[주 문]

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

[이 유]

1. 제1심판결의 인용 등

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 다음 2항과 같이 원고들의 새로운 주장에 대하여 추가 판단을 하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분(그 별지 ⁠“관계 법령”부분은 포함하되, ⁠“3. 결론” 부분은 제외) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(원고들의 새로운 주장에 대하여 위와 같이 추가 판단하는 외에 원고들의 이 법원에서 주장도 제1심에서의 그것과 크게 다르지 아니한바, 원고들이 이 사건에 관하여 제출한 모든 증거에 비추어 원고들의 주장을 재차 면밀히 검토하여 보더라도 제1심이 인정한 사실관계와 판단을 뒤집기 어렵다).

2. 추가 판단

가. 원고들의 주장 요지

다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건의 경우 양도소득세 과세대상인 ⁠‘자산의유상양도’가 있었다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

1) 망 조○○이 19○○. ○. ○.경 및 19○○. ○○. ○○.경 이 사건 각 토지를 취득하면서 이른바 제3자 명의신탁 내지 계약명의신탁의 형태로 김△△에게 이 사건 각 토지를 명의신탁하여 위 각 토지에 관하여 위 각 취득일에 김△△ 명의로 소유권이전등기가 경료되었는바, 이후 1995. 7. 1. 부동산 명의신탁약정을 원칙적으로 무효로 보는 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률(이하 ⁠‘부동산실명법’이라 한다)이 시행되면서, 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간(부동산실명법의 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년) 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간이 경과한 위 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동은 원칙적으로 무효가 되었다.

2) 이때 당초 망 조○○과 김△△ 사이의 명의신탁약정이 이른바 ⁠‘제3자 명의신탁’에 해당하는 경우에는 이 사건 각 토지의 소유권은 매도인 소유로 복귀하는바, 망 조○○은 그 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 매도인을 대위하여 김△△을 상대로 김△△ 명의의 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다. 그러나 망 조○○뿐만 아니라 그 상속인인 망 조□□는 이 사건 각 토지를 취득한 때로부터 위 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 전혀 행사하지 아니하여 10년의 소멸시효가 완성됨으로써 더 이상 위 소유권이전등기청구권을 피보전 채권으로 하여 김△△을 상대로 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없게 되었으므로, 망 조□□가 김△△으로부터 이 사건 매매계약에 기해 지급받은 대금은 일종의 비채변제에 해당할 뿐이고, 이를 두고 자산의 유상양도에 해당한다고 볼 수 없다.

3) 설령 당초 망 조○○과 김△△ 사이의 명의신탁약정이 이른바 ⁠‘계약명의신탁’에 해당하고 매도인이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 경우에도, 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간이 경과함으로써 이 사건 각 토지에 대한 소유권은 명의수탁자인 김△△에게 확정적으로 귀속되었고, 다만 김△△은 망 조○○ 또는 그 상속인인 망 조□□에게 부당이득반환으로 이 사건 각 토지를 반환할 의무만을 부담하게 되었는바, 이 경우에도 망 조□□가 김△△으로부터 이 사건 매매계약에 기해 지급받은 대금은 그 실질이 부당이득반환청구권 포기의 대가 또는 부당이득반환청구의무 이행에 갈음한 대물급부에 해당할 뿐이고, 이를 두고 자산의 유상양도에 해당한다고 볼 수 없다.

나. 판단

1) 구 소득세법 제88조 제1항은 ⁠“이 장에서 ⁠‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산을 유상으로 사실상 이전하는 것을 말한다.”고 규정하고 있는바, 소득세법상 ⁠‘양도’는 매매, 교환, 법인에 대한 현물출자 이외의 사유로 인한 것일지라도 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하고, ⁠‘유상행위’는 자기의 출연에 의하여 상대방으로부터 그것에 대응하는, 즉 상호교환 조건적 또는 대가적 관계에서 출연받는 것을 목적으로 하는 행위를 의미한다. 이때 소득세법상 어떠한 자산의 양도가 이루어졌다고 함은 법률적으로 완성된 소유권이 이전된 경우뿐만 아니라 사실상의 소유권이 이전된 경우도 포함하는 의미이고, 이는 사법관계에 있어서와 달리 목적물의 소유권이 이전되는 측면이 아니라 양도차익이 실현된다는 소득발생의 측면에 중점을 둔 것이고, 여기서 이전이라 함은 자산에 대한 권리주체가 교체되는 것을 가리키는 것이며, 사실상의 이전은 반드시 민법 또는 다른 세법상의 소유권의 득실변경과 일치하여야 하는 것은 아니다. 나아가 어떤 소득이 소득세를 부과할 소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배․관리하면서 이를 향수하고 있고 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법․유효한 것이어야 하는 것은 아니다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누7758 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 제1심판결에서 인정한 사실 및 그 인정근거로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 양도소득세는 자본이득세로 서 주로 자본이득의 환수기능을 가지는 것이므로 자본이득을 실질적으로 향유하는 자에 대하여 과세함을 원칙으로 하고, 그와 같은 자본이득을 보유하는 것이 적법․유효한지 여부에 따라 양도소득세 부과 여부를 가릴 이유는 없는바, 망 조○○과 김△△ 사이의 명의신탁약정이 부동산실명법에 따라 무효라고 하더라도 망 조○○의 상속인인 망 조□□가 위 명의신탁약정에 터잡아 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 각 토지를 이전하는 대가로 김△△으로부터 대금을 지급받은 것을 두고 자본이득이 발생하지 않았다고 볼 수는 없는 점, ② 명의신탁의 일반 법리에 비추어 보더라도(그 명의신탁약정이 이른바 ⁠‘3자간 명의신탁’에 해당하는지 또는 ⁠‘계약명의신탁’에 해당하는지 여부와 상관없이), 명의신탁자인 망 조○○뿐만 아니라 그 상속인인 망 조□□는 이 사건 각 토지를 사실상 지배, 관리하면서 이를 사실상 처분할 수 있는 지위에 있었다고 봄이 상당하므로, 소득세법상 망 조□□와 김△△ 사이의 이 사건 매매계약은 이 사건 각 토지의 사실상 소유권을 이전하기로 하는 내용의 유효한 계약으로 봄이 상당한 점, ③ 명의신탁자인 망 조○○의 상속인인 망 조□□가 이 사건 각 토지를 사실상 처분할 수 있는 지위에서 이 사건 매매계약에 기하여 이 사건 각 토지의 사실상 소유권을 명의수탁자인 김△△에게 확정적으로 이전하기로 약정하여 자산인 이 사건 각 토지에 대한 권리주체의 교체가 발생되었고, 그에 대한 대가로 망 조□□가 김△△으로부터 대금을 지급받아 양도차익이 실현되었던 점, ④ 김△△은 망 조□□로부터 이 사건 토지를 매수할 때까지 위 토지에서 농사를 짓거나 묘토를 관리하였을 뿐이어서 그에 대한 소유권을 행사하거나 그 양도차익을 향유할 수 없었던 반면, 망 조□□는 김△△으로부터 매매대금을 지급받기 전까지 이 사건 토지를 사실상 소유하면서 그 양도차익을 향유할 위치에 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약에 기하여 망 조□□와 김△△ 사이에 자산인 이 사건 각 토지에 관한 유상양도가 있었다고 보기 충분하다. 따라서 이에 반하는 전제에 선 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다[원고들이 들고 있는 판례(대법원 1995. 9. 5. 선고 95누5653 판결, 대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 판결 등)는 모두 이 사건과 구체적인 사안을 달리하여 이 사건에 그대로 적용할 수 없다].

3. 결론

따라서 원고들의 청구는 전부 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.