[주 문]

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

[이 유]

가. 사업체의 설립과 토지 분할 등

1) 원고는 2000. 3. 24. 개인 사업체인 ⁠‘○○주택개발’을 설립하였다. 그 사업체의 업태는 ⁠‘건설’, 종목은 ⁠‘건축공사․토목공사․인테리어공사’로 되어 있다.

2) 원고는 2000. 4. 10. ⁠(분할 전) 서울 종로구 ○○동 ○○○-6 대 13,835㎡를 취득하였다.

3) 그 대지는 2006. 11. 13.경 같은 동 ○○○-6, ○○○-36 내지 ○○○-54 총 20필지로 분할되었다(이하 분할 전후의 대지를 통틀어 ⁠‘이 사건 각 대지’라 한다).

나. 경매의 개시

이 사건 각 대지의 근저당권자였던 한국자산관리공사는 2012. 6. 1. 이 사건 각 토지에 관하여 임의경매개시를 신청하였다. 이에 따라 2012. 6. 4. 경매개시결정이 있었다(서울중앙지방법원 2012타경○○. 이하 ⁠‘이 사건 경매절차’라 한다).

다. 이 사건 각 대지의 매도

원고는 이 사건 경매절차가 진행 중이던 2013. 9. 25. 이 사건 각 대지를 매매대금 300억 원으로 정해 △△△△△ 주식회사(이하 ⁠‘△△△△△’이라 한다)에 매도하였다(이하 이와 같은 양도 행위를 ⁠‘이 사건 계쟁 양도’라 한다).

라. 세금에 관련된 처분의 전후 경과 등

1) 원고는 2013. 11. 30. 피고에게 구 소득세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제1항에 따라 이 사건 계쟁 양도에 따른 양도소득세는 6,571,883,470원이라는 취지가 담긴 양도소득 과세표준 예정신고를 하였다(실제 양도소득세를 납부하지는 않았다).

2) 피고는 2014. 4. 11. ~ 2011. 4. 30. 사이에 원고에 대한 양도소득세 실지조사를 실시하였다. 피고는 2014. 7. 1. 원고에게 양도소득세 4,694,692,770원을 추가로 결정․고지하였다.

3) 원고는 2018. 10. 1. 피고에게, 누락된 필요경비를 반영하고 사업용 토지에 대한 장기보유특별공제를 적용하여 달라고 주장하면서 경정을 청구하였다.

4) 피고는 2018. 12. 28. 원고의 주장 중 사업용 토지에 대한 장기보유특별공제 주장을 받아들여, 양도소득세 약 38억 원을 감액하는 경정처분을 하였다.

5) 원고는 2019. 4. 15. 다시 피고에게, 이 사건 계쟁 양도로 인한 소득은 양도소득이 아니라 사업소득에 해당한다고 주장하면서, 양도소득 과세표준 예정신고서에 기재된 세액을 취소해 달라는 취지의 경정을 청구하였다(갑 제10호증).

6) 피고는 2019. 6. 5. 이 사건 계쟁 양도로 인한 소득은 사업소득에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 경정청구를 기각하는 처분을 하였다(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다).

7) 원고는 2019. 6. 28. 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판을 청구하였지만, 2020. 8. 10. 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 ~ 4호증, 갑 제9, 10, 33, 40호증, 을 제2호증, 을 제7 ~ 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 원고의 주장 요지

원고는 이 사건 각 대지를 취득한 다음, 그 개발을 위해 건축허가를 받았다. 원고는 이 사건 각 대지를 분할하고 분할된 대지들에 대한 건축허가를 신청하는 한편, 설계회사․건설회사와 도급(용역)계약을 체결했다. 원고는 그 사업상 목적으로 이 사건 각 대지 외에 서울 ○○구 ○○동 1-○○○ 대 560㎡(이하 ⁠‘○○동 대지’라 한다)를 취득하거나, 이 사건 각 대지 중 일부를 김○○에게 매각하기도 했다. 하지만 원고가 그 과정에서 개발비용과 소송비용, 이자 등의 지출로 막대한 부채를 지게 되었다. 결국 이 사건 경매절차가 개시되자, 원고는 2013. 9. 25. 이 사건 각 대지를 △△△△△에 매각했다.

이처럼 원고는 부동산매매업자 내지는 건설업자로서 이 사건 각 대지의 건축허가를 받는 등 오랫동안 노력하여 이 사건 각 대지를 개발해 왔다. 다만 이 사건 각 대지 지상에 건물 신축공사를 하던 중, 재정난 등의 사정 때문에 이 사건 각 대지를 제3자에게 부득이 매도했다. 이 사건 계쟁 양도는 건설업이나 부동산매매업 등 사업의 일환으로 보아야 한다. 이로 인한 소득은 사업활동에 의해 발생한 사업소득이므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

4. 관계 법령

별지 기재와 같다.

5. 인정되는 사실관계

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제7 ~ 19호증, 갑 제21, 22, 30, 37, 40, 56, 64, 69 ~ 72호증, 을 제2, 4, 5, 6, 13, 17호증(가지번호 있는 경우, 각 가지번호를 포함한다)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의해 인정할 수 있다.

가. 원고는 2000. 4. 10. 경매를 통해 이 사건 각 대지를 취득하였다. 이 사건 각 대지는 1971. 6. 25. 도시계획시설(학교용지)로 결정되었는데, 원고가 취득할 때까지 별다른 시설이 설치되지 않은 상태였다.

나. 원고는 2002. 12. 4. 서울특별시장에게 이 사건 각 대지에 관한 도시계획시설결정 해제를 신청하였으나, 거부되었다. 이에 원고는 서울특별시장을 상대로 이 사건 각 대지에 관한 도시계획시설결정 해제 거부처분의 취소 등을 구하는 소송을 제기하였지만, 수소법원은 소를 각하하는 판결을 선고했다[서울행정법원 2002구합○○(확정)].

다. 원고는 2006. 6. 23. 종로구청장으로부터 이 사건 각 대지 지상에 단독주택 1동(건축면적 : 303.88㎡)을 신축하기 위한 건축허가를 받았다.

라. 앞서 본 대로 원고는 총 20필지로 이 사건 각 대지를 분할한 뒤 2006. 11. 23. 분할 후 대지 중 5필지를 대상으로 종로구청장에게 추가 건축허가를 신청했다. 하지만 그 신청은 2006. 12. 20. 반려되었다. 원고는 2009. 1. 29. 종로구청장에게 분할 후 토지 중 이미 건축허가를 받은 1필지를 제외한 나머지 19필지에 대하여 추가 건축허가를 신청했지만, 서울특별시장이 지구단위계획안을 수립 중이라는 이유로 허가 여부의 결정이 계속 지연되었고, 결국 이 사건 각 대지의 양도 당시까지 이 사건 각 대지에 대한 추가 건축허가를 받지 못했다.

마. 종로구청장은 2009. 6. 5. 이 사건 각 대지에 관해 도시계획시설(학교) 변경(폐지)예정임을 공고하였다(서울특별시 종로구 공고 제2009-○○○호). 그리고 서울특별시장은 2009. 8. 27. 도시계획시설(학교) 변경(폐지) 결정을 고시하였다(서울특별시 고시 제2009-○○○호).

바. 한편 원고는 2004. 5. 13. ○○동 대지를 취득하였다. ○○동 대지에 관해서는 2010. 5. 28. 수탁자 ○○○신탁 주식회사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 아울러 원고는 2011. 4. 28. 이 사건 각 대지 중 일부(단독주택지 A-9번 필지)를 김○○에게 1,636,215,000원에 매각하는 매매계약을 체결하였다.

사. 원고는 2012. 1. 13. 종로구청장에게 2006. 6. 23.자로 건축허가를 받은 단독주택의 신축공사에 관하여 착공신고를 마친 다음 벌목 작업을 일부 개시하였다. 다만 실제 주택공사 단계로 나아가지는 못했다.

아. 앞서 본 대로 2012. 6. 4. 이 사건 경매절차가 개시되었는데, 당시 이 사건 각 대지에는 총 60여 건에 달하는 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다. 그중 상당수는 주식회사 한국○○은행, 주식회사 ○○은행, 주식회사 ○○○○○저축은행 등 금융기관이 채권 담보 목적으로 설정한 것이었다. 근저당권자인 한국자산관리공사에 이전된 피담보채권 액수만 하더라도 약 279억 원에 달하였다.

자. 원고는 이 사건 경매절차 진행 중이던 2013. 9. 25. ○○주택개발의 유일한 자산인 이 사건 각 대지를 대금 300억 원에 △△△△△에 매각하였다(이 사건 계쟁 양도).

원고는 2014. 1. 9. 사업부진을 이유로 ○○주택개발의 폐업을 신고하였다.

6. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

위 인정사실과 증거들을 종합하면, 원고가 이 사건 계쟁 양도를 통해 얻은 소득은 건설업 또는 부동산매매업 등의 ⁠‘사업’으로 인한 소득이 아니라 ⁠‘양도소득’의 일종이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 계쟁 양도에 대해 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법이 정하는 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는, 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 방법 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 이를 가려야 한다(대법원 1985. 12. 10. 선고 85누442 판결 참조). 그 판단을 할 때에는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 등 참조).

나. 원고는 ○○주택개발을 설립하고 ⁠‘건설업’을 종목으로 하는 사업자등록을 했다.

하지만 2006. 6. 23.자 건축허가를 받은 외에 추가 건축허가는 받지 못했다. 그 허가에 기해 벌목 작업 등 단독주택의 공사에 착수했지만, 더 이상의 공사 진척은 이루어지지 않았다. 결국 ⁠‘건설업’에 해당하는 사업활동의 객관적 표지로는, 단독주택 1채에 대한 공사 착수의 사실만 인정될 뿐이다. 이러한 사정만을 들어, 원고의 경제활동이 계속적․반복적으로 이루어져 온 ⁠‘건설업’에 해당한다고 인정하기에는 부족하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 계쟁 양도로 얻은 소득이 구 소득세법 제19조 제1항 제6호에서 말하는 ⁠‘건설업에서 발생하는 소득’이라고 볼 수 없다. 원고는 공사도급계약 및 설계용역계약 등의 체결, 도시계획시설결정 해제 거부처분 취소 소송의 제기, 분양대행사의 선정 등을 거론하지만, 이러한 사정들을 더해 보더라도 마찬가지이다.

다. 한편 구 소득세법 제19조 제1항 제12호는 ⁠‘부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득’을 사업소득으로 본다. 원고는 이 사건 계쟁 양도를 비롯한 자신의 경제활동이 ⁠‘부동산업’의 일종인 부동산매매업(부가가치세법 시행규칙 제2조 제2항 제1호가 정하는 ⁠‘주거용 또는 비거주용 건축물 및 그 밖의 건축물을 자영 건설하여 분양․판매하는 경우’)이라는 취지로도 주장한다.

1) 그런데 원고가 이 사건 각 대지 외에 ○○주택개발의 사업과 관련된 자산을 취득한 사례는 드물다. ○○동 대지의 경우가 유일한데, 그마저도 원고의 부채 등을 담보하기 위해 다수의 ⁠(가)압류, 근저당권, 지상권 등의 등기가 설정되었다가 2010년에는 신탁계약에 따라 그 소유권이 ○○○신탁 주식회사로 넘어갔다. 이와 같은 사정만으로, 원고의 경제활동에 대해 계속성․반복성이라는 요건이 충족되었다고 보기는 힘들다.

2) 이 사건 각 대지의 일괄 양도에 앞서, 원고가 김○○에게 이 사건 각 대지 중 일부를 매각하는 내용의 매매계약 체결이 있었다. 하지만 김○○과의 분쟁 때문에 계약금 외에는 그 매매대금을 받지 못한 것으로 보인다. 그와 같이 원고의 경제활동 과정을 통틀어 의미 있는 매출 내지 판매에 해당하는 것으로, 위 매매계약 체결에 따른 매매대금(계약금) 외에 다른 표지를 발견하기 어렵다.

3) 한편 원고는, ○○주택개발의 사업과 관련해 다액의 비용을 지출했다면서 갑 제69 ~ 72호증 등의 증거를 내세운다. 하지만 이는, 원고가 주택 등의 신축․판매를 목적으로 장기간에 걸쳐 거액의 비용을 지출했다는 것 이상의 의미를 가질 수 없다.

4) 결국 이 사건 계쟁 양도를 별론으로 하면, 위 매매계약 외에 부동산을 판매했다고 볼 만한 자료를 찾기 어렵다. 사업자등록 시점부터 폐업신고 사이의 기간 동안 종합소득세 신고가 없었다거나, 부가가치세 신고가 한 차례(271,000원)에 불과하다는 사정은, 그 당연한 귀결이다. 이 사건 각 대지와 ○○동 대지를 제외하면 부동산을 취득했다고 볼 만한 자료도 눈에 띄지 않는다. 이러한 상황에서, 위와 같은 객관적․가시적 표지를 무시한 채 원고가 장기간에 걸쳐 ⁠‘부동산매매업’의 실현을 위한 준비활동을 해 왔다거나, 세무서에 매년 무실적 보고를 했다거나, 그 과정에서 많은 비용을 들였다는 사정 등을 들어 계속적․반복적인 사업활동을 한 것으로 평가할 수는 없다. 원고가 주장하는 위와 같은 사정들을 모두 고려하더라도, 10년이 넘는 기간 동안에 원고의 부동산 취득 또는 판매 횟수가 각 1 ~ 2회에 불과한 이상, 계속성․반복성을 가진 사업활동이라고 보는 것은 무리이다.

라. 사업 종료 단계에서 사업용 자산을 매각해 청산하는 행위라고 하여 무조건 계속성․반복성을 부정할 것은 아니다. 제조업자가 제조행위를 폐지한 후 원료의 매각처분

에 의해 생긴 소득이 소득세법상 사업소득이라는 취지로 판시한 일본 최고재판소의 판례도 있다. 하지만 이러한 법리는 어디까지나, 당해 양도행위를 포함하여 양도인의 경제활동 전체 기간 및 관련 경제활동 전반에 걸쳐 사업의 계속성․반복성이 인정된다는 전제에서, 폐업 단계에서의 청산에 해당하는 거래라고 하여 사업성을 섣불리 부정해서는 안 된다는 취지로 보아야 한다. 위 나, 다.항에서 보듯이 이 사건 계쟁 양도를 포함해 10여 년 동안 원고가 보유했던 부동산 전반에 걸쳐 살펴보아 그 사업의 계속성․반복성을 인정할 수 없는 이상, 이 사건 계쟁 양도로 원고가 얻은 소득이 부동산매매업으로 인한 사업소득에 해당한다고 볼 수는 없다.

7. 결론

원고의 청구는 받아들일 수 없어 기각해야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 같다. 그

러므로 원고의 항소를 기각하기로 한다.