정하는 내용의 투자계약(이하 원고와 나NN 등 사이에 체결된 2015. 8. 13.자 투자계약 및 원고와 세DD 사이에 체결된 2015. 12. 29.자 투자계약을 통틀어 ⁠‘이 사건 투자계약’이라 한다)을 체결하였다.

6) 원고는 2016. 3. 21. 케이비부동산신탁에 00-1 토지 및 00-2 토지상에 SS타워를 건설하고 이를 처분 또는 운용할 것을 위탁하고 그 운용으로 인한 이익을 지급받기로 약정하였고, 2018. 8. 21. SS타워가 준공되어 분양 완료되자 2018. 11. 28. 케이비부동산신탁으로부터 분양수입금 등 합계 ○○○억 원을 지급받았다.

7) 원고는 2018. 11. 28., 2018. 12. 21. 이 사건 공동투자자들에게 아래 표 기재와 같이 이 사건 투자계약에 따른 투자원금을 전부 반환하고 투자이익금○○억 원을 배분하면서 투자이익금을 이자소득(비영업대금의 이익)으로 보아 25% 세율로 소득세를 원천징수하였다.

8) 위 ○○억 원의 투자이익금 배분을 위한 원고의 지출결의서 내 대표이사 란에는 나NN의 도장이 날인되어 있다. 나NN은 세무조사 당시 세무공무원으로부터 대표이사가 아니지만 위 지출결의서를 결재한 이유에 대하여 질문을 받자, ⁠“자금관리 목적이었습니다.”라고 대답하였다.

9) 원고는 이 사건 투자계약에 따라 이 사건 공동투자자들로부터 투자받은 금원을 단기차입금으로 계상하고, 2017 사업연도 법인세 신고 시 기간 경과분 미지급 이자를 손금계상하였으며, 2018 사업연도 법인세 신고 시 이 사건 공동투자자들에게 배분한 이익금○○억 원 중 2017년 이자비용 계상액을 차감한 금액을 이자비용으로 손금계상하였다. 원고의 위 이자비용 계상 내역은 아래와 같다.

10) 원고의 2015 사업연도부터 2020 사업연도까지 법인세 신고내역에 의하면, 이 사건 사업에 따라 원고에게는 약 x,000억 원이 넘는 매출이 발생한 것으로 보이나, 원고는 2017 사업연도 법인세 산출세액 000,000,000원을 제외하고는 각 사업연도 모두결손이 발생하여 법인세를 부담하지 않았다.

11) 원고에 대한 세무조사 과정에서, 나NN, 김YY, 조MM은 아래와 같이 진술하였다.

12) 김YY, 조MM은 2015. 8. 19.부터 2016. 6. 7.까지 원고의 무보수 공동대표이사였던 반면, 나NN은 원고로부터 2016년 000,000원, 2017년 000,000원, 2018년 000,000원의 급여를 지급받았다.

13) 서울지방국세청은 이 사건 사업과 관련하여 원고의 이 사건 공동투자자들에 대한 원천징수 신고내용을 분석한 결과 원고가 특수관계자인 주주, 대표이사 등으로부터 차입한 금액에 대해 이자비용을 과다 지급한 혐의가 있다고 보아 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호에 따라 원고의 2016 사업연도부터 2018 사업연도까지의 기간에 대한 세무조사를 실시하였다. 이 때 구 국세기본법 제81조의7 제1항 단서에 따라 세무조사 사전통지는 하지 아니하였고, 2020. 7. 13. 원고에게 별지 2 기재와 같은 세무조사통지만을 하였다.

  라. 판단

1) 절차적 하자 주장에 관하여

가) 관련 법령의 내용

구 국세기본법 제81조의7 제1항은 ⁠‘세무공무원은 세무조사를 하는 경우에는조사를 받을 납세자에게 조사를 시작하기 15일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사사유, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 통지(이하 이 조에서 "사전통지"라 한다)하여야 한다. 다만, 사전통지를 하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하고, 제4항은 ⁠‘세무공무원은 제1항 단서에 따라 사전통지를 하지 아니하고 세무조사를 하는 경우 세무조사를 개시할 때, 사전통지사항(제1호), 사전통지를 하지 아니한 사유(제2호) 등²⁾이 포함된 세무조사통지서를 세무조사를 받을 납세자에게 교부하여야 한다.’고 규정하고 있다. 그리고 국세기본법 시행규칙 제35조는 구 국세기본법 제81조의7 제1항의 세무조사 사전통지는 국세기본법 시행규칙 별지 제54호 서식을, 구 국세기본법 제81조의7 제4항의 세무조사통지는 국세기본법 시행규칙 별지 제54호의2 서식을 각 따르도록 규정하고 있다.

한편 조사사무처리규정(국세청 훈령 제2379호, 2020. 7. 10. 시행) 제21조 제1항은 구 국세기본법 제81조의7 제1항 단서에 따라 사전통지를 생략하고 조사를 시작할 수 있는 사유로 ① 거짓 세금계산서·계산서 수수 또는 무자료거래 등 유통질서 문란행위 및 신용카드 변칙거래로 세금을 탈루하거나 탈루하게 한 혐의가 있는 경우, ② 이중장부·허위계약·증빙서류 허위작성 및 변조·차명계좌 이용, 명의위장 등 부정한 방법으로 세금을 탈루한 혐의가 있는 경우, ③ 현금거래를 누락하는 방법 등을 통해 세금을 탈루한 혐의가 있는 경우, ④ 기업자금을 빼돌려 이를 기업주 등 개인이 착복하였거나 개인 재산증식에 이용한 혐의가 있는 경우, ⑤ 국제거래 및 역외거래를 이용하여 세금을 탈루하였거나 기업자금을 불법으로 해외에 빼돌린 혐의가 있는 경우, ⑥ 사전통지시 거래상대방 또는 제3자와 담합의 우려가 있는 경우, ⑦ 제1호부터 6호까지의 규정에 준하는 사유로 조사 목적을 달성하기 어렵다고 인정되는 경우를 규정하고 있다.

나) 구체적 판단

앞서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 서울지방국세청장은 원고에 대한 세무조사대상 선정 여부를 검토하는 단계에서, 이 사건 사업과 관련하여 원고의 이 사건 공동투자자들에 대한 원천징수 신

고내용을 분석한 결과 원고가 국세기본법상 특수관계인인 주주, 대표이사 등으로부터 차입한 금액에 대해 이자비용을 과다 지급한 혐의가 있다고 보았으나 차입기간, 이자율 등을 알 수 있는 구체적인 자료는 확보하지 못한 상황이었고 실제로 이 사건 투자계약서도 미리 제출되지 않았기에 원고에 대한 세무조사개시 당일에서야 확보할 수 있었던 점, 이와 같이 특수관계인 간 거래로서 부정한 방법에 의한 조세 탈루 혐의가 있어 이를 조사하는 데에는 통상적으로 거래 관련 자료를 신속하게 확보할 필요가 있는점, 그런데 원고에 대한 세무조사 개시 경위 및 원고와 이 사건 공동투자자들 간의 관계 등에 비추어 볼 때 만약 원고에 대한 세무조사 사전통지가 있었다면 원고와 이 사건 공동투자자들이 허위 소비대차계약서를 작성하는 등 관련 자료들을 은닉·변조할 가능성이 없다고 단정하기는 어려워 보이는 점, 서울지방국세청장은 세무조사 사전통지를 생략하는 대신 세무조사를 개시하면서 원고에게 별지 2 기재와 같은 통지를 하였는데 이는 국세기본법 시행규칙 별지 제54호의2 서식 및 그에 따른 조사사무처리규정상 서식³⁾에 의한 것인 점, 비록 위 서식은 세무조사 사전 통지서(국세기본법 시행규칙 별지 제54호 서식)의 내용에서 ⁠“세무조사를 하기 앞서 사전통지를 하고 있으나 귀하(귀사)에 대해서는 국세기본법 제81조의7 제1항 단서에 따라 세무조사 사전통지를 하지아니하였습니다.”는 내용만 추가된 정도이고 원고가 지적하는 바와 같이 세무조사 사전통지 생략 이유에 대해서 상세히 설명하지는 않고 있으나, 위 사전 통지서상 사전통지를 생략한 법적 근거로 들고 있는 국세기본법 제81조의7 제1항 단서의 규정내용을 통해 ⁠‘사전통지를 하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없다고 인정되어’ 사전통지를 하지 아니하였음을 충분히 이해할 수 있어 서울지방국세청장이 법령에 규정된 서식에 따라서 한 별지 2 기재 세무조사통지가 위법하다고까지 할 수는 없는 점 등을 종합하면, 서울지방국세청장이 원고에게 사전통지를 하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없었을 것으로 보여 구 국세기본법 제81조의7 제1항 단서에 따라 원고에 대한 세무조사의 사전통지는 적법하게 생략되었다고 할 것이고, 그 밖에 세무조사통지와 관련하여 어떠한 절차적 하자가 있다고 인정하기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

2) 실체적 하자 주장에 관하여

앞서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 고려하면, 원고는 이 사건 공동투자자들 중 나NN, 참CC을 제외한나머지 5인의 공동투자자들(이하 ⁠‘이 사건 나머지 공동투자자들’이라 한다)과는 달리 원고의 운영에 실질적으로 참여한 나NN, 참CC에 대하여 원고에 유보된 이익을 분여할 목적으로 이 사건 분배금을 지급한 것으로 보이고, 이러한 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

가) 원고의 이 사건 사업과 관련한 사업부지·신탁사·SS타워 신축공사 시공사 등 선정, 분양가 책정, 이익금 배분 및 지급 등 이 사건 사업 및 원고의 경영상 중요한안건에 대한 의사결정을 누가 하였는지에 관하여, 나NN은 원고의 공동대표였던 김YY과 함께 결정하였다고 진술하고, 원고의 다른 공동대표였던 조MM은 ⁠(자신이 공동대표임에도 불구하고) 그러한 의사결정권자가 누구인지 잘 몰랐으나 나중에 나NN과 김YY이 함께 결정한 것으로 들었단 취지로 진술하였으며, 김YY은 참CC의 고문인 나NN과 참CC이 결정하였다고 진술하였다.

이러한 진술 내용에 더하여 김YY, 조MM은 공동대표이사임에도 무보수였던반면 나NN은 원고로부터 급여를 지급받고 있었던 점, 이 사건 투자계약서에는 ⁠“본 사업에 관한 모든 의사 결정은 나NN과 참CC 대표 김YY이 협의 후 결정하며, 나NN이 최종 결정하여 진행한다.”는 계약조건이 존재하는 점, 이 사건 투자계약에 따른 투자이익금 지출결의서 내 원고의 대표이사 란에도 나NN이 날인하는 등 나NN이 최종 결재하여 이 사건 공동투자자들에 대한 투자이익금을 지급한 점 등을 종합하여 보면, 나NN은 원고의 실질적 대표로서 참CC과 함께 원고의 중대한 경영사항에 대한 의사결정을 하고 이 사건 사업 전반을 주도한 것으로 보인다.

나) 이 사건 투자계약에 따르면 원고는 이 사건 나머지 공동투자자들에게 이 사건 사업의 성패와 관계없이 일정기간이 경과한 후 투자원금 반환을 보장하고 투자이익금 명목으로 사전에 확정된 금액(투자금 상당의 정산금)을 지급하기로 하였다. 이러한 이 사건 공동투자자들의 원고에 대한 금전 채권의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 나머지 공동투자자들은 원고 입장에서 자금대여자 또는 그와 유사한 지위로 평가할 수 있고, 원고가 이 사건 나머지 공동투자자들에게 지급한 투자이익금 명목의 금원은 이자비용으로서 손금에 산입된다고 볼 여지가 충분히 존재한다.

반면 나NN과 참CC은 이 사건 사업에서 손실이 발생하는 경우 각각 80%와 20%의 비율로 책임을 지고, 이 사건 사업에서 이익이 발생하는 경우 ⁠‘이 사건 나머지 공동투자자들에 대한 정산 후 세후 이익금’을 각각 80%와 20% 비율로 분배받기로 약정하였는바, 나NN과 참CC이 이 사건 나머지 공동투자자들과 동일한지위에 있다거나 원고가 나NN과 참CC에 지급한 투자이익금 명목의 금원이 이자비용이라고 평가하기는 어려워 보인다.

따라서 피고가 ⁠‘원고가 나NN과 참CC에 지급한 투자이익금 명목 금원의 성격’과 ⁠‘원고가 이 사건 나머지 공동투자자들에게 지급한 투자이익금 명목 금원의 성격’을 달리 본 데에는 합리적인 이유가 존재한다.

다) 원고는 2015 사업연도부터 2020 사업연도까지 기간 중 2017 사업연도를 제외하고는 모두 결손이 발생하여 법인세를 부담하지 않은 점, 원고 발행주식 중 과반수를 보유한 주주인 조MM은 이 사건 사업 진행을 위해 원고 발행주식을 취득하였으나 실제로는 원고의 주주로서 배당을 받을 의사는 없었고 이 사건 투자계약에 따른 투자이익금 정산만을 의욕하였다는 취지로 진술한 점, 김YY 역시 이 사건 투자계약에 따라 이 사건 사업 진행에 따른 이익금을 분배하는 것 외에 원고의 주주에게 배당할 계획은 없었다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 사업에 따른 이익금 상당액을 원고의 경영에 실질적으로 참여한 나NN과 참CC에 지급함으로써 원고의 주주에게 별달리 배당금을 지급하지 않고 원고의 결손 발생으로 법인세를 상당부분 부담하지도 않게 되었다고 볼 것이어서, 피고가 원고의 나NN과 참CC에 대한 이 사건 분배금 지급을 구 법인세법 제19조 제1항에 따라 손금에 산입되지 않는 잉여금의 처분으로 본 것은 타당하다고 보인다.

라) 원고는 이 사건 투자계약의 실질이 익명조합계약이고 이 사건 공동투자자들이 익명조합원에 해당하며 이 사건 공동투자자들에게 분배한 ○○억 원 모두 원고의 손금에 해당한다는 취지로 주장하나, 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 익명조합약정이라 할 수 없는바(대법원 1962. 12. 27. 선고 62다660 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 나머지 공동투자자들이 이 사건 사업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 일정액을 지급받기로 한 이상 이 사건 투자계약을 익명조합계약이라 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마) 원고는 예비적으로, 피고가 이 사건 처분에 따라 손금불산입한 이 사건 분배금 중 나NN의 투자원금 00억 000만 원 및 참CC의 투자원금 0억 원 합계 00억 000만 원에 해당하는 부분은 이 사건 나머지 공동투자자들에 대한 투자이익금과 마찬가지로 손금에 반영되어야 한다는 취지로도 주장하나, 애초에 이 사건 처분에 따라 손금불산입된 이 사건 분배금은 나NN과 참CC이 반환받은 투자원금이 아니고 투자이익금 명목으로 추가로 지급받은 돈이므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이

판결한다.

1) 문답서 자체에 일부 오기가 있는 경우에도 그대로 인용하였다. 이하 같다.

2)  동 조 제3호에서는 사전통지를 생략할 경우 세무조사통지서에 포함될 사항으로 ⁠‘그 밖에 대통령령으로 정하는사항’을 규정하고 있으나, 국세기본법 시행령에서는 이에 관하여 별달리 규정하지 않고 있다.

3) 국세기본법 시행규칙 별지 제54호의2 서식과 비교하여 ⁠‘조사제외대상’, ⁠‘부분조사 범위’란의 순서가 서로 바뀌어 있을 뿐 그 내용은 모두 동일하다.

출처 : 서울행정법원 2022. 09. 02. 선고 서울행정법원 2021구합64436 판결 | 국세법령정보시스템