요지

이 사건 사업장은 실질적으로 하나의 과세유흥장소로 운영하였고 추계조사 결정에 의한 과세처분은 정당함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고 ○○세무서장이 원고 AAA, BBB에 대하여 한 별지1 고지금액란 기재 각

부과처분(가산세포함) 중 별지1 정당세액란 기재 각 정당세액을 초과하는 부분을 취

소한다.

2. 원고 AAA, BBB의 피고 ○○세무서장에 대한 나머지 청구와 피고 ○○세무서장, ○○○세무서장에 대한 청구 및 원고 CCC의 피고 ○○세무서장에 대한 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중,

가. 원고 AAA, BBB과 피고 ○○세무서장 사이에 생긴 부분의 90%는 원고 AAA, BBB이, 나머지는 피고 ○○세무서장이 각 부담하고,

나. 원고 AAA, BBB과 피고 ○○세무서장, ○○○세무서장 사이에 생긴 부분 및 원고 CCC와 피고 ○○세무서장 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

피고들이 원고들에 대하여 한 별지1 고지금액란 기재 각 부과처분(가산세 포함)을 모두 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고들의 사업자등록 등

1) 원고들은 아래 표 기재와 같은 내용으로 각 사업자등록을 마쳤고, 각자의 사업장 소재지에 관하여 각 임대차계약을 체결한 후 임대인들에게 임대차보증금과 차임을 각 송금하였다.

상호 원고 성명 사업장 소재지 사업 종류 개업연월일

DDD, 대표 AAA

지상 2, 3층 업태: 음식 종목: 호프전문점/소주방 2015. 8. 5.

EEE, 대표 AAA 이 사건 건물 지하 1층 업태: 음식 종목: 호프/소주방 2017. 1. 5.

FFF, 대표 BBB 이 사건 건물 지상 4층

업태: 서비스 종목: 콜라텍 2015. 8. 19.

GGG 대표 CCC

지상 1, 2층 업태: 음식 종목: 호프 2016. 6. 3.(1층) 2016. 7. 22.(2층)

2) 이 사건 건물 밖에서는 클럽 DDD라는 간판만 보이고, 위 건물 안으로 들어가 지하 1층으로 내려가면 출입문에 EEE라는 상호가 적혀 있으며, FFF는 이 사건 건물1층 앞에 입간판을 세워 사업장을 홍보하고 있는데, FFF의 출입문 입구에는 ⁠‘입장료 1만 원, 주류 및 음식 절대 반입금지’라는 안내문이 설치되어 있다.

나. 관련 형사사건

1) HHH은 2017. 11. 6. 원고 AAA, BBB을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 고소하였는데, 고소 내용은 다음과 같다.

피고소인들은 고소인과 함께 2015. 8. 하순경부터 현재까지 이 사건 건물 2-3층, 4층에서 술과 안주를 판매하고, 춤을 출 수 있는 장소를 제공하는 영업을 해 왔습니다. 그러다가 2017. 1.경부터 위 건물 지하에 다시 새로운 사업장을 내고 영업을 해왔습니다. 위 건물의 2-3층 및 4층에 대한 임대차보증금 1억 원은 피고소인들이 각자 5,000만 원씩 부담했고, 고소인은 인테리어 비용 4억 원과 영업준비 비용 1억 원 등을 부담했으며, 지하 영업장 임대차보증금 5,000만 원, 인테리어 비용 2억 원, 권리금 3,400만 원은 처음에 고소인이 부담했습니다.

그러다가 영업이익 중 피고소인들의 분배분으로 2-3층 및 4층에 대한 투자금 명목으로 각자 7,000만 원씩 더 투자하여 결국 피고소인들이 각자 1억 2,000만 원씩 투자하고, 고소인은 3억 6,000만 원을 투자한 것으로 정리하였고, 지하층은 각자 약 9,500만 원을 투자한 것으로 했습니다.

위와 같이 투자한 다음 피고소인들이 영업을 하여 매일 고소인에게 텔레그램으로 영업실적을 보고하고, 매출액을 영업장에 있는 금고에 넣어 두면 고소인이 1주일에 한 번씩 방문하여 돈을 찾아다가 피고소인들에게 분배해 주었습니다. 그러던 중 2017. 8.경부터 현재까지 피고소인들은 고소인에게 영업이익을 전혀 주지 않을 뿐만 아니라 위 영업장을 다른 사람에게 양도하려고 하고 있습니다. 결국 피고소인들은 위 건물 2, 3층 및 4층 투자금 3억 6,000만 원, 지하 투자금 약 9,500만 원 등 4억 5,500만 원과 2017. 8.부터 10.까지 이익금 분배금 매달 약 3,000만 원 합계 약 9,000만 원 등 합계 5억 4,500만 원을 주지 않고 있습니다. 이로써 피고소인들은 공모하여 고소인의 투자금을 반환하지 않거나 영업이익 중 고소인의 분배금을 임의로 사용하여 이를 횡령하였습니다.

2) 위 사건에 대해 ○○지방검찰청 ○○지청 검사는 ⁠‘고소인이 고소장 제출 이후 수사 진행을 원하지 않고 각하해달라고 하는 등 고소인의 진술 없이는 피의사실을 특정할 수 없고, 더 이상 수사를 진행할 가치가 없다’는 이유로 2018. 1. 8. 각하 처분을 하였다.

3) HHH과 원고들은 ⁠‘2015. 8.경부터 2017. 12.경까지 유흥주점 허가를 받지 않은채 일반음식점인 DDD, EEE, GGG와 콜라텍인 FFF를 연계하여 그곳에 온 손님들이 술을 마시면서 춤을 추게 함으로써 무허가 유흥주점 영업을 하여 식품위생법을 위반하였다’는 혐의로 2회에 걸쳐 고발되었는데(이하 ⁠‘식품위생법 사건’이라 한다), HHH은 2017. 12. 26. 이루어진 위 사건의 경찰 1회 조사에서는 ⁠‘DDD, EEE, FFF(이하 합하여 ’이 사건 사업장‘이라 한다)를 원고 AAA, BBB과 동업으로 하나의 사업장처럼 운영하였다. 내가 초기 인테리어 비용을 직접 해당 업자에게 송금하였고, 권리금과 보증금을 냈다. 자신에게는 사업체가 많아서 원고 BBB 명의로 사업자등록을 하였다. 수익은 자신이 40% 가져가기로 구두 합의하였다. 1달에 한번 이 사건 사업장에 찾아가서 원고 AAA, BBB이 현금으로 놓아 둔 수익금을 계산하여 정해진 비율대로 나누어 가지고 왔다. 원고 AAA이 텔레그램으로 일정 기간의 매출을 알려주었다.’라는 취지로 진술하였다가, 위 사건의 2회 조사부터는 ⁠‘동업관계가 아니라 운영자금을 투자 형식으로 빌려준 것’이라는 취지로 진술을 번복하였다.

4) 식품위생법 사건에 대해 ○○지방검찰청 ○○지청 검사는 이 사건 사업장을 동업으로 운영하였음을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다는 이유로 2017. 12. 26., 2019. 4. 2. 혐의 없음(증거불충분)의 각 불기소처분을 하였다.

5) ○○지방국세청장은 2018. 8.경 HHH과 원고 AAA, BBB을 조세포탈 등을 이유로 한 조세범처벌법위반죄로 ○○지방검찰청 ○○지청에 고발하였다(이하 ⁠‘조세범처벌법 사건’이라 한다). 2016. 12.경부터 2017. 4.경까지 이 사건 사업장의 종업원으로 근무하였던 JJJ는 위 사건의 조사 과정에서 ⁠‘2016. 12.경부터 2017. 4.경까지 DDD, EEE, FFF는 1층 입구 한 곳에서 계산을 하였다. 종업원들도 업장 구분 없이 돌아다녔다. HHH과 원고 AAA, BBB이 이 사건 사업장의 운영자이다’라는 취지로 진술하였다가, 2020. 4. 17. ○○지방검찰청 검사실에서는 ⁠‘이 사건 사업장 근방에서 ○○나이트클럽을 운영하는 III에게 고용되어 있는데, III에게 잘 보이기 위해 이전 수사기관에서 원고 AAA 등에게 불리한 내용으로 진술하였다’라는 취지로 위 진술을 번복하였다.

다. 관련 행정사건

1) 피고 ○○세무서장은 2018. 5. 1.부터 2018. 5. 9.까지 HHH에 대한 세무조사를 실시한 결과 HHH이 원고 AAA, BBB과 이 사건 사업장을 공동으로 운영하였다고 판단하였다. 이에 피고 ○○세무서장은 2018. 6. 11.부터 2018. 8. 1.까지 HHH에 대하여, HHH이 이 사건 사업장의 부가가치세 및 개별소비세를 신고‧납부하지 않았다는 이유로 2016년 1기부터 2017년 1기까지의 부가가치세 및 2015년 8월분부터 2017년 7월분까지의 개별소비세를 각 결정‧고지하고, HHH과 원고 AAA, BBB을 연대납세의무자로 지정‧납부 통지하였다.

2) HHH은 ○○지방법원 2019구합10****호로 위 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하면서 ⁠‘HHH과 원고 AAA, BBB은 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항의 공동사업자에 해당하지 않는다’고 주장하였으나, 2020. 11. 11. 아래와 같은 이유로 청구기각 판결을 선고받았다(이하 ⁠‘관련 행정 사건’이라 한다).

① 형사사건과 행정사건은 증명의 정도를 달리하는 것이고 검찰의 식품위생법 사건에 대한 불기소처분이 법원의 사실인정을 구속한다고 볼 수 없다.

② HHH의 횡령죄 고소 내용은 이 사건 사업장을 동업하였음을 기초로 구체적 사업준비과정, 운영 방식 등을 포함하고 있고, 이에 관하여 원고 AAA, BBB과 텔레그램으로 영업실적에 관한 대화를 나누었다고 주장하면서 추가 증거를 제출하겠다고 하였다. HHH은 식품위생법위반죄의 피의자로 전환되어 별건 수사를 받게 되었을 때도 제1회 피의자신문 당시까지는 고소 내용과 같이 진술하다가, 그 무렵 원고 AAA, BBB이 세무조사를 받으면서 공동사업 사실을 부인하자 비로소 진술을 번복하였고, 그 번복 경위에 관하여는 ⁠‘돈을 받기 위하여 변호사의 조언에 따라 횡령으로 고소하였다’라고 진술하였다. JJJ는 HHH이 이 사건 사업장의 운영자라고 진술하였고, HHH의 진술 번복 경위를 감안할 때, 번복된 진술보다는 기존의 고소장 내용을 신빙할 수 있다.

③ HHH은 JJJ가 이 사건의 증인으로 채택된 후 불출석사유서에 첨부하여 제출한 2020. 2. 3.자 확인서에 의하면 JJJ의 수사기관에서의 진술은 믿을 수 없다고 주장하나, 위 확인서는 그 내용이 누구에 의하여 작성된 것인지, 어떤 경위에 의하여 작성된 것인지 알 수 없고, 제출자가 JJJ 본인임을 확인할 수 있는 자료조차 첨부되어 있지 않으므로, 수사기관에서 작성된 진술서의 신빙성이 위 확인서에 의해 배척될 수 없다.

④ HHH은 개업 초기 이 사건 사업장의 인테리어 대금을 직접 입금하였고, 원고 AAA, BBB으로부터 매출실적을 보고받았으며, 상당한 금액을 대여하였다고 주장하고 있음에도 차용계약서조차 작성하지 않고 담보도 확보하지 않은 채 사실상 수익이 생길 때마다 수익의 일부를 지급받아 왔는데, 이는 사업자금을 대여한 후 회수하는 행위라기보다는 공동으로 사업을 운영하면서 수익금을 분배받은 행위에 가깝다.

⑤ 이 사건 사업장은 각각 상호를 달리하고 있으나, HHH의 고소장 및 식품위생법사건의 제1회 진술내용, JJJ의 진술 및 운영기간에 촬영된 사진 및 블로그 게시물 등을 종합하여 보면 실제로는 2, 3층에서 손님들이 주류를 주문하여 마실 수 있고, 그 손님들이 4층에 별도의 제한 없이 입장하여 춤을 출 수 있도록 하는 유흥주점 형태의 영업을 하였고, 3개의 사업장을 합하여 ⁠‘클럽 DDD’라는 하나의 상호를 내세워 운영되었던 것으로 보인다.

라. 선행 처분

1) ○○지방국세청장은 2017. 10. 26.부터 2018. 5. 29.까지 원고들에 대한 세무조사를 실시하고, 과세사실판단자문위원회에 DDD, FFF, GGG의 사업장을 개별소비세 과세대상인 과세유흥장소로 볼 수 있는지 여부에 관하여 자문신청을 하였는데, 위 위원회는 DDD, FFF, GGG를 하나의 과세유흥장소로 보기 어렵다는 이유로 2017. 12. 6. 과세불가 결정을 하였다.

2) ○○지방국세청장은 2018. 4. 25. 과세사실판단자문위원회에 DDD, EEE, FFF, GGG의 사업장을 개별소비세 과세대상인 과세유흥장소로 볼 수 있는지 여부에 관하여 자문신청을 하였고, 2018. 5. 4. HHH에 대한 조세범칙혐의자 심문 조사를 실시하였으며, 위 위원회는 2018. 5. 9. 과세 결정을 하였다.

3) 피고들은 원고들이 이 사건 사업장 및 GGG를 하나의 사업장으로 공동운영하였고, 이는 개별소비세법 제1조 제4항 및 구 개별소비세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29532호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항의 하나의 과세유흥장소에 해당하며, 위 각 사업장의 부가가치세 과세표준에 대한 장부 또는 증명자료가 없거나 그 중요한 부분이 갖추어지지 아니한 경우에 해당하므로 매출액을 추계산정하여야 한다고 보고 원고들에게 아래 표 기재 각 부과처분(가산세 포함)을 하였다.

마. 이 사건 처분

1) 원고들은 위 라.항 기재 처분에 대하여 2018. 9. 10. ○○지방국세청장에게 이의신청을 하였고, ○○지방국세청장은 2018. 11. 22. 원고 CCC가 운영한 GGG는 별개의 사업장이므로 이 사건 사업장과 통합하여 하나의 과세유흥장소로 볼 수 없다고 보아 해당 부분은 취소하고 나머지 청구는 기각하였다.

2) 원고들은 2018. 12. 14. 조세심판원에 위 부과처분의 취소를 구하는 심판을 청구하였고, 조세심판원은 2019. 6. 19. 원고들의 청구를 기각하였다.

3) 위 1)항 기재 이의신청 결과 반영, 이 사건 소 과정에서 원고들의 계산 오류 지적에 따른 피고들의 경정결정에 따라 피고들의 원고들에 대한 부과처분은 별지1 고지금액란 기재와 같이 되었다(이하 합하여 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 아래의 사정을 종합하여 보면, 원고 AAA, BBB은 이 사건 사업장을 동업으로 운영한 구 국세기본법상 공동사업자에 해당하지 않는다.

가) 원고 AAA, BBB은 이 사건 사업장과 관련하여 지분 또는 손익분배의 비율 등을 약정하지 않았고, 각 사업장에 관하여 별개의 임대차계약을 체결하고 설립자금도 따로 조달하여 각자 사업자등록을 하는 등 자신의 사업장에 관한 독립된 권리·의무의 주체로서 독자적으로 영업하였다.

나) ○○지방검찰청 ○○지청 검사는 식품위생법 사건에서 수차례에 걸쳐 원고,AAA, BBB이 이 사건 사업장의 공동사업자가 아니라고 판단하였다.

2) 아래의 사정을 종합하여 보면, DDD, EEE, FFF는 독립된 공간에서 개별적으로 운영되었으므로 이를 통합하여 하나의 과세유흥장소로 보는 것은 위법하다.

가) 이 사건 사업장은 각 층별로 출입구가 별도로 존재하고, 내부계단·내부연결통로로 영업장 간 이동할 수 있는 곳도 없으며, 사업장별 별도의 간판을 사용하는 등 물리적·구조적으로 완전히 분리되어 있다.

나) 원고 AAA이 운영하는 DDD, EEE는 개별 룸 형태의 공간에서 각자 음식과 술을 섭취하는 방식으로 운영되고, 유흥종사자를 두거나 유흥시설(무도장)이 설치되지 않아 개별소비세법 시행령 제2조 제3항의 그 밖에 이와 유사한 장소에 해당하지 않으며, 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되지 않는다. 반면 원고 BBB이 운영하는 FFF는 주류를 판매하지 않고, 오로지 음악에 맞춰 춤을 출 수 있는 공간만을 제공하는 다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법 시행규칙 제2조 제3호의 콜라텍으로서 FFF의 출입구에는 ⁠‘주류 및 음식 절대 반입금지’라는 내용의 안내문이 설치되어 있다.

다) DDD, EEE, FFF는 영업 개시 시점과 종업원 채용·근무 형태가 다르고, 각자의 계산대를 두고 독립적으로 회계처리를 하였으며, 입장을 위해 부착해야 하는 손목의 팔찌도 서로 다르다.

라) DDD, EEE의 고객이 FFF의 고객과 일부 중복되는 것은, 이 사건 사업장 인근에 호프 형태의 음식점이 많은 주변 상권의 특성, 각 사업장을 이용하는 젊은 고객들이 선호에 따라 술을 마시는 것과 춤을 추는 것을 자유롭게 선택하면서 가까운 거리로 이동하는 특성 등 때문이지 FFF가 DDD, EEE를 위한 하나의 무대 내지 무도장에 불과하기 때문이 아니다.

마) 개별소비세법 제9조 제5항 등에서 사업장별 과세 원칙을 규정하였음에도 여러 개의 사업장을 묶어 ⁠‘하나의 과세유흥장소’로 보는 것은 조세법률주의에 반한다.

3) 세법상 가산세는 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것을 정당화 할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때에는 이를 과할 수 없는데, 과세관청 측에서조차 이 사건 사업장을 하나의 과세유흥장소로 볼 수 있는지 여부를 확신하지 못해 과세사실판단자문위원회에 자문신청을 하였고, 위 위원회 또한 처음에는 DDD, FFF를 하나의 과세유흥장소로 볼 수 없다고 보았으므로 원고들에게는 가산세를 부과하지 않을 정당한 사유가 있다. 따라서 원고 AAA, BBB이 사기나 그 밖의 부정한 행위를 하였다는 전제 하에 국세기본법 제47조의2 제1항 제1호에 따라 40% 중과율의 가산세를 부과할 수는 없다.

4) 아래의 사정을 종합하여 보면, 피고들이 추계산정의 방법으로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

가) 추계사유의 존부

원고들에게는 신용카드 매출자료 등을 토대로 세무대리인에게 적법하게 작성 및 보관하게 한 세무장부가 있었으므로, 각 사업장의 부가가치세 과세표준에 대한 장부 또는 증명자료가 없거나 그 중요한 부분이 갖추어지지 않은 경우에 해당하지 않는다. 설령 위 장부의 내용에 일부 사실과 다른 부분이 있다고 하더라도 피고들로서는 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받아 조사를 한 후 그 자료에 의해 과세표준과 그 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사결정을 하여야 함에도, 피고들은 추계과세의 필요성에 대한 충분한 노력이나 입증 없이 곧바로 추계과세를 하였다.

나) 추계방법의 합리성과 타당성 존부

(1) 피고들은 특별한 사유 없이 소득세법 시행령 제144조 제1항 제6호, 구 부가가치세법 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제1항 제6호, 음식ㆍ숙박업과 서비스업에 대한 추계경정 시 적용할 입회조사기준 고시 제2조에 따른 입회조사 방법을 적용하지 않고 임의로 추계하였다.

(2) 판촉차원에서 여성고객에게는 주류와 안주를 무상으로 제공하는 등 주류 구입량 중 실제로 유상으로 판매되지 않은 부분이 있음에도, 피고들은 이를 감안하지 않고 위 부분에 관하여 구 부가가치세법(2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의것) 제10조 제5항 본문을 적용하여 사업상 증여로 인해 재화의 공급이 이루어진 것으로 보았다. 그러나 무상으로 제공되는 주류 등은 룸에 입실하여 유상으로 소비를 하는 손님들에게 중간에 서비스로 나가는 것이거나 그들과 합석하여 일행이 된 여성손님들에게 서비스로 제공한 것이기 때문에, 그 실질적인 공급대가는 모두 주된 거래인 재화의 공급 대가에 포함된 것이므로 이는 위 조항의 ⁠‘증여하는 재화의 대가가 주된 거래인 재화의 공급에 대한 대가에 포함되는 경우’에 해당하여 재화의 공급으로 볼 수 없다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두9292 판결, 대법원 1996. 12. 6. 선고 96누5063판결).

한편 부가가치세법 제29조 제3항 제4호는 부가가치세법 제10조 제5항이 정한 사업상 증여의 경우 ⁠‘재화의 시가’를 공급가액으로 규정하고 있다. 매입세액이 공제되지 아니하는 재화를 사업자나 제3자가 직접 소비하는 경우 이를 공급으로 보지 않는 부가가치세법 제10조 제1항과의 균형, 판매된 것이 아닌 사업상 증여에 대해 재화의 공급으로 간주하여 과세하는 취지상 납세의무자가 이미 공제받았던 매입세액을 납부하는 것으로 충분한 점 등을 고려하면, 위 ⁠‘재화의 시가’는 ⁠‘매입가격(다시 주류매입처로부터 매입할 경우의 시가)’을 의미한다. 따라서 설령 피고들이 주장하는 서울고등법원 2015. 9. 23. 선고 2015누39035 판결(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두53572 상고 기각 판결로 확정됨)에 따라 무상 서비스 제공이 사업상 증여에 해당한다고 하더라도, 그 공급가액은 판매가격이 아니라 매입가격으로 하여야 함에도 피고들은 판매가격을 공급가액으로 하여 매출액을 추계하였다.

(3) 피고들이 추계과세하면서 참고한 자료들은 특정 요일의 특정 영업시간대에 관한 부정확한 현장조사 자료 등으로 편향되어 있고, 과세 추계결과가 2015년, 2016년의 기타 주점업(552206)과 무도유흥주점업(552203)의 업종별 부가가치율로 계산한 추계결과와 큰 괴리가 있으며, 소주세트는 주말에만 판매되고 평일에는 판매되지 않는 등 주말과 평일의 매출특성 차이를 반영하지 않았다.

(4) 따라서 피고들의 추계방법은 합리성과 타당성을 갖추지 않았으므로, 이 사건 추계과세는 위법하다.

나. 관계법령

별지2 기재와 같다.

다. 원고 AAA, BBB이 공동사업자인지 여부

1) 법리

민사책임과 형사책임은 그 지도이념과 증명책임, 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용되므로, 관련 형사재판에서 범죄 행위가 있었다는 점을 합리적 의심을 배제할 정도로 확신하기 어렵다는 이유로 공소사실에 관하여 무죄가 선고되었다거나 검찰의 혐의없음(증거불충분) 처분이 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 민사소송에서 징계사유의 존재를 부정할 것은 아니고(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다281367 판결 참조), 이러한 법리는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사소송법 등이 준용되는 행정책임의 경우에도 마찬가지로 준용된다.

2) 판단

위 법리에 비추어 보건대, 앞에서 본 인정사실에다가 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고 AAA, BBB은 이 사건 사업장의 운영과 관련하여 구 국세기본법상 공동사업자에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

가) 원고 AAA과 BBB은 이 사건 사업장에서의 사업을 시작하기 전부터 같은 고등학교를 졸업한 동갑내기 친구 관계에 있었던 것으로 보인다.

나) 식품위생법 사건에서 검사는 원고 AAA, BBB이 적극적으로 공동사업자 관계에 있지 않다고 판단한 것이 아니라 단지 공동사업자로 볼 증거가 부족하다고 보았을 뿐이고, HHH이 진술을 번복하자 부득이 원고 AAA과 BBB의 사이가 아니라 HHH과 원고 AAA, BBB 사이에 주안점을 두고 위와 같은 판단을 하였던

것으로 보인다.

다) 관련 행정 사건에서 HHH, 원고 AAA, BBB이 이 사건 사업장과 관련하여 공동사업자에 있다고 본 판단의 근거를 뒤집을 만한 자료가 없다. HHH은 식품위생법 사건에서 자신에게도 세무조사를 받게 된 원고 AAA, BBB과 함께 공동사업에 다른 부가가치세와 개별소비세 연대납세의무가 성립할 위험이 있다는 점을 인지하고 난 후, 원고 AAA, BBB에 대한 횡령죄 고소장에서의 진술 및 제1회 경찰조사에서의 진술을 번복하기 시작한 것으로 보인다.

이에 대하여 원고 AAA, BBB은, HHH이 원고 AAA, BBB으로부터 자금을 회수할 목적으로 실제와는 다르게 동업관계를 주장하며 고소장을 제출하였다가 사후에 실제와 맞게 소비대차 관계를 진술하였다고 주장하나, ① 소비대차와 달리 동업의 경우 원금 회수가 불가능할 수 있는 경영상의 위험까지도 부담하게 되어 반드시 동업관계를 주장하는 것이 자금회수에 유리하다고 단정하기 어려운 점, ② 앞서 본 것처럼 HHH의 고소는 변호인의 조력 하에 이루어진 것이고 그 진술 번복에 납득할 만한 동기가 있어 보이는 점 등을 고려하면, 위 주장을 받아들일 수 없다.

라. DDD, EEE, FFF가 하나의 과세유흥장소인지 여부

앞에서 본 인정사실에다가 갑 14호증, 을 17, 18, 19호증을 포함하여 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, DDD, EEE, FFF는 원고 AAA, BBB 등이 공동의 사업약정에 따라 운영해온 하나의 과세유흥장소라고 보는 것이 타당하다.

1) HHH은 원고 AAA, BBB에 대한 횡령죄 고소장에서 ⁠‘2015. 8. 하순경부터 DDD, FFF에서 술 등을 판매하고, 춤을 출 수 있는 장소를 제공하는 영업을 해오다가 2017. 1.경부터 EEE라는 사업장을 내고 영업을 해왔다’라고 진술하였는데, 위 진술에서의 이 사건 사업장 개업시점은 DDD, EEE, FFF의 사업자등록증상 개업시점과 일치한다.

2) 앞서 본 바와 같이 JJJ는 조세범처벌법 사건에서 ⁠‘DDD, EEE, FFF는 한군데서 계산을 하고 종업원들도 업장 구분 없이 돌아다녔다.’라고 진술하였는데, 이는 원고 AAA이 조세범처벌법 사건에서 조사를 받으면서 ⁠‘2017년 EEE 오픈시점부터 3~4개월정도 1층 입구에서 대금결제를 한 적이 있었고, 그 이후 계산 장소를 바꿨다.’라는 취지로 진술한 사정 및 위 사건에서 조사를 받은 다른 종업원이 ⁠‘1층 카운터가 본래는 하나였다가 자꾸 말이 나오기 때문에 형식상 2개로 해놓았으나, 실상은 하나나 다름이 없다.’라고 진술한 사정에 부합한다.

그리고 JJJ는 조세범처벌법 사건에서 FFF의 입장료에 관하여 ’룸을 잡는 경우 남성은 2,000원, 여성은 무료이고, 룸을 잡지 않는 스탠딩 고객은 10,000원을 받습니다.‘라고 진술하였다. DDD와 EEE의 모든 테이블에는 룸이 있었지만 FFF에는 룸이 없었고, DDD와 EEE에는 입장료가 없었지만 FFF에는 입장료가 있었던 점 등을 고려하여 보면, JJJ의 위 FFF 입장료에 관한 진술은 DDD나 EEE에서 룸을 잡는 소비자에게는 FFF의 입장료를 소액만 받거나 받지 않는다는 뜻으로 보인다.

3) ① JJJ, 2016. 11.경부터 2017. 2.경까지 DDD에서 근무한 LLL, 2015. 5.경 GGG에서 근무한 MMM은 식품위생법 사건에서 ⁠‘DDD, EEE, FFF 근무자들이 모두 같은 무전기를 사용하고 있었고 업주의 지시로 술을 마시던 손님들을 FFF에서 춤을 추게 하였으며 업소들 간 부킹을 시켜주면서 하나의 나이트클럽 영업을 하였다’, ⁠‘만약 DDD, EEE에 빈 룸이 없으면 손님들이 웨이터들에게 룸 예약을 한 후 일단 FFF로 입장해 있다가 DDD, EEE에 빈 룸이 생길 때 그 룸으로 들어가면서 FFF 입장료를 DDD, EEE에서 현금으로 돌려주었다’, ⁠‘종업원들이 DDD, EEE에서 술을 마시던 남자 손님들을 춤을 추게 하려고 FFF에 올려 보내고 있는데, 그 이유는 FFF에서 춤을 추는 여자손님들이 많아 위 남자 손님들에게 부킹의 기회가 많아지고 ⁠(이 사건 사업장이) 물이좋다는 것을 홍보할 수 있기 때문이다. 이러한 점들 때문에 술값이 비교적 저렴한 DDD 등에 손님들이 찾아오고 있다’라고 진술한 점, ② 이 사건 사업장 근방에서 ○○나이트클럽을 운영하는 III은 식품위생법 사건에서 DDD의 종업원들이 사용하는 무전기에서 들리는 소리를 녹취하여 제출하였는데, 위 녹취록에 따르면 위 종업원들은 무전기로 ⁠‘부킹 중단해 타임 올릴 거야, 또치야, 타임 올릴 준비하라고’라는 말을 하였고,EEE에서 근무하였던 KKK, GGG에서 근무하였던 정성현의 식품위생법 사건에서의

진술에 따르면, 위 녹취록에서의 타임은 종업원들이 DDD, EEE에서 술을 마시는 손님들의 룸에 들어가 FFF에서 춤을 추는 시간(타임)이 되었다는 것을 알리는 것이며, 따라서 위 녹취록의 내용은 이 사건 사업장 업소들 간 부킹을 시켜주었다는 위 ①의 진술에 부합하는 점, ③ 식품위생법 사건에서 경찰조사 당시 압수영장을 집행할 때 DDD, EEE에서 비치되어 있는 무전기를 발견하였는데 위 각 무전기가 같은 채널을 사용하고 있었던 점 등에 비추어 보면, DDD, EEE, FFF에 근무하는 웨이터들의 무전기는 같은 주파수를 사용하고 있었던 것으로 보인다.

위 2) 3)항 기재 각 JJJ, LLL의 진술에 대해 원고 AAA, BBB은, JJJ와 LLL가 이 사건 사업장 근방에서 동종영업을 영위하던 III의 직원들인 관계로 위 III과의 관계 때문에 부득이하게 대부분 사실과 다른 내용으로 진술하였고, 이들은 이 사건 사업장의 웨이터에 불과하여 DDD, EEE, FFF의 운영에 관한 구체적인 내용을 알 수 없으며, 실제로 JJJ는 2020. 2. 13.자 확인서와 2020. 4. 17.자 ○○지방검찰청 검사실에서의 진술을 통해 원고 AAA 측에게 불리한 진술들을 번복하였으므로 JJJ와 LLL 진술은 신빙성이 없다고 주장하나, ① 앞서 본 바와 같이 JJJ, LLL의 진술은 직접 경험해보지 않고서는 재현하기 어려운 세부적인 정황까지도 묘사하고 있는 등 매우 구체적인 점, ② JJJ, LLL 외의 다른 이 사건 사업장 관련자들도 JJJ, LLL의 진술에 부합하는 내용의 진술을 하고 있는 점, ③ 위 JJJ의 확인서는 그 형식이나 내용에 비추어 봤을 때 이를 그대로 믿기 어렵고, JJJ가 III에게 고용된 기간이 길지 않은 사정 등에 비추어 보면, JJJ가 III과의 관계만으로 경찰 등 단계에서 적극적으로 허위 진술을 하였다고 보이지 않는 점 등을 고려하여 보면, 위 주장은 받아들일 수 없다.

4) 원고 AAA의 조세범처벌법 사건에서의 진술에 따르면, 이 사건 건물 1층 입구에서 DDD, EEE, FFF의 손님인지 구분하지 않고 일괄적으로 미성년자인지 여부를 확인하는 신분증 검사가 이루어진다.

5) 가수 ○○과 ○○○는 2015. 및 2017.경 FFF에서 공연을 하였는데, DDD는 위 가수들의 공연출연료를 지급하거나 그에 대한 세금계산서를 발급받았다. 그 외에도 DDD는 이 사건 건물 1층 입구에서 사용하는 물품보관함, 스모그액(무대 연출에 사용되는 연기) 구입에 대한 세금계산서를 발급받은 적이 있는데, 원고 AAA은 조세범처벌법 사건으로 조사를 받으면서 위 물품보관함을 DDD, FFF에서 사용하였다고 진술하였고, 스모그액의 용도 등을 고려해 볼 때 스모그액 역시 DDD, EEE, FFF에서 사용한 것으로 보인다.

그리고 DDD에서 근무한 적이 있는 종업원 ZZZ은 2016. 8. 22.경 FFF에서 공연하기로 한 가수(○○○)의 공연을 블로그를 통해 홍보하면서 ⁠‘○○ DDD 클럽에 ○○○상륙’이라는 문구를 사용하였고, 2015. 8. 21.과 그 다음 날 FFF에서 열리는 공연의 홍보 화면에 ⁠‘CLUB DDD’가 적힌 로고가 사용되기도 하였는데, 위 ⁠‘CLUB DDD’는 이 사건 건물 밖에서 보이는 간판 명칭과 일치한다.

이에 대해 원고 AAA, BBB은, FFF에서 가수 공연을 하면 공연을 보러 온 손님들이 술과 음식을 먹기 위해 DDD, EEE에 방문하게 될 것이어서 DDD, EEE 역시 일정한 ⁠‘낙수 효과’ 또는 ⁠‘시너지 효과’를 누릴 수 있기 때문에 공연출연료 지급 등을 하였을 뿐이지, DDD, EEE, FFF가 하나의 과세유흥장소이기 때문에 위와 같은 행위를 한 것은 아니라고 주장하나, ① 위와 같은 부수적인 효과만을 기대하고 공연출연료를 전액 부담한다는 것은 거래의 경험칙에 반하는 점, ② 부득이한 사유로 DDD 측이 공연출연료를 부담하였다면 그에 상응하여 FFF 측에서 DDD, EEE 측에 일정 비용을 분담하거나 사후에 매출을 상호 안분하기로 하는 등의 약정이 있는 것이 자연스러움에도 그러한 약정이 있었음을 뒷받침하여 줄 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 주장을 받아들일 수 없다.

6) DDD와 FFF의 개업기념 행사 사은품을 협찬한 화장품 판매업체의 홍보용 블로그에는 ⁠‘클럽 DDD는 ○○동에 위치한 캐주얼한 클럽입니다!! 2~3층엔 개별 룸이 4층엔 스테이지가 있는 아주 큰 클럽이에요~’라는 글이 게시되어 있고, DDD 내지 EEE의 내부 벽면에는 ⁠‘MAD MAX’라는 간판이 설치되어 있다.

7) 이상의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 사업장을 하나의 과세유흥장소로 보는 것이 구 국세기본법 제14조 제1항이 규정하는 실질과세의 원칙에 부합한다.

마. 40% 가산세를 부과할 수 있는지 여부

앞에서 본 인정사실에다가 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고 AAA, BBB은 실질적으로 하나의 유흥주점을 운영하면서 DDD, EEE, FFF의 운영자가 다른 것처럼 사업자등록을 달리 하였고, 회계도 분리하여 처리하였는데, 이는 사기나 그 밖의 부정한 행위를 통해 개별소비세의 기초가 되는 사실을 가장한 경우에 해당하므로 피고들로서는 원고 AAA, BBB에게 국세기본법 제47조의2 제1항 제1호에 따라 40%의 가산세를 부과할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

바. 추계산정의 위법 여부

1) 추계사유의 존부

가) 법리

과세관청은 납세자가 과세표준과 세액을 신고하면서 제출한 세금계산서·장부 기타의 증빙이 불성실한 것으로 보여질 경우 그 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제출 받아 실지조사를 하고, 그 자료에 의하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사 결정을 하여야 하며, 이러한 절차를 취함이 없이 한 추계조사 결정에 의한 과세처분은 추계과세의 요건을 결한 것으로서 위법하지만, 그와 같은 절차를 취하는 이유가 근거과세의 원칙상 추계조사 결정이 실지조사 결정을 할 수 없는 때에 예외적으로 허용된다는 점에 있음에 비추어 보면, 과세관청이 납세자로 하여금 그 제출된 세금계산서·장부 기타 증빙의 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제출하게 하여 실지조사를 하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없음이 명백한 경우까지 그러한 절차를 취하지 아니하고 추계조사결정에 의한 과세처분을 하였다 하여 이를 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 7. 30. 선고 94누15202 판결 등 참조).

추계조사결정 후 과세처분의 취소소송단계에서 납세자에 의하여 관계장부 등이 나타났다고 하더라도 그 장부 등의 중요 부분이 미비 또는 허위임이 밝혀지고 이를 보완할 새로운 자료가 제출되지 아니하여 실액조사가 불가능한 경우에까지 과세관청이 장부 등의 미비 부분이나 허위 부분을 지적하고 새로운 자료의 제시를 요구하여야 한다고는 볼 수 없다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91누8203 판결, 대법원 1997. 10. 24. 선고 97누10192 판결 등 참조).

나) 판단

위 법리에 비추어 보건대, 앞에서 본 인정사실에다가 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, DDD, EEE, FFF, GGG(이하 합하여 ⁠‘DDD 등’이라 한다)에 대한 이 사건 처분의 경우 소득세법 시행령 제143조 제1항 제1호의 ⁠‘과세표준을 계산할 때 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 한국표준산업분류에 따른 동종업종 사업자의 신고내용 등에 비추어 수입금액 및 주요 경비 등 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우’와 부가가치세법 제57조 제2항 제1호의 ⁠‘과세표준을 계산할 때 필요한 세금계산서, 수입세금계산서, 장부 또는 그 밖의 증명 자료가없거나 그 중요한 부분이 갖추어지지 아니한 경우’에 해당하여 추계조사 결정할 사유가 존재한다고 보는 것이 타당하다.

(1) ○○지방국세청은 2017. 10. 26.부터 2018. 5. 29.까지 여러 차례 DDD, GGG사업장을 방문하여 세무조사(이하 ⁠‘이 사건 세무조사’라 한다)를 하면서 판매시점정보관리시스템(Point Of Sales Management System, 이하 ⁠‘POS’라 한다)상의 매출내역을 확인하였는데, 당시 장부는 제출되지 않았다. 그리고 원고 AAA, CCC는 이 사건세무조사를 받으면서, 부가가치세 신고와 관련하여 매출건별 서비스나 할인금액을 기록하여 관리한 장부(판매일보), POS 상의 기록 외에는 매출과 관련된 어떠한 서류도 보관하고 있지 않다는 취지로 진술하였다.

(2) 원고 AAA, CCC는 조세범처벌법 사건으로 인한 조사 내지 이 사건 세무조사를 받으면서 POS에서 현금매출기록을 삭제하라고 지시하였다는 취지로 진술하였고, 이 사건 사업장에서 근무하였던 JJJ 역시 이 사건 세무조사 과정에서 ⁠‘매일 매일 POS에서 카드결제시 카드전표를 보관하여 놓고 현금으로 결제하는 경우 현금으로 결제를 받고 계산서를 출력 후 POS 내역을 삭제하고 있습니다. 제가 근무 당시에도 실제로 현금 결제를 받는 경우 계산서 출력 후 POS 내역 삭제를 한 적이 있습니다.’라고 진술하였다.

이러한 진술 내용을 종합하여 보면, DDD, DDD와 하나의 사업장으로 운영된 BBB, FFF 및 GGG에서는 POS 내역 삭제 등을 통하여 매출내역을 조작하였다고 보인다. 이에 대하여 원고들은, 룸 형태 호프의 경우 손님들이 합석에 대한 기대감에 POS에 찍힌 다른 손님들이 많은 가게에 입장하는 것을 선호하였기 때문에 당일 영업시작 초기에는 일단 손님 수가 꽉 차 있는 것으로 보이도록 입구 쪽에 배치한 POS에가공의 손님내역을 찍어 두었다가 점차 손님들이 입장해 감에 따라 위 내역을 삭제한 적이 있었는데, 그러한 경위로 POS에서 현금매출기록이 삭제된 것에 불과하다고 주장한다.

그러나 ① 앞서 본 JJJ의 진술 내용이 구체적인 점, ② 이 사건 세무조사 시작일 당시 POS에 현금매출은 없이 카드매출만이 기록되어 있었는데, JJJ와 LLL는 조세범처벌법 사건에서 ⁠‘이 사건 사업장의 일부 종업원(웨이터 내지 MD)들이 고정급여를 받지 않고 고객이 현금으로 결제할 경우 결제대금의 20%, 카드로 결제하면 결제대금의 10%를 수당으로 받았다. 현금으로 결제가 되어야 위 종업원들의 수입이 더 많기 때문에 고객에게 현금 결제를 유도하였고, 고객이 카드 결제를 하려고 하면 ⁠(종업원들이 현금인출기 위치를 안내하여 해당 고객이) 옆 건물에 있는 편의점으로 가서 현금을 인출해 와서 결제하기도 하였다’는 취지로 진술하였고, 이는 ⁠‘2015. 8.경부터 2017. 7.경까지 원고 AAA, BBB으로부터 이 사건 사업장 금고에 있는 현금으로 위 사업장 수익 배분을 받아왔다.’는 HHH의 진술에 부합하고, 위 각 진술에 따르면 이 사건 사업장에서 현금매출이 적지 않게 발생하였다고 보이므로 이 사건 세무조사 시작일 당시에도 실제 발생한 현금매출이 삭제된 것으로 추인할 수 있는 점, ③ 원고 CCC는 조세범처벌법 사건으로 조사를 받으면서 카드매출 대 현금매출 비율을 언급하면서 실제로 현금매출이 발생한다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 설령 원고들의 주장대로 실제 매출 발생 여부와 상관없이 임의로 현금매출기록을 삭제하는 경우가 있다고 하더라도, 실제로 현금매출이 다수 발생하고 있고, 원고 AAA 등의 지시로 종업원들이 현금매출기록을 삭제할 당시 실제로 발생한 현금매출기록까지 삭제된 것으로 보이므로 위 주장을 받아들일 수 없다.

(3) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고 AAA 등은 신고매출액이 실제 매출액과 일치하는지 여부에 관하여 판단 자료를 보관하지 않았고, POS 등 일부 현출된 자료조차 그 신빙성이 떨어지므로 원고들이 이 사건에서 제출한 DDD 등의 카드전표 등이 있다고 하더라도, 이는 증명 자료가 없거나 그 중요한 부분이 갖추어지지 아니한 경우에 해당한다고 보인다.

2) 추계방법의 합리성과 타당성 존부

가) 법리

과세관청이 밝혀진 납세의무자의 총수입금액에 소득표준율을 곱하는 방식으로 과세표준을 추계함으로써 소득세법 및 소득세법 시행령 소정의 제1차적 방법을 사용하였다면 그 추계방법의 합리성은 일단 입증되었다고 할 것인바, 과세대상에 관한 실지 비용을 가장 근접하게 산출할 수 있는 합리적 방법을 사용하면 좀 더 실액에 근접하게 소득금액을 산출할 수 있다면, 이러한 좀 더 사실과 근접한 추계방법이 존재한다는 점에 관한 입증의 필요는 납세의무자가 부담한다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97누10192판결 등 참조).

각종 조세 관련 법령에서 업종의 분류를 한국표준산업분류(통계청 고시)에 의하도록 한 것은 전체 업종의 세부적인 분류에 요구되는 전문적·기술적 지식과 식견의 필요성, 소요되는 시간과 인력의 양, 그리고 한국표준산업분류가 유엔이 제정한 국제표준산업분류를 기초로 한 것으로서 국내외에 걸쳐 가장 공신력 있는 업종분류결과로서 받아들여지고 있는 사정 등에 비추어, 개별 법령에서 직접 업종을 분류하는 것보다는 통계청장이 기존에 고시한 한국표준산업분류에 따르는 것이 더 합리적이고 효율적이라고 판단한 데 따른 것으로 이해된다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두29192 판결 참조).

나) 인정사실

앞서 본 인정사실, 갑 6, 16, 29호증, 을 6 내지 10, 16, 20, 21, 22, 23, 26 내지31, 33, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 아래의 각 사실이 인정된다.

(1) 앞서 본 바와 같이 DDD, EEE를 이용하는 손님들은 각 룸에서 술을 마시다가 FFF로 올라가서 춤을 추면서 종업원들의 권유 내지 유도로 이성 파트너를 만나 같이 술을 마셨고, 반대로 FFF에서 대기하다가 DDD, EEE의 빈 룸이 생기면 DDD, EEE로 이동하여 술을 마시기도 하였다. GGG에 입장한 손님들은 룸에서 술과 음식을 마시는 방법으로 위 사업장을 이용한다.

DDD의 룸은 약 40개이고, EEE의 룸은 28개이며, GGG의 룸은 44개이다. FFF에는 별도의 룸은 없고, 음악에 맞춰 춤을 출 수 있는 공간이 있다.

(2) 원고 AAA, CCC는 이 사건 세무조사 과정에서 ⁠‘주식회사 ○○상사로부터 받은 주류 매입 세금계산서상 매입금액이 맞다. 구입한 주류는 모두 팔렸다고 보면 됩니다.’, ⁠‘DDD, EEE 개업 후 2017. 12. 31.까지 판매 가격 변동이 조금 있었으나 큰 변동은 없었습니다.’라고 진술하였고, 원고 CCC는 조세범처벌법 사건으로 조사를 받으면서 ⁠‘양주세트를 판매하고 추가 양주 단품은 거의 판매되지 않는다.’, ⁠‘GGG 개업 후 판매 가격의 변동이 있었으나 큰 변동은 없었다.’라고 진술하였다.

(3) 이 사건 세무조사 과정에서, JJJ는 ⁠‘제가 EEE 근무 당시 저와 친한 웨이터 3명과 함께 4명이서 일을 하였는데, 업장 매출이 저희 보수와 직결되기 때문에 매일매일 현황판 같은 곳에 일일매출을 다 적어 놓았다. EEE 한 달 매출이 9,000만 원 정도였고, 많을 때에는 1억 2,000만 원까지도 되었는데, DDD 2-3층은 더 장사가 잘 됐던 것으로 알고 있습니다.’, ⁠‘제가 근무 당시에는 평일 여성손님의 경우에만 소주 1병과 감자튀김 1개가 무료로 제공되었고, 남자손님의 경우나 주말의 경우는 무료로 주류나 안주 등이 제공되는 경우는 없었습니다.’, ⁠‘단골손님 같은 경우 웨이터 개인 부담으로 맥주나 음료수를 무료로 서비스하는 경우는 있어도 양주가 서비스로 나가는 경우는 없습니다.’라고, LLL는 ⁠‘자신이 DDD에서 근무하는 동안 양주가 서비스로 ⁠(무상으로) 나가는 경우는 한번도 없었고, 가끔 단골이나 친구들이 오면 맥주 등을 서비스로 주었지만 이것도 다 POS에 찍고 제가 그 부분만큼은 결제했습니다.’라고 각 진술하였다.

(4) 피고들 측 직원은 2017. 12. 27.(수요일), 2018. 1. 17.(수요일), 2018. 1. 13.(토요일)에 DDD 등 사업장을 방문하여 POS 사진을 찍고, POS 기록의 평균수치·여성고객 비율 등을 조사하였다(이하 ⁠‘현장 조사 결과’라 한다). 현장 조사 결과에 따르면, 소주세트(소주 2병+안주) 대 소주단품의 판매 비율은 ⁠‘24.6:75.4 내지 39.2:60.8’이었고, 양주세트(양주 1병+서비스 맥주+서비스 음료+안주) 대 양주 1병 추가 판매 비율은 ⁠‘94:6 내지 87.3:12.7’이었다. 소주세트와 양주세트에서 소주와 양주의 각 판매 단가가 소주단품과 양주 1병 추가 판매시의 각 단가보다 더 높다.

(5) 피고들은 현장 조사 결과, 주식회사 ○○상사로부터 받은 전자세금계산서 등 주류매입내역, 원고 AAA 등이 제출한 DDD 등의 메뉴판, 원고들과 JJJ 및 LLL의진술 등의 자료를 근거로, DDD 등의 주류매입량에 병당 판매단가를 곱하여 매출액을 산정하였는데, 여기에서 병당 판매 단가는 아래의 방법으로 산출하였다.

다) 판단

변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고들은이 사건 처분을 함에 있어서 밝혀진 자료로 소득세법 시행령 제144조 제1항 제4호 나목, 제5호, 구 부가가치세법 시행령 제104조 제1항 제4호 나목, 제5호의 제1차적 방법을 사용하여 추계하였다고 보이고, 위 추계방법은 합리성과 타당성이 인정된다고 보는 것이 타당하다.

(가) 앞서 본 DDD 등의 영업 형태 및 부가가치세법 시행령 제4조 제1항, 한국표준산업분류에 따르면 DDD 등은 주점 및 비알콜 음료점업(업종 코드: 562)을 영위하는 사업장으로서 구 부가가치세법 시행령 제104조 제1항 제6호의 음식 및 숙박업을 영위하는 사업장으로 보이지 않으므로 DDD 등에 위 조문이 그대로 적용되는지 의문이다.

그리고 과세관청은 해당 사업장의 특수성 등을 고려하여 소득세법 시행령 제144조 제1항, 구 부가가치세법 시행령 제104조 제1항 각 호가 정한 추계방법 중 적합한 방법을 선택할 수 있고, 반드시 위 각 조항 제6호에서 정한 입회조사기준에 따라 추계하여야 한다고 볼 수 없으므로(대법원 2009. 10. 15.자 2009두11430 판결의 취지), 설령 DDD 등이 위 조문상의 음식 및 숙박업을 영위하는 것으로 보더라도, 피고들의 추계과세에 위 각 조항 제6호가 그대로 적용된다고 볼 수 없다.

(나) DDD 등의 주된 매출 제품은 주류로서 주류매입내역은 DDD 등의 매출과 가장 직접적인 관련성이 있는 요소들인 데다가, DDD 등은 특정업체로부터 상당기간 동안 지속적으로 납품받아 왔으며 납품업체의 규모가 크고 그 거래에 관하여 세금계산서 등을 발행하기 때문에 그 거래금액은 비교적 정확하다고 볼 수 있다.

(다) 피고들은 소주세트와 양주세트의 판매 비율을 낮춤으로써 전체 판매 단가를 낮추고, 국산맥주 등을 매출액 산정에서 제외하는 등 원고들에게 유리한 방법으로 현장 조사 결과 등을 보정하여 추계하였다. 그리고 갑 27, 28호증의 각 기재만으로는 DDD 등의 영업기간 동안 서비스 명목으로 어떤 주류가 얼마나 무상으로 제공되었는지를 특정할 수 없고, 서비스 명목의 특성과 앞서 본 이 사건 세무조사 과정에서의 JJJ, LLL의 진술 내용 등에 비추어 보면, 무상으로 제공되는 주류의 비율이 높다고 보기 어렵다. 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고들의 추계과세 방법에 원고들이 주장하는 것과 같은 일부 오류 등이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 처분에서의 추계방식이 합리적이지 않다고 단정할 수 없다.

(라) 구입한 주류의 양에 판매단가를 곱하는 방법 외에 DDD 등의 매출액을 산출할 수 있는 다른 방법을 찾기 어려운 이 사건에 있어 피고들은 접근할 수 있는 가장 객관적인 자료에 근거하여 과세표준을 추계한 것으로 보인다.

(마) 피고들은 DDD 등 사업장의 특수성을 고려하여 소득세법 시행령 제144조 제1항 제4호 나목, 제5호, 구 부가가치세법 시행령 제104조 제1항 제4호 나목, 제5호의 추계방법을 사용하였다. 그런데 원고들이 제출한 증거들만으로는, 소득세법 시행령 제144조 제1항 제4호 마목, 구 부가가치세법 시행령 제104조 제1항 제4호 마목에 따라 부가가치율에 의해 추계할 경우 조금 더 실제 과세표준에 근접한 금액을 산출할 수 있다는 점을 인정하기에 부족하므로, 피고들의 과세 추계결과가 2015년, 2016년의 업종별 부가가치율에 따른 추계결과와 괴리가 있다는 사정만으로는 위 추계방법의 합리성과 타당성이 인정되지 않는다고 단정하기 어렵다.

(2) 다만 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 ○○세무서장은 앞서 본 추계방법으로 EEE의 2017년 2기 매출액을 산정함에 있어 이를 521,389,000원으로 계산했어야 함에도 불구하고 567,730,000원으로 과다하게 계산한 사실, 이에 따라 원고 AAA, BBB의 2017년 제2기 부가가치세, 2017년 7월부터 같은 해 12월 까지의 개별소비세 내지 교육세의 정당한 세액은 별지1 정당세액란 기재 각 정당세액인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 ○○세무서장의 원고 AAA, BBB에 대한 2017년 제2기 부가가치세, 2017년 7월부터 같은 해 12월까지의 개별소비세 내지 교육세 부과처분 중 위 정당세액을 초과하는 부분에 관한 피고들의 추계방법은 합리성과 타당성을 갖추지 못하였다 {한편 이에 대하여 피고 ○○세무서장은, 위와 같은 계산결과를 반영하여 2021. 8. 27. 감액경정처분을 하였으므로 원고 AAA, BBB이 위 부분의 취소를 구하는 것은 이미 그 효력이 소멸하여 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다고 주장하나, ① 위 처분은 이 사건 변론 종결 이후에 이루어진 점, ② 과세처분에 관한 납세고지서 송달의 효력이 발생하지 아니하는 이상, 그 과세처분은 무효인데(대법원 1995. 8. 22. 선고 95누3909 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97누8977 판결 등 참조), 위 경정처분에 관한 납세고지서가 원고 AAA, BBB에게 송달되었다고 볼 자료가 없는 점 등을 고려하여 보면, 위 주장을 받아들일 수 없다}.

사. 소결론

따라서 이 사건 처분은, 피고 ○○세무서장의 추계방법이 합리성과 타당성을 일부 갖추지 못한 것으로 보이는 별지1 정당세액란 기재 각 정당세액을 초과하는 부분에 한하여 위법하고, 나머지 부분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고 AAA, BBB의 피고 ○○세무서장에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 AAA, BBB의 피고 ○○세무서장에 대한 나머지 청구와 피고 ○○세무서장, ○○○세무서장에 대한 청구 및 원고 CCC의 피고 ○○세무서장에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 수원지방법원 2021. 09. 09. 선고 수원지방법원 2019구합71005 판결 | 국세법령정보시스템