요지

사업권 합의 및 신탁계약변경 이후에도 세주의 시행사 지위는 유지되었으므로 원고가 시행사로서 이 사건 건물의 신축공사에 관하여 자기의 사업을 위하여 건설용역을 자가공급한 것으로 볼 수 없음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.

  원고 주식회사 효성의 청구를 기각한다.

  AA중공업 주식회사의 소를 각하한다.

2. 소송총비용을 원고들이 부담한다.

  청구취지 및 항소취지

제1심 청구취지

  피고가 2015. 8. 26. 원고들에 대하여 한 2011년 제1기 부가가치세 1,113,500,000원, 2011년 제2기 부가가치세 3,758,400,000원, 2012년 제1기 부가가치세 1,297,502,800원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

항소취지

제1심 판결을 취소한다.

위 제1심 청구취지 기재 각 부과처분을 모두 취소한다.

당심 청구취지

  피고가 2015. 8. 26. 원고 AA에 대하여 한 2011년 제1기 부가가치세 1,113,500,000원, 2011년 제2기 부가가치세 3,758,400,000원, 2012년 제1기 부가가치세 1,297,502,800원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

[원고들은 제1심에서 ⁠‘원고들에 대하여 한 부과처분’의 취소를 구하였다가, 당심에서 ⁠‘원고 주식회사 효성에 대하여 한 부과처분’의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다.]

이 유

1. 이 사건 처분

  아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 5, 9 내지 14, 30호증, 을 제1 내지 8, 11, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

[1]

〇 BB가 서울 강남구 수서동 7** 대 1121.*㎡ 외 3필지(이하 ⁠‘이 사건 대지’라 한다)에 지하6층~지상18층 규모의 오피스빌딩(이하 ⁠‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업(이하 ⁠‘이 사건 사업‘이라 한다)을 시행하였다.

〇 BB가 2008. 4. 28. CC신탁과 사이에, 이 사건 건물과 대지를 평당 1,270만 원에 일괄 매도하기로 하는 양해각서를 체결하였다.

〇 BB가 2008. 4. 28. 원고 AA과 사이에, 이 사건 건물의 신축공사를 대금 522억 6,700만 원(부가가치세 별도)에 도급하는 계약(을 제1호증, 이하 ’이 사건 도급계약‘이라 한다)을 체결하였다.

〇 이 사건 도급계약에서는, ▴ BB가 PF대출 원리금을 상환해야 하고, 착공시까지 CC신탁과 사이에 이 사건 건물과 대지를 일괄 매도하는 계약을 체결하여야 한다고 정하면서(제3조 제1항 제12호, 제14호), ▴ 이러한 계약체결 의무를 위반할 경우 AA이 그의 판단 하에 이 사건 사업에 관한 BB의 ⁠‘모든 권리(토지소유권, 사업시행권 등)’를 인수할 수 있다고 정하였다(제24조 제1항 제1호).

[2]

〇 BB, AA, DD신탁이 2008. 4. 29. 이 사건 건물과 대지를 신탁재산으로 하는 관리형 토지신탁계약(이하 ⁠‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다.

〇 이 사건 신탁계약에서는, BB를 위탁자 겸 수익자, ⁠(유)00일차’를 제1순위 우선수익자, AA을 제2순위 우선수익자로 하였다.

〇 BB가 2008. 4. 30. 이 사건 대지에 관하여 DD신탁 앞으로 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다.

〇 BB가 이 사건 사업의 시행을 위하여 2008. 5. 29. ⁠(유)00일차로부터 1,200억 원을 대출받았고, AA이 위 대출금채무에 관하여 연대보증을 하였다.

〇 BB와 AA이 2008. 8. 25. 이 사건 도급계약에서 정한 대금을 616억 9,400만 원으로 변경하는 계약을 체결하였다.

[3]

〇 2008. 9.경 리먼브라더스 홀딩스의 파산 이후 부동산경기가 침체되면서 CC신탁이 이 사건 건물을 매수하기 위한 투자자 모집에 실패하였고, BB가 2008. 11.경 CC신탁에게 위에서 본 양해각서의 해제를 통보하였으며, CC신탁이 그 해제에 동의하였다. 그러면서 BB가 자금부족으로 위 대출금채무를 상환하지 못하였다.

〇 BB, AA, DD신탁이 2009. 12. 7. 사업권 이전 등에 관한 합의(을 제3호증, 이하 ⁠‘이 사건 사업권합의’라 한다)를 하였다.

〇 그 합의내용은, ▴ BB가 이 사건 도급계약에서 정한 바에 따라 PF대출 원리금을 상환할 의무와 착공시까지 CC신탁과 이 사건 건물과 대지를 일괄 매도하는 계약을 체결할 의무를 이행하지 못하였음을 인정하고(제1조), ▴ 이 사건 사업에 관한 BB의 ⁠‘모든 권한 {이 사건 사업에 관한 지시를 행하는 지위 및 권한, 사업권(건축주로서의 권한), 토지소유권 이전 등 포함 }’을 AA에게 이전함에 동의한다(제2조)는 등의 내용이었다.

〇 BB, AA, DD신탁, ⁠(유)00일차가 2009. 12. 7. 신탁원부 변경 등에 관한 계약(을 제2호증, 이하 ⁠‘이 사건 신탁변경계약’이라 한다)을 체결하였다.

〇 그 계약내용은, ▴ 신탁원본 및 신탁수익의 수익자를 BB에서 AA으로 변경하고(제1조), ▴ AA을 ⁠‘이 사건 대지의 사업권(건축주로서의 권한) 및 토지소유권’을 최우선적으로 이전받을 수 있는 권리를 가진 우선매수자로 지정한다(제2조 제1문)는 등의 내용이었다.

[4]

〇 BB와 AA이 2010. 2. 26. 이 사건 도급계약에서 정한 이 사건 건물의 건축규모를 지하7층~지상18층으로 변경하는 계약을 체결하였다.

〇 AA이 이 사건 건물의 신축공사에 관하여 아래 ⁠[표] 기재와 같이 2011. 6.경부터 2012. 6.경까지 4회에 걸쳐 BB에게 세금계산서를 발행하고, 그 부가가치세를 신고･납부하였다.

〇 AA이 2012. 6.경 이 사건 건물의 신축공사를 완료하고, DD신탁이 2012.6. 5. 이 사건 건물과 대지를 농협은행에게 대금 1,820억 원에 매각하였다.

〇 DD신탁이 위 매각 대금 중 1,200억 원을 ⁠(유)00일차에게 지급하고, 나머지 620억 원을 AA에게 지급하였다.

[5]

〇 분당세무서장이 2012. 8.경 BB에 대하여 부가가치세 현지확인 조사를 실시하고, 2012. 12. 18. BB에게 2010년 제1기와 제2기, 2011년 제1기와 제2기, 2012년 제1기 부가가치세 약 91억 원(가산세 포함)의 부과처분을 하였다.

〇 위 부과처분의 이유는, BB가 2009. 12. 7. 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약 이후 2012년 제1기까지 이 사건 건물의 신축공사에 관하여 매입 세금계산서를 수취하여 그 매입세액을 공제받았는데, 2009. 12. 7. 이후에는 이 사건 사업의 주체가 AA으로서 이 사건 건물의 신축공사에 관한 매입 세금계산서는 AA이 수취할 것이므로, 위와 같이 공제한 매입세액을 BB로부터 추징한다는 것이었다.

〇 그러자 AA이 2013. 1.경 피고에게 부가가치세 매출세액 과다납부를 이유로 2011년 제1기와 제2기, 2012년 제1기 부가가치세 약 62억 원의 경정청구를 하였다.

〇 피고가 2013. 5. 2. 위 경정청구를 받아들여, AA에게 위 매출세액과 이자를 합하여 약 64억 원을 환급하였다.

〇 한편으로 BB가 2013. 3.경 위 부과처분에 대하여 이의신청을 하였으나 중부지방국세청장이 2013. 6. 28. 이를 기각하였다. 이에 대하여 BB가 2013. 9. 30. 심판청구를 하였고, 조세심판원이 2014. 10. 6. BB의 심판청구를 인용하는 결정을 하였다.

〇 위 인용결정의 이유는, 2009. 12. 7. 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약 이후에도 AA이 시공사로서 BB와 공사도급 변경계약을 체결하고 BB에게 공사기성분에 대한 검사를 요청하면서 관련 세금계산서를 발행하였으며, 대출금채무 또한 AA의 채무로 변경되지 아니하여 ⁠(유)00일차가 BB에게 이자 지급을 요청한 사정 등에 비추어 보면, 2009. 12. 7. 이후에도 이 사건 사업의 주체는 여전히 BB로 봄이 타당하다는 것이었다.

〇 그러자 피고가 AA에 대하여 위와 같이 환급한 매출세액을 환수하기로 하여, 2015. 8. 26. AA에게 2011년 제1기 부가가치세 1,113,500,000원, 2011년 제2기 부가가치세 3,758,400,000원, 2012년 제1기 부가가치세 1,297,502,800원(가산세 포함)의 각 부과처분(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

〇 이 사건 처분 이후 AA이 2018. 1. 3. 중공업･건설 사업부분을 인적 분할하는 내용의 분할계획서를 작성하고, 이에 따라 2018. 6. 4. AA중공업 주식회사(이하 ⁠‘AA중공업’이라 한다)를 설립하였다.

2. AA의 청구

가. AA의 주장

  2009. 12. 7. 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약에 따라 BB와 AA 사이의 공사도급 관계가 종료되었고, 그 이후에는 AA이 BB의 시행사 명의를 빌려 모든 의사결정과 자금집행, 이 사건 건물의 신축공사와 매각 등 실질적･경제적 귀속주체로서 이 사건 사업을 AA의 책임과 계산으로 수행하였다. 따라서 이 사건 건물의 신축공사는 AA이 자기의 사업인 이 사건 사업을 위하여 건설용역을 자가공급한 것이므로, 부가가치세 과세대상이 될 수 없다. 그런데 피고는 이 사건 건물의 신축공사에 관하여 AA이 BB에게 건설용역을 공급한 것으로 보아 AA에게 부가가치세를 부과하는 이 사건 처분을 하였으므로, 그 취소를 구한다.

나. 자가공급

⑴「부가가치세법」(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항은 ⁠“사업자가 자기의 사업을 위하여 직접 용역을 공급하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 자기에게 용역을 공급하는 것으로 본다.”고 규정하였다.

  「부가가치세법 시행령」(2012. 6. 29. 대통령령 제23888호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 ⁠“법 제7조 제2항의 규정에 의해 자가공급으로 과세되는 용역은 당해 용역이 무상으로 자가공급되어 다른 동업자와의 과세형평이 침해되는 경우의 기획재정부령이 정하는 용역에 한한다.”고 규정하고, 위 시행령 제19조 제2항은 ⁠“제1항의 규정에 의하여 자가공급으로 과세되는 용역에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.”고 규정하였다.

  「부가가치세법 시행규칙」(기획재정부령)은 위와 같이 시행령이 정하도록 한 사항에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있다.

⑵ 위 규정은 용역의 공급의제에 관한 규정으로서, 사업자가 자신의 용역을 자기의 사업을 위하여 무상으로 공급함으로써 다른 사업자와의 과세형평이 침해되면 자기에게 용역을 공급한 것으로 보는 것이다. 이는 재화의 공급의제와 마찬가지로 거래의 어느 단계를 막론하고 부가가치세 부담을 지지 않는 용역의 소비가 없도록 한 것이다.

위와 같이 ⁠‘사업자가 자기의 사업을 위하여 직접 용역을 공급하는 경우’에 있어서 ⁠‘자기의 사업’이라 함은 당해 사업자가 자신의 책임과 계산으로 운영하는 사업으로서, 그 사업의 이익과 손실이 모두 당해 사업자에게 귀속되는 경우를 말한다고 할 것이다.

다. 이 사건 사업권합의

⑴ 을 제3호증의 기재에 의하면, BB, AA, DD신탁이 2009. 12. 7. 이 사건 사업권합의에서 아래와 같이 약정한 사실이 인정된다.

￭ 이 사건 신탁계약의 수익자를 BB에서 AA으로 변경하고, 이 사건 사업에 관한 BB의 모든 권한 {사업에 관한 지시를 행하는 지위 및 권한, 사업권(건축주로서의 권한), 토지소유권 이전 등 포함 }을 AA에게 이전하는 것에 동의하며, BB는 일체의 이의를 제기하지 않는다(제2조).

￭ 사업권, 토지소유권 이전의 권한과 관련하여 AA은 신탁기간 내에 언제든지 DD신탁에게 그 이전을 요구할 수 있고, DD신탁은 AA의 요청 후 10일 이내에 AA이 지정하는 자에게 사업권 및 토지소유권을 이전해 주어야 하며, BB는 일체의 이의를 제기하지 않는다(제4조).

￭ BB는 AA에게 법인인감, 법인인감카드, 부가세 신고 ID 및 비밀번호 등을 제출하고(제7조), AA이 이 사건 사업과 관련하여 위 법인인감 등을 보관, 사용하는 것에 대해 일체의 이의를 제기하지 않는다(제8조). AA은 위 법인인감을 이 사건 사업에 국한하여 사용하여야 하고, 이 사건 사업의 정산 완료 시점에 이 사건과 관련한 BB의 제세금을 해소한 후 위 법인인감 등을 BB에게 반환한다(제13조).

￭ 이 사건 사업권합의서 체결일 이후에 부과된 이 사건 사업과 관련한 세금(단, BB의 운영, 유지에 관한 세금 제외) 및 사업비, 이자 등은 AA이 BB에게 대여하기로 하며, 대여금 및 대여이자는 이 사건 사업 종료시 사업비에서 정산하기로 한다(제9조).

￭ AA은 이 사건 사업과 관련된 BB의 부가가치세 신고업무를 대행하되, BB는 이에 적극 협력하고, 신고할 내역을 부가가치세 신고일 10일 이전에 AA에 송부하여야 하며, 신고내역에 따른 부가가치세는 분양수입금 및 사업비 관리계좌에서 인출하여 납부한다(제12조).

⑵ 위 합의내용에 의하면, BB는 이 사건 사업에 관한 ’모든 권한 {사업에 관한 지시를 행하는 지위 및 권한, 사업권(건축주로서의 권한), 토지소유권 이전 등 포함 }’을 AA에게 이전하는 것에 동의하고, 이 사건 사업의 시행에 관하여 AA이 BB의 법인인감 등을 보관하면서 사용한다(제2조, 제8조, 제13조)는 것이다.

  이러한 합의는 결국, BB가 이 사건 사업에 관하여 ⁠‘시행사 및 토지소유자로서 보유하는 권리와 권한 일체’를 AA에게 이전하되, AA이 BB 명의로 그러한 권리와 권한 일체(이하 ⁠‘사업권 일체’라 한다)를 행사하는 것이다.

  이러한 경우, BB와 AA 사이에서 BB의 시행사 및 토지소유자 지위가 소멸하는 관계일 수도 있지만, BB의 이러한 지위는 소멸하지 아니하면서 BB가 AA에게 권리와 권한 행사를 포괄적으로 위임하여 AA이 BB 명의로 사업권 일체를 대신 행사하면서 이 사건 사업의 이익과 손실이 종국적으로 BB에게 귀속되는 관계일 수도 있다.

  앞서 본 인정사실에 의하면, BB와 AA은 2009. 12. 7. 이 사건 사업권합의 이전인 2008. 4. 28. 이 사건 도급계약을 체결하여 AA이 이 사건 건물의 신축공사를 수행하고 BB로부터 공사대금을 지급받는 관계에 있다. 따라서 AA이 BB 명의로 사업권 일체를 대신 행사하면서 이 사건 사업의 이익으로 공사대금을 지급받는 관계라면, BB의 시행사 및 토지소유자 지위는 소멸하지 아니하고, AA이 BB 명의로 사업권 일체를 대신 행사함으로써 이 사건 사업 시행에 자신의 의사를 최대한 반영시켜 이 사건 도급계약에서 정한 공사대금 등을 보다 확실하게 지급받을 수 있는 수단을 확보하는 한편 이 사건 사업의 이익과 손실이 종국적으로 BB에게 귀속되는 관계가 될 수 있다.

⑶ 위 합의내용에 의하면, 이 사건 사업권합의 이후 이 사건 사업과 관련된 사업비, 이자 등을 AA이 BB에게 대여하고, 그 대여금과 이자는 이 사건 사업 종료시에 사업비에서 정산한다(제9조)는 것이다.

  이러한 합의내용은 이 사건 사업권합의 이후 AA이 BB에게 ⁠‘사업비’를 ⁠‘대여’하는 것인데, 이는 BB와 AA 사이에서 BB의 시행사 지위가 소멸하는 관계로 보기 어렵다.

  이 사건 사업권합의로써 BB의 시행사 지위가 소멸하는 관계라면, AA이 시행사로서 사업비를 조달하여 이 사건 사업을 시행할 것이고, 그 ⁠‘사업비’를 BB에게 ⁠‘대여’하는 관계가 성립한다고 보기 어렵다. 위와 같이 AA이 BB에게 사업비를 대여한다는 것은, BB의 시행사 지위가 유지되면서 시공사인 AA으로 부터 사업비를 차용하는 관계로 볼 수 있다.

  위 합의내용은 BB가 AA으로부터 차용한 사업비 등과 그 이자를 사업 종료시에 사업비에서 정산할 의무를 부담하는 것인데, 이 역시 BB와 AA 사이에서 BB의 시행사 지위가 소멸하는 관계로 보기 어렵다.

  이 사건 사업권합의로써 BB의 시행사 지위가 소멸하는 관계라면, AA이 자신의 책임과 계산으로 이 사건 사업을 시행하여 그 이익과 손실이 AA에게 귀속될 것이고, 사업 종료시에 사업비로 BB와 정산할 사항이 남는다고 보기 어렵다.

  BB가 AA으로부터 차용한 사업비 등을 사업 종료시에 ⁠‘사업비’에서 정산한다는 것은, BB의 시행사 지위가 유지되면서 사업 종료시에 AA에 대한 채무변제 등의 정산을 하여 이 사건 사업의 이익과 손실이 종국적으로 BB에게 귀속되는 관계로 볼 수 있다.

⑷ 위 합의내용에 의하면, 이 사건 사업과 관련된 BB의 부가가치세 신고업무를 AA이 대행하고, 신고내역에 따른 부가가치세는 분양수입금 및 사업비 관리계좌에서 인출하여 납부한다(제12조)는 것이다.

이와 같이 AA이 BB의 부가가치세 신고업무를 ⁠‘대행’하는 것은, 앞서 본 바와 같이 BB가 AA에게 권리와 권한 행사를 포괄적으로 위임하여 AA이 BB 명의로 사업권 일체를 대신 행사하는 관계의 일환으로 볼 수 있다.

  위 합의내용에 의하면 AA이 신고업무를 대행하는 부가가치세는 ⁠‘분양수입금 및 사업비’ 관리계좌에서 인출하여 납부하는데, 이는 BB와 AA 사이에서 BB의 시행사 지위가 소멸하는 관계로 보기 어렵다.

  AA은 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업권합의 이전에 이 사건 도급계약을 체결하여 이 사건 건물의 신축공사를 수행하고 BB로부터 공사대금을 지급받는 관계에 있는데, 을 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 도급계약에서는 BB와 AA의 인장이 공동 날인된 AA 명의의 통장을 개설하여 분양대금을 수납하고, 이 통장은 AA이 관리하기로 약정(제19조 제3항)한 사실이 인정된다.

  이 사건 사업권합의로써 BB의 시행사 지위가 소멸하는 관계라면, AA이 자신의 책임과 계산으로 이 사건 사업을 시행하면서 사업비도 독자적으로 관리할 것으로서, ⁠‘분양수입금 및 사업비’ 관리계좌에서 인출한다는 등 사업비 지출에 관하여 BB와 별도로 합의할 필요가 있다고 보기 어렵다. 위와 같이 ⁠‘분양수입금 및 사업비’ 관리계좌에서 부가가치세를 납부한다는 것은, BB의 시행사 지위가 유지되는 관계로 볼 수 있다.

⑸ 이상과 같은 사정을 종합해 보면, 2009. 12. 7. 이 사건 사업권합의로써는 BB와 AA 사이에서 BB의 시행사 지위가 소멸하는 관계라고 보기 어렵고, 오히려 BB의 시행사 지위는 유지되면서 AA이 BB의 포괄적인 위임에 따라 BB 명의로 사업권 일체를 대신 행사함으로써 이 사건 사업 시행에 자신의 의사를 최대한 반영시켜 이 사건 도급계약에서 정한 공사대금 등을 보다 확실하게 지급받을 수 있는 수단을 확보하는 한편 이 사건 사업의 이익과 손실이 종국적으로 BB에게 귀속되는 관계로 볼 수 있다.

  「부가가치세법」제7조 제2항이 자가공급에 관하여 규정한 ⁠‘자기의 사업’은 앞서 본 바와 같이, 당해 사업자가 자신의 책임과 계산으로 운영하는 사업으로서, 그 사업의 이익과 손실이 모두 당해 사업자에게 귀속되는 경우를 말한다. 그렇다면 2009. 12. 7. 이 사건 사업권합의 이후, BB와 AA 사이에서 이 사건 사업의 시행사가 AA이라고 보기 어려워, 이 사건 건물의 신축공사에 관하여 AA이 ⁠‘자기의 사업’을 위하여 건설용역을 자가공급한 것으로 보기 어렵다.

라. 이 사건 신탁변경계약

⑴ 을 제2호증의 기재에 의하면, BB, AA, DD신탁, ⁠(유)00일차가 2009.12. 7. 이 사건 신탁변경계약에서 아래와 같이 약정한 사실이 인정된다.

￭ 신탁원본 및 신탁수익의 수익자를 BB에서 AA으로 변경한다(제1조).

￭ 수탁자로부터 이 사건 대지의 사업권(건축주로서의 권한) 및 토지소유권을 최우선적으로 이전받을 수 있는 권리를 가진 자를 우선매수자로 정의하고, AA을 이러한 우선매수자로 지정한다(제2조 제1문).

￭ DD신탁은 AA이 우선매수자의 권리를 요청하는 경우 1순위 우선수익자의 동의를 득한 후 10일 이내에 AA 또는 그가 지정하는 자에게 사업권 및 토지소유권을 이전해 주어야 하고, BB는 일체의 이의를 제기하지 않되, AA이 사업권 및 토지소유권을 이전받을 경우 AA은 이 사건 사업과 관련된 PF대출금(1,200억) 관련 채무를 인수한다(제2조 제2문).

￭ 본 계약을 체결함에 있어 기 체결한 모든 계약이 유지됨을 확인하고, 본 계약은 기 체결한 모든 계약서보다 우선하여 적용하되, 본 계약에 명시되지 않는 사항은 기존의 계약서 및 약정서를 준용한다(제2조 제3문).

⑵ 위 계약내용에 의하면, DD신탁은 AA이 요청하면 ⁠‘사업권(건축주로서의 권한) 및 토지소유권’을 AA에게 이전하는 데 필요한 조치를 취하고, 이에 관해 제1순위 우선수익자 ⁠(유)00일차의 동의를 받으며, AA은 사업권 및 토지소유권을 이전받을 경우 BB의 ⁠(유)00일차에 대한 1,200억 원의 대출금채무를 인수한다(제2조 제2문)는 것이다.

위와 같이 AA이 BB의 ⁠(유)00일차에 대한 1,200억 원의 대출금채무를 인수한다는 것인데, 그 인수 이전에는 이 사건 사업의 이익과 손실이 종국적으로 AA에게 귀속되는 관계로 보기 어렵다.

  앞서 본 인정사실에 의하면, BB의 ⁠(유)00일차에 대한 위 대출금채무는 BB가 이 사건 사업의 시행사로서 그 시행에 필요한 자금을 대출받은 것이다. 따라서 AA이 BB로부터 ⁠‘사업권(건축주로서의 권한) 및 토지소유권’을 이전받으면서도 위 대출금채무는 인수하지 않는다면, 이 사건 사업의 이익과 손실이 종국적으로 BB에게 귀속될 것이고, AA이 위 대출금채무를 인수하지 않았음에도 이 사건 사업의 이익과 손실이 종국적으로 AA에게 귀속된다고는 볼 수 없다. 위에서 본 바와 같이 ⁠‘사업권 및 토지소유권을 이전받을 경우’ AA이 위 대출금채무를 인수한다고 약정한 것도 같은 취지라고 할 것이다.

⑶ 위 계약내용에 의하면, 이 사건 신탁계약의 수익자를 BB에서 AA으로 변경하는데(제1조), 기 체결한 모든 계약이 유지되면서 이 사건 신탁변경계약 내용이 우선하여 적용된다(제2조 제3문)는 것이다.

  이와 같이 ⁠‘기 체결한 모든 계약이 유지’된다는 것은, BB와 AA 사이에서 BB의 시행사 지위가 소멸하는 관계로 보기 어렵다.

  앞서 본 인정사실에 의하면 ⁠‘기 체결한 모든 계약’이란 BB와 AA이 2008.4. 28. 체결한 이 사건 도급계약과 BB, AA, DD신탁이 2008. 4. 29. 체결한 이 사건 신탁계약 등이다. 이 사건 도급계약 및 이 사건 신탁계약에 의하면, BB가 시행사 겸 수익자, AA이 시공사 겸 제2순위 우선수익자, DD신탁이 수탁자, ⁠(유)00일차가 대출기관 겸 제1순위 우선수익자이므로, ⁠‘기 체결한 모든 계약이 유지’된다는 것은 BB가 ⁠‘수익자’ 지위는 AA에게 이전하더라도 ⁠‘시행사’ 지위는 유지하는 관계로 볼 수 있다. 이러한 경우, AA이 앞서 본 바와 같이 BB 명의로 사업권 일체를 대신 행사함으로써 이 사건 사업 시행에 자신의 의사를 최대한 반영시켜 이 사건 도급계약에서 정한 공사대금 등을 보다 확실하게 지급받을 수 있는 수단을 확보하는 한편 이 사건 사업의 이익과 손실이 종국적으로 BB에게 귀속되는 관계가 될 수 있다.

⑷ 이상과 같은 사정을 종합해 보면, 2009. 12. 7. 이 사건 신탁변경계약으로써는 BB와 AA 사이에서 BB의 시행사 지위가 소멸하는 관계라고 보기 어렵고, AA이 BB의 ⁠(유)00일차에 대한 1,200억 원의 대출금채무를 인수하기 이전에 는 BB의 시행사 지위가 유지되면서 이 사건 사업의 이익과 손실이 종국적으로 BB에게 귀속되는 관계로 볼 수 있다.

  그런데 AA의 주장에 의하더라도, AA은 위 1,200억 원의 대출금채무를 인수한 바가 없다는 것이다.

  「부가가치세법」제7조 제2항이 자가공급에 관하여 규정한 ⁠‘자기의 사업’은 앞서 본 바와 같이, 당해 사업자가 자신의 책임과 계산으로 운영하는 사업으로서, 그 사업의 이익과 손실이 모두 당해 사업자에게 귀속되는 경우를 말한다.

  그렇다면 2009. 12. 7. 이 사건 신탁변경계약 이후, BB와 AA 사이에서 이 사건 사업의 시행사가 AA이라고 보기 어려워, 이 사건 건물의 신축공사에 관하여 AA이 ⁠‘자기의 사업’을 위하여 건설용역을 자가공급한 것으로 보기 어렵다.

마. 이 사건 사업

⑴ AA은 다음과 같이 주장한다. 즉, 2009. 12. 7. 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약에 따라 BB와 AA 사이의 공사도급 관계가 종료되었고(원고들의 2020. 10. 13.자 준비서면 3쪽 등), AA이 이 사건 사업권합의 제5조에 따라 BB에게 합의금을 지급함으로써 시행사･시공사 관계를 청산하였다(원고들의 2020. 6.26.자 준비서면 19쪽 등)는 것이다.

  살피건대 을 제3호증의 기재에 의하면, 이 사건 사업권합의 제5조에서 ⁠“수익자 변경 등에 관련하여 AA은 BB에게 3억 원을 의무사항 이행 후 20일 내에 대여하고, 그 대여금은 사업의 매각대금에서 상환하되, 부족분은 사업 종료시 사업비로 정산처리한다.”고 약정한 사실이 인정된다.

  이와 같이 AA이 BB에게 대여한 3억 원을 ⁠‘사업의 매각대금’으로 상환한다는 것은, 이 사건 건물과 대지를 제3자에게 매각한 대금이 BB에게 귀속되는 이익임을 전제로 하여, BB가 그러한 이익으로 AA에게 3억 원의 차용금채무를 변제한다는 의미라고 할 것이다. 이러한 의미에서 보면, BB의 시행사 지위가 유지되어 이 사건 사업의 이익이 BB에게 귀속되면서, BB가 사업 종료시에 AA에게 대여금을 상환하는 등 정산할 의무를 부담하는 관계로 볼 수 있다.

  그렇다면 위 3억 원의 지급으로써 AA의 주장과 같이 BB와 AA 사이의 시행사･시공사 관계가 청산된다고 보기 어렵고, BB와 AA 사이의 이 사건 도급계약이 종료된다고 보기도 어렵다.

⑵ AA은 다음과 같이 주장한다. 즉, AA이 BB로부터 사업권과 토지 소유권을 인수할 경우 토지취득세 55억 원, 대출금채무 인수로 인한 부채비율 상승에 따른 이자 21억 원, 합계 76억 원 이상의 추가 비용을 부담할 수밖에 없었는데, AA은 비용부담을 최소화 하기 위해, 사업권과 토지소유권 명의는 BB로 그대로 둔 채 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약을 통해 이 사건 사업을 AA이 실제로 수행하고, 그 실질적･경제적 효과도 AA이 받기로 약정하였고(원고들의 2020.6. 26.자 준비서면 15~17쪽 등), AA은 사업권과 토지소유권은 이전받지 않은 채 이 사건 사업을 실질적･경제적으로 스스로 수행하는 방식을 채택하였으며(원고들의 2019. 11. 4.자 준비서면 14쪽 등), 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약에 따라 BB는 명의상 시행사로 남게 되어 이 사건 사업의 주체에서 벗어나면서 AA이 이 사건 사업에 관한 실질적･경제적 지배권을 이전받았다(원고들의 2020. 10. 13.자 준비서면 3쪽 등)는 것이다.

  살피건대 앞서 본 인정사실에 의하면, 분당세무서장이 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약 이후 이 사건 사업의 주체는 AA이라는 이유로 2012. 8.경 BB에게 부가가치세 부과처분을 하고, 이에 대하여 BB가 심판청구를 하여 조세심판원이 2014. 10. 6. 그 심판청구를 인용하는 결정을 하였다. 갑 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 조세심판원의 위 결정 당시 분당세무서장은 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약 이후 AA이 이 사건 사업에 관하여 ’실질적인 통제권‘을 지니게 되어 이 사건 사업의 주체는 AA으로 판단된다고 주장한 사실이 인정된다.

  「부가가치세법」제7조 제2항이 자가공급에 관하여 규정한 ⁠‘자기의 사업’에 해당하기 위해서는 자신의 책임과 계산으로 운영하는 사업으로서 그 사업의 이익과 손실이 모두 당해 사업자에게 귀속되어야 할 것임은 앞서 본 바와 같다.

  그런데 이 사건 사업에 관하여 AA이 분당세무서장의 위 주장과 같이 ⁠‘실질적인 통제권’을 가졌다는 것이나, AA의 위 주장과 같이 ⁠‘실질적･경제적 지배권’을 이전받고 ⁠‘실질적･경제적 효과’도 받는다는 것이, 이 사건 사업의 이익과 손실이 종국적으로 AA에게 귀속되어 AA이 이 사건 사업을 ⁠‘자기의 사업’으로 시행한다는 것과 반드시 일치한다고는 보기 어렵다.

  위와 같은 ’실질적인 통제권‘, ’실질적･경제적 지배권‘ 등은, AA이 앞서 본 바 와 같이 BB의 포괄적인 위임에 따라 BB 명의로 사업권 일체를 대신 행사함으로써 이 사건 사업 시행에 자신의 의사를 최대한 반영시켜 이 사건 도급계약에서 정한 공사대금을 보다 확실하게 지급받을 수 있는 수단을 확보하는 것으로 볼 수 있을 것이다.

  그렇지만 앞서 본 바에 의하면, AA이 위와 같이 공사대금을 보다 확실하게 지급받을 수 있는 수단을 확보하는 것만으로는 이 사건 사업의 이익과 손실이 종국적으로 AA에게 귀속되어 AA이 이 사건 사업을 ’자기의 사업‘으로 시행하였다고 보기 어렵다.

⑶ AA은 다음과 같이 주장한다. 즉, BB와 AA은 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약 이후 그들 사이의 도급계약 관계가 존속하는 것으로 외관만 갖추기로 하였고, 이 사건 도급계약을 변경하는 계약의 존치는 통정허위표시로서 외관에 불과하며(원고들의 2020. 6. 26.자 준비서면 14~15쪽 등), AA이 BB에게 철골부재 규격변경 검토승인을 요청하고, 기성분 검사와 기성률 협의요청을 하면서 매출세금계산서를 발급하고 부가가치세를 납부한 것 등은 모두 위와 같은 외관에 따른 것에 불과하다(원고들의 2020. 6. 26.자 준비서면 3~6쪽)는 것이다.

  살피건대 앞서 본 인정사실에 의하면, 2009. 12. 7. 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약 이후 BB와 AA이 2010. 2. 26. 이 사건 도급계약에서 정한 이 사건 건물의 건축규모를 지하7층~지상18층으로 변경하는 계약을 체결하였다. 이러한 계약 체결은, BB의 시행사 지위가 유지되는 관계에서 볼 때 자연스럽게 이해된다.

  또한 AA이 위 주장과 같이 BB에게 철골부재 규격변경 승인, 기성분 검사 및 기성률 협의 등을 요청하면서 매출 세금계산서를 발행하고 부가가치세를 납부한 것 역시, BB의 시행사 지위가 유지되는 관계에서 볼 때 자연스럽게 이해된다.

⑷ AA은 다음과 같이 주장한다. 즉, 이 사건 사업권합의 제2조에 의하면 이 사건 건물의 매각대금 중 우선권을 가진 하나은행이 받아가는 금액을 뺀 나머지 금액은 AA이 투입한 공사원가가 얼마인지에 관계없이 AA이 전부 공사수행비로 회수하는 것으로 되어 있어서, AA은 부족한 공사비를 BB에게 청구할 권리가 없고, BB도 이를 지급할 의무가 없으며(원고들의 2020. 1. 3.자 준비서면 14~15쪽), AA은 BB의 대출금채무에 관하여 연대보증을 하고 있었고, 이 사건 사업권합의 및 신탁변경 계약 이후 위 대출금채무의 이자를 직접 지급하여 채무에 관하여도 실질적･경제적 부담을 지고 있었으며(원고들의 2019. 11. 4.자 준비서면 7쪽 등), 이 사건 건물의 매수희망자들이 AA에게 매입의사를 밝히고, AA은 이 사건 건물의 매각행위를 스스로 수행하였고(원고들의 2020. 1. 3.자 준비서면 12~13쪽 등), 이 사건 사업에서 발생한 비용은 공사대금 679억 원, 합의금 및 기타 사업비 270억 원, 합계 949억 원인데, AA은 이 사건 건물의 매각대금 중 620억 원을 회수하고, BB의 대표이사가 횡령한 부가가치세 환급금 중 31억 원을 회수하여 최종적으로 298억 원을 대손처리하였다(원고들의 2020. 6. 26.자 준비서면 9쪽 등)는 것이다.

  살피건대 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 사업권합의 제2조에서 ⁠“수익자를 BB에서 AA으로 변경하고, 이 사건 사업에 관한 BB의 ⁠‘모든 권한 {사업에 관한 지시를 행하는 지위 및 권한, 사업권(건축주로서의 권한), 토지소유권 이전 등 포함 }’을 AA에게 이전하는 것에 동의하며, BB는 일체의 이의를 제기하지 않는다.”고 약정하였다.

  이러한 합의내용만으로는 AA의 위 주장과 같이 투입한 공사원가에 관계없이 AA이 전부 공사수행비로 회수하는 관계라고 보기 어렵고, 이는 앞서 본 바와 같이 AA이 BB의 포괄적인 위임에 따라 BB 명의로 사업권 일체를 대신 행사함으로써 이 사건 사업 시행에 자신의 의사를 최대한 반영시켜 이 사건 도급계약에서 정한 공사대금을 보다 확실하게 지급받을 수 있는 수단을 확보하는 관계로 볼 수 있다. AA의 위 주장과 같이 매수희망자들이 AA에게 매입의사를 밝히고 AA이 이 사건 건물의 매각행위를 스스로 수행하였다는 것도, 위와 같이 AA이 BB 명의로 사업권 일체를 대신 행사하는 과정으로 볼 수 있다.

  AA의 위 주장과 같이 이 사건 사업에서 발생한 비용이 공사대금 679억 원, 합의금 및 기타 사업비 270억 원, 합계 949억 원으로서 AA이 이 사건 건물의 매각대금 등으로 620억 원과 31억 원을 회수하고 나머지 298억 원을 대손처리하였다고 하여도, 이는 이 사건 건물의 매각대금 등 이 사건 사업의 수익으로 BB의 대출금채무 등을 변제한 후 남는 금액이 원고의 공사대금 등을 변제하기에 부족한 결과이다. 이러한 결과는 이 사건 사업의 이익과 손실이 BB에게 귀속되는 관계에서도 발생할 수 있고, 이 사건 사업의 이익과 손실이 AA에게 귀속되는 관계에서만 위와 같은 결과가 발생하는 것은 아니다.

⑸ AA은 다음과 같이 주장한다. 즉, BB가 AA을 상대로 한 민사사건의 확정판결(갑 제9호증), BB의 대표이사 이구원에 대한 형사사건의 확정판결(갑 제20호증)에 의하면, AA이 이 사건 사업의 시행사로 인정된다는 것이다.

살피건대 갑 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, BB가 2013. 2.경 AA을 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하였는데(수원지방법원 성남지원2013가단202495), 이 민사소송에서 2014. 2. 5. BB의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정된 사실, 이 판결에서는 BB가 이 사건 건물의 신축공사에 관한 모든 권한을 AA에게 이전하기로 합의하였고, BB의 관여 없이 AA이 단독으로 위 공사를 완공하여, 위 합의 이후 발생한 매출세액은 단순한 명의자에 불과한 BB의 매출세액으로 볼 수 없다고 판단한 사실이 인정된다.

  그런데 위 판결은 2014. 2. 5. 선고된 판결로서, 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 분당세무서장이 2012. 8.경 이 사건 사업의 주체는 AA이라는 이유로 BB에 대하여 부가가치세 부과처분을 한 이후 조세심판원이 2014. 10. 6. 이 사건 사업의 주체는 BB라는 이유로 BB의 심판청구를 인용하는 결정을 하기 이전에 선고되었다.

  이러한 선고 일자 등에 비추어 보면 위 판결은 분당세무서장의 위 부과처분에 기초한 것으로 보여, 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약의 앞서 본 내용과 조세심판원의 위 결정 내용에 등에 비추어 볼 때, 위 판결만으로는 AA을 이 사건 사업의 시행사로 인정하기 어렵다고 할 것이다.

  갑 제20호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, BB의 대표이사 이구원이 2014. 8.경「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령)으로 기소되었는데(수원지방법원 성남지원 2014고합212), 이 형사소송에서 2014. 10. 2. 무죄판결이 선고되었다가, 항소심(서울고등법원 2014노3162)에서 2015. 7. 3. 징역 1년 6월의 판결이 선고되어 확정된 사실, 이 판결에서는 BB가 이 사건 신탁계약에 의하여 부가가치세 환급금을 DD신탁에 양도하여 제3채무자인 대한민국에게 그 양도통지를 해야 함에도 이를 이행하지 않고 부가가치세 환급금을 교부받아 임의로 사용하여 횡령하였다고 판단한 사실이 인정된다.

  이러한 판결은 BB가 이 사건 신탁계약에 따라 부가가치세 환급금을 DD신탁에 양도하여 그 환급금을 DD신탁을 위하여 보관하는 지위에 있다고 인정한 것으로 서, 이러한 판결만으로는 AA을 이 사건 사업의 시행사로 인정하기 어렵다.

⑹ 이상과 같은 사정을 종합하면, 2009. 12. 7. 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약으로써 BB와 AA 사이에서 BB의 시행사 지위가 소멸하는 관계로 보기 어렵고, BB가 명의상으로만 시행사 및 토지소유자로서 AA이 이 사건 사업을 ⁠‘자기의 사업’으로 시행하였다고도 보기 어렵다. 이에 관한 AA의 앞서 본 주장은 받아들일 수 없다.

바. 소결

그렇다면, 2009. 12. 7. 이 사건 사업권합의 및 신탁변경계약 이후에도 BB의 시행사 지위는 유지된 것으로 인정되고, AA이 이 사건 사업의 시행사로서 이 사건 건물의 신축공사에 관하여 ⁠‘자기의 사업’을 위하여 건설용역을 자가공급한 것으로는 볼 수 없다.

따라서 AA을 이 사건 사업의 시행사로 인정하여 그에게 환급한 매출세액을 환수하기 위하여 AA에 대하여 한 이 사건 처분은 적법하고, 그 취소를 구하는 AA의 청구는 이유 없어 기각할 것이다.

3. AA중공업의 청구

가. AA중공업의 주장

  AA이 이 사건 처분 이후 인적 분할로 2018. 6. 4. AA중공업을 설립하였는데, 피고가 AA에 대하여 한 이 사건 처분은 앞서 본 AA의 주장과 같이 위법하다. AA중공업은 인적 분할에 따라 AA의 권리를 승계하여 이 사건 처분에 대하여 법률상 보호되는 이익을 가진 제3자로서, 이 사건 처분의 취소를 구한다.

나. 판단

⑴ 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고가 2015. 8. 26. AA에 대하여 이 사건 처분을 한 후, AA이 2018. 1. 3. 중공업･건설 사업부분을 인적 분할하는 내용의 분할계획서를 작성하고 이에 따라 2018. 6. 4. AA중공업을 설립하였다.

⑵「국세기본법」(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항은 ⁠“법인이 분할되거나 분할합병되는 경우, 분할되는 법인에 대하여 분할일 또는 분할 합병일 이전에 부과되거나 납세의무가 성립한 국세, 가산금 및 체납처분비는, 분할되는 법인, 분할 또는 분할합병으로 설립되는 법인 등이 연대하여 납부할 의무를 진다.”고 규정하였다.

연대납세의무자라 할지라도 각자의 구체적 납세의무는 개별적으로 확정함을 요하는 것이어서 연대납세의무자 각자에게 개별적으로 구체적 납세의무 확정의 효력발생요건인 부과처분의 통지가 있어야 할 것이고, 따라서 연대납세의무자의 1인에 대하여 납세고지를 하였다고 하더라도, 이로써 다른 연대납세의무자에게도 부과처분의 통지를 한 효력이 발생한다고 할 수 없다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2000두1911 판결 참조).

  연대납세의무자 중 1인에게만 과세처분을 고지한 경우 나머지 연대납세의무자에게는 과세처분 자체가 존재하지 아니한 것이 되고, 그들은 위와 같이 1인에게만 고지한 과세처분에 대하여 사실상의 간접적인 이해관계가 있을 뿐 법률상 직접적이고도 구체적인 이해관계를 가진다고 볼 수 없어 그 과세처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다고 할 수 없다(대법원 1988. 5. 10. 선고 88누11 판결 참조).

  앞서 본 인정사실에 의하면 피고가 2015. 8. 26. AA에 대하여 이 사건 처분을 하였을 뿐, 2018. 6. 4. AA중공업의 설립 이후 그에게 별도의 과세처분을 하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 AA중공업은 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다고 할 것이다.

⑶ 한편으로「상법」(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것) 제530조의10은 ⁠“분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계약서가 정하는 바에 따라서 승계한다.”고 규정하였다.

  갑 제30호증의 기재에 의하면, AA의 위 분할계획서에서 중공업･건설 사업부분에 속하는 일체의 권리･의무를 AA중공업이 승계하는 것으로 정한 사실이 인정된다.

  그러나「국세기본법」제25조 제2항이 앞서 본 바와 같이 분할법인에 관하여 연대납세의무자로 규정한 취지 등에 비추어 보면, AA의 분할계획서에서 위와 같이 승계한다고 정한 것만으로는, AA이 이 사건 처분의 상대방으로서 갖는 지위를 AA중공업이 승계한다고 볼 수 없고, AA중공업이 AA과 마찬가지로 이 사건 처분을 받은 지위에 있게 된다고도 할 수 없다.

  따라서 위「상법」규정 및 분할계획서에 근거하여서는, AA중공업이 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다고 할 수 없다.

⑷ 따라서 AA중공업이 이 사건 처분의 취소를 구하는 소는 부적법하여 이를 각하할 것이다.

4. 결론

그렇다면 AA의 청구는 이유 없어 기각하고, AA중공업의 소는 부적법하여 각하할 것이므로, 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.

출처 : 서울고등법원 2021. 04. 30. 선고 서울고등법원 2020누41612 판결 | 국세법령정보시스템