요지

조세특례제한법에 따라 부가가치세 납부의무가 면제되는 국민주택 건설용역에 해당하는 국민주택인지 여부는 주택의 규모가 주택법에 따른 국민주택 규모 이하인지 여부에 따라 판단기준이 달라지는데, 이 사건 건물은 주택법에 따른 국민주택 규모를 초과하므로 국민주택에 해당하지 아니함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고(반소피고) 및 피고(반소원고)의 본소에 관한 항소를 모두 기각한다.

2. 이 법원에서 확장한 피고(반소원고)의 반소청구를 포함하여 제1심 판결 중 반소청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 3,---,---원과 이에 대하여 2022. 1. 28.부터 2022. 11. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.

3. 소송 총비용은 본소, 반소를 통틀어 10%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

4. 제2의 가항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지 및 항 소 취 지

1. 청구취지

가. 본소: 피고(반소원고, 이하 ⁠‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ⁠‘원고’라고만 한다)에게 6-,---,---원 및 이에 대하여 2018. 6. 1.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 반소: 원고는 피고에게 17-,---,---원 및 이에 대하여 2022. 1. 17.자 반소 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 이 법원에서 반소 청구취지를 확장하였다).

2. 항소취지

가. 원고

1) 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2-,---,---원과 이에 대하여 2018. 6. 1.부터 2020. 3. 2.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2) 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각한다. 나. 피고

1) 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다. 2) 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 피고 패소 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 13-,---,---원과 이에 대하여 2022. 1. 17.자 반소 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 당심 판결 선고일까지는¹⁾ 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 이 법원에서 반소 청구취지를 확장하였는바 반소 항소취지도 이에 따라 변경된 것으로 본다).

이 유

본소와 반소를 함께 본다.

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결이유 중 ⁠“1. 기초사실” 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

가) 공사도급계약을 체결하기 위해서는 신축할 건물의 설계도면이 있어야 하는바, 원고가 이 사건 계약을 체결하기 약 2개월 전인 2017. 1. 17.경 피고로부터 지급받은 --,---,---원은 설계비 및 감리비 명목으로 지급된 것이고, 원고가 2017. 12. 29. 피고로부터 지급받은 10,---,---원은 수도, 가스, 전기 시설의 인입비용으로 지급된 것으로서 이 사건 공사대금에 포함되지 않는다. 피고는 원고에게 이 사건 공사대금 중 56-,---,---원을 지급함으로써 결국 이 사건 공사대금으로 53-,---,---원(= 56-,---,---원 - 30,---,---원)만을 지급한 것이므로, 나머지 공사대금 --,---,---원을 지급할 의무가 있다. 또한 피고는 원고에게 부가가치세를 지급하기로 약정하였고, 원고가 발행한 세금계산서의 부가가치세 합계액은 57,---,---원이다. 그런데 원고가 피고에게 이 사건 건물의 하자보수비로 8,6--,---원을 지급하여야 하므로, 피고는 원고에게 공사대금 등 잔액에서 위 하자보수비를 공제한 나머지인 6-,---,---원(= 공사대금 잔액 --,---,---원 + 부가가치세 57,---,---원 - 하자보수비용 8,6--,---원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 한편, 원고는 피고의 요구에 따라 이 사건 건물의 사용승인 후 이 사건 건물 옥탑의 층고를 1m 높게 시공하였고, 옥상에 텃밭을 설치하였으며, 외벽에 차면시설을 설치하고, 이 사건 건물에 CCTV, 냉장고, 세탁기, 싱크대, 인덕션, 에어컨, TV 등을 추가로 설치하여 주었고, 1층부터 3층까지 방실에 각 싱크대를 설치하였으며, 건물명이 기재된 간판도 설치하였다. 또한 이 사건 건물의 외벽을 화강암과 징크패널로 마감하였고, 이 사건 건물 4층부터 옥탑까지 목재계단을 추가로 설치하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 공사에 따른 추가공사대금으로 합계 17-,---,---원을 지급할 의무가 있으므로, 예비적으로 원고의 위 추가공사비 채권과 피고의 반소청구채권을 대등액의 범위 내에서 상계한다.

2) 피고의 주장

가) 원고와 피고는 이 사건 계약 체결 당시 공사대금의 증감이 없는 것으로 약정하였으므로 설계비와 감리비, 인입비용은 모두 공사대금에 포함되는데, 피고가 이미 원고에게 공사대금 55-,---,---원을 모두 지급하였으므로, 원고는 피고에게 초과하여 지급받은 인입비 10,---,---원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

나) 원고가 이 사건 계약에 따라 엘리베이터를 설치하여야 함에도 이를 설치하지 아니하였으므로 그에 따른 차액인 3-,---,---원을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이 사건 건물에 발생한 하자보수비 8,6--,---원을 지급할 의무가 있다.

다) 원고 대표이사의 남편인 BBB이 실제로 이 사건 공사를 진행하였는데, 그 과정서 2018. 5. 30. 피고에게 상해를 가하였는바, 원고는 BBB의 사용자로서 피고에게 손해배상금 5,---,---원(= 치료비 1,---,---원 + 위자료 3,---,---원)을 지급할 의무가 있다.

라) 원고와 피고는 이 사건 계약 당시 시공면적 약 116평(≒ 115.97평), 평당 공사대금 4,8--,---원(부가가치세 포함)을 기준으로 공사대금을 정하여 이 사건 공사대금을 55-,---,---원(≒ 55-,---,---원 = 약 116평 × 4,8--,---원)으로 약정하였는데, 원고가 실제로 허가받아 공사한 면적은 1층 내지 4층 면적 합계 332.37㎡와 옥탑 면적 12.04㎡를 포함한 약 104평(≒ 344.41㎡ = 332.37㎡ + 12.04㎡)에 불과하므로, 원고는 피고에게 미시공한 부분에 대한 공사대금 5-,---,---원{= ⁠(116평 - 104평) × 4,8--,---원}을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

마) 원고는 이 사건 계약 체결 당시 피고에게 원룸으로 전세를 놓는 데 지장이 없도록 공사를 해 주겠다고 하였고, 이에 피고가 원고에게 설계 및 시공을 알아서 해달라고 하면서 이 사건 공사계약을 체결하게 된 것인데, 원고가 허가 없이 이 사건 건물에 취사시설을 설치하였으므로, 원고는 피고에게 취사시설을 철거하고 원상회복을 하는데 소요되는 비용 -,---,---원을 지급할 의무가 있다. 또한 원고는 임의로 설계도면과 달리 보일러의 위치를 변경하였으므로 이로 인한 수리비용 34,---,---원을 지급할 의무가 있다. 또한 원고가 약정한 시공면적 약 115.97평과 실제 시공한 면적의 차이에 해당하는 12.24㎡(3.70평)를 시공하지 아니하였으므로, 원고는 피고에게 미시공 면적에 대한 공사비용 19,---,---원을 지급할 의무가 있다.

바) 따라서 피고는 원고에 대하여 반소로써 위 합계 17-,---,---원²⁾(= 10,---,---원 + 3-,---,---원 + 8,6--,---원 + 5,---,---원 + 5-,---,---원 + -,---,---원 + 34,---,---원 + 19,---,---원)과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

나. 본소청구에 관한 판단

1) 설계감리비가 공사대금에 포함되는지 여부에 관한 판단

갑 제1, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 21, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고와 피고는 설계감리비용을 포함하여 이 사건 공사대금을 55-,---,---원으로 정하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 계약에 따른 공사대금 55-,---,---원을 모두 지급하였다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고는 2017. 1. 3. 건축사 CCC과 사이에 계약금액을 1-,---,---원으로 정하여 이 사건 건물에 관한 설계계약을 체결하고, 2017. 3. 29. 건축사 DDD과 사이에 계약금액을 6,---,---원으로 정하여 감리계약을 체결하는 등 건축주인 피고가 아니라 공사업자인 원고가 직접 설계계약 및 감리계약을 체결하였다.

② 원고 대표이사의 남편으로서 이 사건 공사를 수행한 BBB은 2017. 3. 15.경 현장소장 EEE으로 하여금 피고 명의의 도장을 만들고, 그 도장을 이용하여 피고 명의 위임장과 건축물설계 표준계약서(계약상대방: 건축사 CCC)를 작성하도록 하였는데, 피고는 이러한 BBB의 행위를 사문서위조 및 위조사문서행사죄로 고소하였으나(○○지방검찰청 ○○○○년 형제○○○○호), BBB은 ○○지방검찰청으로부터 2019. 9. 30. ⁠“BBB과 EEE의 진술 등을 토대로 이 사건 계약이 설계와 시공 모두를 위임한 포괄계약이었고, 그 위임 범위 내에서 BBB이 피고의 묵시적 동의를 얻어 문서를 작성하였다”는 이유로 불기소(혐의 없음) 결정을 받았다.

③ 원고가 위와 같이 설계계약 및 감리계약을 체결할 당시 피고에게 구체적인 사정을 설명하지 아니하였고 그 대금 등도 원고가 결정하였다.

④ 이 사건 계약서에는 공사금액은 증감이 없고 확정금액으로 시공사에서 모든 공사를 책임진다고 기재되어 있을 뿐 설계비나 감리비에 대하여 별도로 기재되어 있지는 아니하며, 설계비 및 감리비의 지급이 예정되어 있고 공사대금과 별도로 지급되어야 한다면 원고로서는 그 비용을 피고로 하여금 직접 지급하게 하거나(원고는 이 사건 공사계약 체결일로부터 2주가 경과한 2017. 3. 29.경부터 설계비 및 감리비를 지급하기 시작하였다) 이 사건 계약서에 그에 관한 내용을 기재하는 것이 일반적인 거래관념에 부합한다고 할 것임에도 이에 관한 아무런 기재가 없을 뿐 아니라, 이 사건 소 제기 전까지 원고가 피고에게 설계비나 감리비의 지급을 요구한 바도 없었던 것으로 보인다.

2) 부가가치세액 지급청구에 관한 판단

가) 부가가치세액 지급의무의 발생

갑 제1 내지 3호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 계약서 제4항 계약금액란에 ⁠“일금: 일금 --만원(55-,---,---원) 부가세 별도, 세금계산서 발행분만 지불한다”라고 기재되어 있는 사실, 원고가 이 사건 공사에 관하여 피고를 공급받는자로 하여 2017. 4. 6. 공급가액 22-,---,---원, 세액 2-,---,---원, 2017. 10. 2. 공급가액 --,---,---원, 세액 -,---,---원, 2017. 10. 10. 공급가액 2-,---,---원, 세액 2,---,---원, 2017. 10. 10. 공급가액 3--,---,---원, 세액 3-,---,---원의 각 세금계산서를 발행한 사실이 인정되므로, 피고는 원고에게 부가가치세액 합계 5-,---,---원(= 55-,---,---원 × 10%)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 부가가치세액 57,---,---원의 지급을 구하나, 앞서 본 바와 같이 설계감리비는 이 사건 공사대금에 포함된다고 봄이 타당하고, 달리 이 사건 공사대금이 55-,---,---원을 초과한다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서만 이유 있다).

나) 피고의 주장 및 이에 대한 판단

① 피고는, 이 사건 공사대금은 5--,---,---원인데, 부가가치세 10%인 5-,---,---원을 더하여 55-,---,---원으로 정한 것이므로 피고가 추가로 부가가치세를 부담하지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 계약상 공사대금은 55-,---,---원이고, 이 사건 계약서의 문언상 부가가치세는 별도로 지급하도록 명확히 기재되어 있으므로, 이 사건 공사대금에 부가가치세가 포함되어 있다는 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

② 다음으로 피고는, 원고가 피고에게 제공하는 용역은 ⁠‘국민주택 건설용역’에 해당하여 부가가치세가 면제되므로, 피고를 상대로 면제되는 부가가치세액 2-,---,---원의 지급을 구할 수는 없다는 취지로 주장한다.

 살피건대, 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호(이하 ⁠‘이 사건 면세조항’이라 한다)에 의하면 ’대통령령으로 정하는 국민주택‘의 공급에 대하여는 부가가치세가 면제된다. 그 위임에 따른 구 조세특례제한법 시행령(2021. 2. 17. 대통령령 제31444호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제4항 제1호는 위 ’대통령령으로 정하는 국민주택‘을 ’제51조의2 제3항에 규정된 규모 이하의 주택‘으로 규정하고 있고, 구 조세특례제한법 시행령 제51조의2 제3항은 위 규모를 ’주택법에 따른 국민주택 규모‘라고 정하면서 그 괄호 부분(이하 ’이 사건 괄호규정‘이라고 한다)에서 ’기획재정부령이 정하는 다가구주택의 경우에는 가구당 전용면적을 기준으로 한 면적을 말한다‘고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 조세특례제한법 시행규칙 제20조는 위 ’기획재정부령이 정하는 다가구주택‘을 ’건축법 시행령 [별표 1] 제1호 다목에 해당하는 것‘으로 정하고 있다. 그리고 주택법 제2조 제6호는 ’국민주택 규모‘를 ’주거의 용도로만 쓰이는 면적(이하 ’주거전용면적‘이라 한다)이 1호 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택(수도권정비계획법 제2조 제1호에 따른 수도권을 제외한 도시지역이 아닌 읍 또는 면 지역은 1호 또는 1세대당 주거전용면적이 100제곱미터 이하인 주택을 말한다)’으로 규정하고 있다. 한편 주택법령상 ’주택‘은 ’단독주택‘과 공동주택’으로 구분되는데, ⁠‘단독주택’에는 ⁠‘건축법 시행령 [별표 1] 제1호 나목에 따른 다중주택’과 ⁠‘건축법 시행령 [별표 1] 제1호 다목에 따른 다가구주택’이 포함된다(주택법 제2조 제1호, 제2호, 주택법 시행령 제2조 제2호, 제3호). 구 건축법 시행령(2017. 12. 12. 대통령령 제28471호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) ⁠[별표 1] 제1호 나목에 의하면, ⁠‘다중주택’은 ① 학생 또는 직장인 등 여러 사람이 장기간 거주할 수 있는 구조로 되어 있는 것, ② 독립된 주거의 형태를 갖추지 아니한 것(각 실별로 욕실은 설치할 수 있으나, 취사시설은 설치하지 아니한 것을 말한다), ③ 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적의 합계가 330제곱미터 이하이고 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3층 이하일 것의 요건을 모두 갖춘 주택을 말하고, 같은 호 다목에 의하면, ⁠‘다가구주택’은 ① 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것(다만, 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다), ② 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것, ③ 19세대(대지 내 동별 세대수를 합한 세대를 말한다) 이하가 거주할 수 있을 것의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

 위 각 규정에 의하면, 이 사건 괄호규정은 주택법에 따른 단독주택 중 ⁠‘다가구주택’ 만을 그 적용대상으로 하고 있으므로, 주택법에 따른 단독주택이 이 사건 면세조항의 ⁠‘국민주택’에 해당하기 위한 요건인 ⁠‘주택법에 따른 국민주택 규모 이하’인지 여부는 이 사건 괄호규정의 ⁠‘다가구주택’의 경우에는 ⁠‘가구당 전용면적’을 기준으로 판단하고, 그 외의 단독주택의 경우에는 ⁠‘주택의 전체 주거전용면적’을 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 위와 같이 주택법령에서 인용하고 있는 구 건축법 시행령은 단독주택 중 ⁠‘다중주택’과 ⁠‘다가구주택’의 요건을 분명하게 구분하면서 특히 ⁠‘다중주택’의 경우 각 실별로 취사시설을 설치할 수 없다고 규정하고 있는 점, ⁠‘다중주택’과 ⁠‘다가구주택’은 주차장법령에 따른 부설주차장의 설치기준에도 차이가 있는데, ⁠‘다가구주택’의 경우 공동주택에 준하여 그 설치기준의 적용을 받기 때문에 ⁠‘다중주택’에 비해 많은 주차대수의 부설주차장을 설치해야 하는 점 등을 종합하면, 이 사건 괄호규정의 ⁠‘다가구주택’은 특별한 사정이 없는 한 관련 법령에 따른 ⁠‘다가구주택’의 요건을 적법하게 충족하여 공부상 ⁠‘다가구주택’으로 등재된 건축물만 해당한다고 봄이 타당하다. 이와 달리 ⁠‘다중주택’으로 건축허가 및 사용승인을 받은 다음 용도변경의 허가 없이 각 실별로 취사시설을 설치함으로써 사실상 ⁠‘다가구주택’의 용도로 개조한 경우에는 이 사건 괄호규정의 ⁠‘다가구주택’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 면세조항의 적용과 관련하여 가구당 전용면적이 아닌 주택의 전체 주거전용면적을 기준으로 주택법에 따른 국민주택 규모 이하인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2020두42637 판결 참조).

 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2, 10호증의 각 기재에 의하면 이 사건 건물은 건축물 대장 및 허가도면상 1층은 근린생활시설, 2층부터 4층까지는 다중주택으로 건축허가 및 사용승인을 받은 사실이 인정되고, 이 사건 건물에 대한 용도변경 허가 없이 취사시설이 설치되었다고 하더라도 이 사건 건물이 다가구주택에 해당한다고 볼 수는 없으며, 이 사건 면세조항의 적용과 관련하여 주택의 규모가 주택법에 따른 국민주택 규모 이하인지 여부는 가구당 전용면적이 아닌 전체 주거전용면적을 기준으로 판단하여야 할 것인데, 이 사건 건물의 전체 주거전용면적은 267.91㎡(99.7㎡ + 99.7㎡ + 68.51㎡)로서 주택법에 따른 국민주택 규모의 상한인 85㎡를 초과함이 명백하므로, 이 사건 건물은 이 사건 면세조항의 ⁠‘국민주택’에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하므로, 이 사건 건물이 이 사건 면세조항의 ⁠‘국민주택’에 해당함을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

3) 소결론

따라서 피고는 원고에게 부가가치세액 상당의 공사대금 5-,---,---원에서 원고가 자인하는 하자보수공사비 8,6--,---원(강화마루 미시공, 옥상바닥 방수 마감불량, 벽체 균열, 304호 바닥 마감 불량, 3~4층 신발장 및 계단 창문 우수 유입, 1층 정화조 주변의 균열, 3~4층 벽체 도배 불량, 207호 출입문 개폐불량, 102호 곰팡이 발생)을 공제한 나머지 46,---,---원(= 5-,---,---원 – 8,6--,---원)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2018. 6. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2020. 4. 22.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 반소청구에 관한 판단

1) 인입비용 상당의 부당이득반환 청구에 관한 판단

갑 제6호증의 기재 및 이 법원의 서울특별시 ○○수도사업소, 주식회사 bbb, ccc에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 인입공사란 상수도․전기․가스 등을 사업구역 밖에서 사업구역 내로 끌어오기 위한 공사인 점, 이 사건 계약은 건물신축을 위한 도급계약으로서 원고로서는 건물을 신축하여 인도함으로써 일이 완성되는 것이고, 상수도․전기․가스 시설을 설치하는 것은 완성된 건물을 실제로 사용하기 위하여 필요한 점, 인입비용은 상수도․전기․가스 시설을 설치하는 기관에서 공사를 시행하고 그 대금을 정하는 것이어서 피고가 임의로 이를 정할 수는 없는 점, 원고는 가스 인입비용과 관련하여 시설분담금 명목으로 주식회사 bbb에 3--,---원(부가가치세 포함)을 지급한 점, 원고가 인입비용 등으로 상수도․전기․가스 시설을 설치하는 기관에 합계 10,---,---원을 지급한 후 피고에게 그 대금을 청구하여 피고로부터 위 10,---,---원과 공사대금 중 일부를 합한 9-,---,---원을 지급받은 점 등을 종합하면, 상수도․전기․가스 시설의 인입비용은 이 사건 공사대금과 별도로 지급하기로 약정한 것이라고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고는, 당초 존재하던 구건물에서 상수도․전기․가스를 사용하였으므로 따로 인입공사를 시행할 필요가 없었다고 주장하나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 신축건물과 기존건물의 급수관 관경에 따른 출수량이 같을 경우 인입공사를 하지 않으나 대다수의 신축건물은 기존건물 급수관경보다 더 많은 사용수량이 필요하여 인입관경을 확대하여 인입공사를 진행하는 점, 이 사건 공사를 시행하기 전 존재했던 구건물에는 배수관 40mm에 기존 인입관 15mm가 연결되어 있었으나 신축된 이 사건 건물에는 기존 인입관 15mm를 폐쇄하고 배수관 40mm에 신설 인입관 40mm를 연결한 점, 이 사건 공사를 시행하기 전 존재했던 구건물의 계약전력은 3kw(주택용 1개)였는데, 이 사건 건물 신축 이후 3kw(주택용 13개)에 대한 전기사용신청이 이루어져 계약전력이 42kw(주택용 14개)로 증가한 점, 이 사건 건물에 대한 가스 인입과 관련하여 시설분담금 3--,---원이 부과된 점 등에 비추어 보면, 상수도․전기․가스 시설의 인입공사는 이 사건 건물을 신축하면서 그 사용에 필요한 부분에 관하여 시행된 것으로 봄이 타당하므로 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 피고는 또한 원고가 인입비용을 지급하지 않으면 이 사건 건물에 가압류를 하거나 경매절차를 진행한다고 협박하여 피고가 어쩔 수 없이 인입비용을 지급한 것이라고 주장하나, 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 결국 원고가 상수도․전기․가스 시설의 인입비용을 추가로 지급받았음을 전제로 하는 피고의 주장은 이유 없다.

2) 엘리베이터 미시공에 따른 부당이득반환 청구에 관한 판단

갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 계약서에 ”엘리베이터는 현대로 시공한다“라고 기재되어 있는 사실은 인정하나, 이 사건 계약서에 계약조건으로 ⁠‘공사는 가설계된 도면에 준하고 최종도면은 허가도면으로 한다(허가시 변동사항 있을 수 있다)’라고 기재되어 있는 점, 이 사건 공사에 관한 가설계도면과 허가된 설계도면에 모두 엘리베이터가 표시되어 있지 않은 점, 이 사건 계약서에 ”공사금액은 증감이 없다“라고 정하여져 있어 별도로 공사대금을 감액할 수 없다는 취지로 기재되어 있는 점, 원고가 설계도면에 기재된 것 외에 상당한 범위의 추가공사를 시행하였으나 아래에서 보는 바와 같이 추가공사비를 인정하기 어려운 점 등을 고려하면, 원고가 엘리베이터를 미시공하여 피고에게 공사비 차액 상당의 손해를 입게 하였다고 인정하기는 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 시공면적의 감소로 인한 부당이득반환 청구에 관한 판단

갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 원고와 피고는 이 사건 계약 체결 당시 총 시공면적을 383.38㎡(115.97평)로 정한 사실은 인정되나, 평당 건축단가를 기준으로 이 사건 공사대금을 정하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 갑 제2, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제2종 일반주거지역에서의 건폐율 제한은 60%이고, 용적률 제한은 200%로 정하여져 있는데, 이 사건 건물의 건폐율은 59.95%, 용적률은 199.86%로 되어 있어 제2종 일반주거지역에서 적용되는 건폐율과 용적률 제한의 최대치에 가깝게 건축행위가 이루어진 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 실제로 시공한 면적이 383.38㎡에 미치지 못한다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 원고가 미시공 면적에 해당하는 공사비를 부당이득하였다고 인정하기는 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 하자보수비(취사시설 철거, 보일러 수리비, 미시공면적 공사비용) 청구에 관한 판단

갑 제15, 16, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고로부터 이 사건 공사 중 설비공사를 하도급 받았던 FFF는, 이 사건 공사 진행 중 피고가 수시로 이 사건 공사현장을 확인했고, 4층에 싱크대수전과 하수도관을 신설해 달라고 요청하여 시공하였다가 철거하였으며, 피고의 요청에 따라 2, 3층에 위치한 보일러실을 1층으로 이전하게 되었다고 진술하고 있는 점, 이 사건 공사 당시 골조공사를 맡았던 GGG도 피고가 이 사건 공사현장에 자주 왔고, 피고의 요청에 따라 옥탑의 벽을 높였다고 진술하고 있는 점, 이 사건 건물에 관하여 사용승인을 받은 후 원고가 보일러실을 이전하고 각 방에 취사시설을 설치하였는데, 건축주가 요구하지 아니한 시설공사를 시공사인 원고가 추가비용을 부담하면서 시행하는 것은 경험칙상 매우 이례적인 점 등에 비추어 보면, 원고는 피고의 요청에 따라 취사시설을 설치하고 1층에 보일러실을 설치하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고가 임의로 취사시설을 설치하고 보일러실을 이전하였음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고는 또한 시공면적이 감소됨에 따라 미시공면적 공사비용으로 1-,---,---원의 지급을 구하나, 이 사건 계약서에 기재된 시공면적과 실제로 시공한 면적의 차이에 관하여 원고에게 부당이득 반환의무가 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다만, 갑 제10, 17호증의 각 기재, 감정인 HHH의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사의 허가도면 중 기계설비 도면에 난방분배기를 각 방의 욕실 내부에 설치하도록 되어 있으나 실제 현황은 난방분배기가 설치되어 있지 않고 1층에 보일러를 모두 설치하고 각 방으로 난방배관을 연결한 상태이며, 난방분배기가 설치되어 있지 않아 각 방에서 난방제어 및 일상의 유지보수가 불가능한 상태이고, 1층 보일러실에도 난방분배기가 설치되어 있지 아니한 사실, 난방분배기 등의 설치비용 등으로 합계 2,---,---원이 소요되는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 피고에게 보일러실의 하자로 인한 손해배상금으로 2,---,---원을 지급할 의무가 있다.

5) 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단

민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ⁠‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2006다41471 판결 등 참조).

을 제18, 19, 23, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 대표이사의 남편인 BBB은 이 사건 공사와 관련한 원고의 업무를 수행한 사실, BBB은 2019. 8. 28. ○○지방법원으로부터 ”피고로부터 수주받아 준공한 다중주택의 공사대금에 대한 부가가치세 문제로 피해자와 말다툼을 하다가 피고가 자신의 처가 들고 있는 공사계약서를 빼앗았다는 이유로 오른손으로 피고가 들고 있는 공사계약서를 회수하면서 왼손으로 피고의 뒷목 부위를 1회 가격하여 피고를 폭행하였다.“는 범죄사실로 벌금 ---,---원을 선고받은 사실(○○○○고정○○○호), BBB이 이에 불복하여 항소하였으나 2020. 10. 27. 위 법원으로부터 항소기각판결을 선고받고(○○○○노○○○○호), 위 판결이 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있는바, BBB이 피고를 폭행한 것은 객관적으로 원고의 공사로 인한 사무집행과 관련하여 발생한 것으로서 사무집행에 관하여 한 행위로 봄이 타당하고, BBB의 사용자인 원고는 민법 제756조에 따라 피고에게 BBB의 폭행행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

나아가 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실관계에 비추어 보면 을 제15 내지 17호증의 각 기재만으로는 BBB의 폭행으로 인하여 피고가 경추부염좌 등의 상해를 입어 1,---,---원 상당의 치료비를 지출하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만 피고가 BBB의 폭행으로 인하여 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 명백하므로, 원고는 피고에게 그에 대한 위자료를 지급할 의무가 있고, BBB과 피고의 관계, 이 사건 폭행 행위의 태양 등을 참작하여 위자료 액수를 ---,---원으로 정한다.

6) 벽체 균열 등에 대한 하자보수비 청구에 관한 판단 이 사건 건물에 강화마루 미시공, 옥상바닥 방수 마감불량, 벽체 균열, 304호 바닥 마감 불량, 3~4층 신발장 및 계단 창문 우수 유입, 1층 정화조 주변의 균열, 3~4층 벽체 도배 불량, 207호 출입문 개폐불량 및 102호 곰팡이 발생의 하자가 있고, 그로 인한 보수비용이 합계 8,6--,---원이 되는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고는 피고에게 하자보수비 8,6--,---원을 지급할 의무가 있다. 그런데, 원고가 피고에 대한 위 부가가치세 상당의 공사대금채권으로 피고의 하자보수비 상당의 손해배상채권과 상계한다는 의사표시가 포함된 2020. 2. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 2020. 3. 2. 피고에게 도달한 사실은 기록상 명백하므로, 피고의 위 하자보수비 8,6--,---원 상당의 채권은 원고의 위 부가가치세 상당의 공사대금채권 5-,---,---원과 대등액에서 상계되어 소멸하였으므로, 결국 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

7) 원고의 예비적 추가공사비 주장에 관한 판단

감정인 남기중의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 계약에서 정하거나 허가도면에 기재된 공사범위를 넘어 이 사건 건물에 관하여 외부마감재 설치, 목재계단 설치, 옥탑층고 높이조정, 옥상텃밭 설치, 외벽 차면시설 설치, 에어컨 설치, CCTV 설치, 싱크대 설치 등의 공사를 시행한 사실은 인정된다. 그러나 추가공사대금채권이 인정되기 위해서는 도급인과 수급인 사이에 추가공사의 시행 및 추가공사대금의 지급에 관한 별도의 명시적 또는 묵시적 약정이 있어야 할 것인데, 이 사건 공사계약에서 공사대금은 55-,---,---원으로 정하고, 공사금액의 증감은 없으며, 시공사에서 모든 공사를 책임진다고 정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 위와 같이 상당한 정도의 추가공사를 실시하였음에도 이 사건 항소심 전까지도 피고에게 추가공사대금의 지급을 요구하지 아니하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 위와 같은 공사나 시설의 설치에 관하여 추가공사대금을 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있었다고 인정하기는 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

8) 소결론

따라서 원고는 피고에게 3,---,---원(=보일러실 하자로 인한 손해배상금 2,---,---원 + 불법행위로 인한 손해배상금 ---,---원)과 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 2022. 1. 17.자 반소 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2022. 1. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2022. 11. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 본소청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하며, 피고의 이 사건 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 본소청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소를 모두 기각하기로 하고, 제1심 판결 중 반소청구에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고가 이 법원에서 확장한 반소청구를 포함하여 제1심 판결 중 반소청구에 관한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

1)  피고가 반소 청구취지 원금 부분을 확장하면서 그 지연손해금 부분은 반소 청구취지 기재와 같이 감축하였으므로 그 범위 내에서 항소취지도 감축된 것으로 본다.

2) 합계액은 17-,---,---원이나 피고는 17-,---,---원의 지급을 구하고 있다.

출처 : 서울남부지방법원 2022. 11. 10. 선고 서울남부지방법원 2020나56535 판결 | 국세법령정보시스템