모욕죄로 고소하거나, 반대로 고소를 당한 경우 가장 먼저 확인해야 할 것이 바로 공연성(公然性) 요건입니다. 형법 제311조가 규정하는 모욕죄는 공연히 사람을 모욕한 때에만 성립하며, 이 공연성이 인정되지 않으면 구성요건 자체가 충족되지 않습니다. 아래 7가지 핵심 포인트를 하나씩 점검해 보시기 바랍니다.
공연성 요건 체크리스트 7가지
1 발언 장소에 불특정 또는 다수인이 있었는가
공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미합니다. 반드시 실제로 여러 사람이 들었을 필요는 없고, 들을 수 있는 가능성만으로도 충분합니다. 예컨대 사무실 내 직원 5~6명이 있는 공간에서의 발언은 공연성이 인정될 가능성이 높습니다.
2 1대1 대화였다면 '전파가능성'이 있었는가
대법원 판례는 상대방이 1명뿐이더라도 그 사람이 불특정 다수에게 내용을 전파할 가능성이 있다면 공연성을 인정하고 있습니다. 이를 전파가능성 이론이라 합니다. 다만 전파가능성은 구체적 사정을 종합하여 판단하므로, 단순히 1명에게 말했다는 사실만으로 곧바로 인정되지는 않습니다.
3 상대방이 비밀을 지킬 특별한 관계에 있었는가
듣는 사람이 배우자, 변호사, 성직자 등 비밀을 유지할 의무 또는 관계가 있는 경우에는 전파가능성이 부정될 수 있습니다. 실무에서는 부부 사이의 대화, 변호사와 의뢰인 간 상담 등에서 공연성이 부정된 사례가 존재합니다. 다만 친구나 직장 동료 관계 정도로는 비밀유지 관계로 보기 어렵습니다.
4 온라인 게시글이나 메시지의 경우 접근 범위는 어떠한가
인터넷 카페 게시판, SNS 공개 게시물, 유튜브 댓글 등은 불특정 다수가 열람할 수 있으므로 공연성이 비교적 쉽게 인정됩니다. 반면 카카오톡 1대1 채팅은 전파가능성을 별도로 입증해야 하고, 비공개 단체 채팅방(3인 이상)은 참여 인원 수와 성격에 따라 공연성 판단이 달라집니다.
5 단체 채팅방이나 그룹 대화의 참여 인원 수는 몇 명인가
3명 이상이 참여하는 단체 채팅방에서의 모욕적 발언은 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태에 해당하여 공연성이 인정됩니다. 실무상 카카오톡 단체방 4~5명 규모에서도 공연성이 긍정된 사례가 다수 있습니다. 참여자 수가 많을수록 공연성 입증은 용이해집니다.
6 피해자가 특정될 수 있는가
공연성과 별개이지만, 실무에서 함께 검토해야 하는 사항입니다. 모욕 발언의 대상이 누구인지 제3자가 알 수 있어야 모욕죄가 성립합니다. 이름을 직접 거론하지 않더라도 맥락상 피해자가 누구인지 충분히 추론 가능하면 특정성이 인정됩니다.
7 공연성을 뒷받침할 증거를 확보하고 있는가
고소를 준비하는 입장이라면, 공연성을 입증할 객관적 증거가 핵심입니다. 온라인의 경우 게시글 스크린샷(URL, 날짜, 조회수 포함), 단체 채팅방 대화 캡처 및 참여자 목록이 필요합니다. 오프라인의 경우 목격자 진술서, CCTV 영상, 당시 현장에 있던 사람의 인적사항 등을 미리 정리해 두어야 합니다.
공연성이 부정되는 대표적 사례 정리
위 체크리스트를 역으로 살펴보면, 다음과 같은 상황에서는 공연성이 부정될 가능성이 높습니다.
- 완전한 밀실에서 당사자 2인만 대면한 경우로서, 듣는 사람이 비밀유지 관계에 있는 때
- 1대1 비공개 메신저 대화에서 전파가능성을 인정할 구체적 사정이 없는 때
- 발언 내용이 특정인에 관한 것이 아니어서 전파의 실익이 없는 때
다만 이러한 판단은 개별 사안의 구체적 정황에 따라 달라지므로, 공연성이 없다고 단정하기보다는 전체적인 맥락을 종합적으로 검토하는 것이 바람직합니다.
핵심 요약
- 모욕죄의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미한다
- 1대1 대화도 전파가능성이 있으면 공연성이 인정될 수 있다
- 비밀유지 관계가 인정되면 전파가능성이 부정될 수 있다
- 온라인 공개 게시물은 공연성 인정이 용이하고, 비공개 1대1 채팅은 별도 입증이 필요하다
- 3인 이상 단체 채팅방은 공연성이 긍정되는 경우가 많다
- 고소 시 공연성 입증 증거(스크린샷, 목격자 진술 등)를 사전에 확보해야 한다
