요지

스포츠도박 사업자가 고객들에게 도박에 참여할 기회를 제공하고 대가로 금전을 지급받는 경우 부가가치세 과세대상에 해당

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

대구고등법원 

제2형사부 

판 결

사 건 2020노492 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)

                      나. 국민체육진흥법위반(도박개장등)

                      다. 도박공간개설

                      라. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반

                      마. 전자금융거래법위반

피고인 1.가.나.다.라.마. J

                2.나.다. A

                3.나.다. B

                4.나.다. C

                5.나.다. D

                6.나.다.E 

                7.나.다. F

                8.나.다. G

항소인 피고인 J, A, B 및 검사(피고인 C, D, E, F, G에 대하여)

검 사 김○○(기소), 서○○(공판)

변호인 법무법인 □ 담당변호사 곽○○, 박○○, 현○○(피고인 J, A, B, D, F을 위하여)

                법무법인 중원 담당변호사 안종열, 최성진(피고인 J을 위하여)

                변호사 이○○(피고인 C을 위한 국선)

                변호사 하○○(피고인 E을 위한 국선)

                변호사 서○○(피고인 G을 위한 국선)

원심판결 대구지방법원 안동지원 2020. 10. 22. 선고 2020고합9(분리), 2020고합10(병합, 분리), 2020고합20(병합) 판결 및 같은 지원 2020.11. 5. 선고 2020고합9-1(분리), 2020고합10-1(병합, 분리) 판결

판결선고 2021. 4. 28.

주 문

[피고인 J]

1. 원심판결 중 피고인 J에 대한 부분을 파기한다.

2. 피고인 J을 징역 3년 6개월 및 벌금 4,500,000,000원에 처한다.

3. 피고인 J이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 7,000,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 1일로 한다.

4. 피고인 J으로부터 3,426,937,050원을 추징한다.

[피고이 A, B]

1. 원심판결 중 피고인 A, B에 대한 추징 부분을 각 파기한다.

2. 피고인 A으로부터 53,500,000원을, 피고인 B으로부터 33,500,000원을 각 추징한다.

3. 피고인 A, B에 대하여 위각 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

4. 피고인 A, B의 나머지 항소를 모두 기각한다.

[피고인 C, D, E, F, G]

검사의 피고인 C, D, E, F, G에 대한 항소를 모두 기각한다.

이 유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 J

1) 사실오인 내지 법리오해¹⁾

가) 부가가치세 납세의무 부존재

피고인이 게임머니 환전을 위해 송금 받은 돈은 공소사실 기재 피고인 운영의 도박사이트인 O, P(이하 '이 사건 사이트'라 한다) 이용의 대가가 아닌 점, 이 사건 사이트가 고정배당률식 환급방법을 택한 이상 운영자인 피고인 역시 위험부담이 있는 도박의 참가자에 불과한 점, 게임머니의 반환 내지 환전이 가능하였던 점, 피고인은 복표를 판매한 것이 아닌 점 등을 종합해 볼 때, 피고인이 게임머니 환전을 위해 송금 받은 돈에 대하여 부가가치세 과세대상으로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

나) 자수감경 주장에 관한 판단 누락

피고인은 수사기관에 자수하였고 원심에서 자수감경에 관하여 주장하였음에도, 이에 대하여 어떠한 판단도 하지 않은 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 4년 및 벌금 5,000,000,000원 등)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 A, B

1) 사실오인 내지 법리오해

J이 피고인들에게 급여를 지급한 것은 범죄수익을 얻기 위한 비용 지출의 일환에 불과하므로, 피고인들이 J으로부터 지급받은 급여를 피고인들로부터 추징할 수 없다. 또한 J으로부터 피고인들의 은행계좌에 입금된 돈 중 범죄수익과 관련 없는 부분은 추징금 산정에서 제외되어야 한다. 따라서 피고인 A의 경우 18,105,000원²⁾, 피고인 B의 경우 23,970,800원³⁾3)의 한도에서만 추징되어야 한다. 그럼에도 피고인들이 J으로부터 지급받은 돈을 모두 추징한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(피고인 A: 징역 1년, 집행유예 2년 등, 피고인 B: 징역 10월, 집행유예 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사(피고인 C, D, E, F, G에 대하여)

A의 경찰 제2, 3회 피의자신문조서를 제외하더라도 검사가 제출한 나머지 증거들을 종합하면, 피고인들이 J 등의 이 사건 사이트 운영에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그럼에도 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

2. 피고인 J에 대한 직권판단

검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실 중 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 의 점, 도박공간개설의 점 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 대하여 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 위 각 공소사실에 관한 심판대상이 변경되었다. 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 국민체육진흥법 위반(도박개장등)의 점과 도박공간개설의 점은 상상적 경합관계에 있고, 이와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점을 포함한 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있다고 보아 피고인에 대한 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 다른 항소인들의 항소이유와 함께 아래에서 이를 살펴본다.

3. 피고인 J의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 부가가치세 납세의무 부존재 주장에 대하여

1) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였는데, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 사이트 운영행위는 부가가치세 과세대상에 해당한 다고 판단하여 피고인의 주장을 배척하였다.

1 피고인이 운영한 도박사이트는, 회원들로 하여금 도박사이트에서 지정한 차명계좌에 돈을 송금하여 게임머니를 충전한 다음 국내외의 축구, 농구, 야구 등 경기의 결과를 예측하여 게임머니를 걸고 베팅을 하도록 한 후 경기 결과를 맞힌 회원들에게만 미리 정하여진 배당률에 따라 게임머니를 지급하였고, 경기 결과를 맞히지 못한 회원들로 부터는 베팅한 게임머니를 환수하였다.

2 도박의 경우 참여자들이 서로 각자 자신의 재물을 걸고 그 재물의 득실은 우연한 사정에 따라 결정되는 것인 반면, 피고인은 도박사이트를 운영하면서 경기 결과 예측에 직접적으로 재물을 걸지 않았고, 회원들만 미리 지정된 차명계좌에 돈을 송금하여 게임머니를 충전한 후 경기 결과 예측에 게임머니를 베팅하였으며, 경기 결과 예측의 적중 여부에 따른 게임머니의 득실 또한 위 회원들 사이에서만 결정되었다.

3 피고인이 회원들로부터 게임머니 대금으로 받은 돈은 송금 즉시 피고인에게 귀속되었다. 회원들이 게임머니를 충전한 후 도박에 참여하지 않고 그대로 게임머니를 현금으로 환전하거나, 경기 결과를 적중시켜 배당률에 따른 게임머니를 취득한 후 이를 현금으로 환전하는 경우에도 위 게임머니 대금 자체가 회원들에게 반환된 것은 아니다.

4 피고인이 운영한 도박사이트 회원들은 게임머니 대금을 지급하고 게임머니를 충전함으로써 경기 결과 예측에 따른 게임머니 베팅 및 예측 적중 여부에 따른 게임머니 득실 등 위 도박사이트에서 제공하는 서비스를 이용할 수 있으므로, 피고인이 회원들로부터 지급받은 위 게임머니 대금은 이러한 서비스 제공에 대한 대가로서의 성질을 가진다.

5 도박사이트는 환급방법에 따라 이른바 '토토' 방식(고정환급률식)과 '프로토' 방식(고정배당률식)으로 나눌 수 있다. 토토 방식의 경우에는 총 구매액에서 정해진 고정환급률을 곱한 금액을 경기 결과를 맞힌 회원들에게 환급하면서 그 환급액을 등위별로 정해진 비율에 따라 지급하고, 도박사이트 운영자는 환급금을 제외한 나머지를 이익으로 얻는다. 피고인이 운영한 도박사이트는 프로토 방식으로서 경기 결과를 맞힌 회원들에게 정해진 배당률에 따라 환급금을 환급하는데, 도박사이트 운영자는 지속적인 배당률 조정과 다수 이용자의 반복적 참가 등과 같은 방법을 통하여 이익을 얻을 수 있다. 따라서 피고인이 무상으로 용역을 공급한 것도 아니다.

2) 당심의 판단

가) 관련 법리

부가가치세법은 사업자가 행하는 재화 또는 용역의 공급을 부가가치세의 과세대상으로 삼고 있고(제4조 제1호), 여기에서 '재화'는 재산 가치가 있는 물건 및 권리, '용역'은 재화 외에 재산 가치가 있는 모든 역무와 그 밖의 행위를 의미한다(제2조 제1호, 제2호), 부가가치세는 재화나 용역이 생산 · 제공되거나 유통되는 모든 단계에서 창출 된 부가가치를 과세표준으로 하여 부과하는 조세이므로, 부가가치가 새롭게 창출되는 재화나 용역의 유통단계가 있으면 부가가치세가 부과되는 것이 원칙이다.

  카지노사업의 수입은 고객으로부터 카지노시설물 입장의 대가로 받는 입장료수입과 카지노시설물에 입장한 고객이 도박을 하기 위해 건 돈에서 고객이 받아간 돈을 제외한 도박수입으로 대별될 수 있는데, 입장료수입은 부가가치세 과세대상에 해당하나 도박수입은 부가가치를 창출하는 것이 아니어서 부가가치세 과세대상에 해당하지 아니한다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두13288 판결 참조). 도박은 참여한 사람들이 서 로 재물을 걸고 우연한 사정이나 사태에 따라 재물의 득실을 결정하는 것이어서 도박행위는 일반적으로 부가가치를 창출하는 것이 아니기 때문이다.

 그러나 도박사업을 하는 경우 고객이 지급한 돈이 단순히 도박에 건 판돈이 아니라 사업자가 제공하는 재화 또는 용역에 대한 대가에 해당한다면 부가가치세 과세대상이다. 따라서 스포츠도박 사업자가 정보통신망에 구축된 시스템 등을 통하여 고객들에 게 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 이에 대한 대가로서 금전을 지급받는 경우 에는 비록 그 행위가 사행성을 조장하더라도 재산적 가치가 있는 재화 또는 용역의 공급에 해당하므로 부가가치세 과세대상으로 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19704 판결 등 참조).

나) 판단

원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이사건 사이트를 운영하면서 이용자들로부터 대금을 송금 받아 게임머니를 충전하여 주는 행위는 이용자들에게 이 사건 사이트를 통하여 도박에 참여할 수 있는 기회라는 재화 또는 용역을 제공하고 그에 대한 대가를 지급받은 행위로서 부가가치세 과세대상에해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이부분 주장은 받아들일 수 없다.

1 이 사건 사이트는 서울올림픽기념국민체육진흥공단의 체육진흥투표권 수탁사업자인 주식회사 DG에서 운영하는 토토 및 프로토의 공식 인터넷 사이트인 'DH' 등을 모방하여 만든 사설 스포츠 도박사이트로서, 이용자들로 하여금 이 사건 사이트에서 지정한 차명계좌에 돈을 송금하여 게임머니를 충전한 후 운동경기의 결과를 예측하는 게임이나 사다리 게임, 파워볼 등에 게임머니를 걸게 하고, 그 결과를 적중시킨 이용자들에게 게임머니가 지급되는 방식으로 운영되었다.

2 이 사건 사이트와 같은 프로토 방식의 사설 스포츠 도박사이트에서는 사이트에 접속하는 이용자들 간에 직접적으로 도박이 벌어지는 것이 아니다. 이용자들은 이사건 사이트에 접속하여 운영자인 피고인 측에 돈을 송금하고 그에 상응하는 게임머니를 받아 이를 가지고 사이트에서 제공하는 서비스를 이용할 수 있는 구체적·직접적 지위를 획득한다. 운영자는 사이트의 개설·홍보를 통한 접속 유도, 대상 경기의 선정, 배당률의 책정, 경기 승패를 비롯한 각종 옵션의 개발, 게임머니 충전 및 환전 등의 서비스 준비를 갖추고, 이용자는 게임머니라는 상품을 구매함으로써 위 서비스를 이용하고 운동경기에 대한 자신의 안목(또는 운)을 검증해보는 편익을 누리게 된다. 이러한 과정에서 운영자가 받은 돈은 게임머니라는 하나의 형태로 표상되는 일련의 서비스 제공 대가라는 성질을 가지게 된다. 여기서 운동경기 결과를 맞힌 이용자가 받아가는 배당금에 해당하는 게임머니는 운영자가 제공하는 서비스의 일부라고 할 것이지 도박에 건 판돈의 반환이라고 할 것은 아니다.

3 이 사건 사이트에서 게임머니를 구매한 이용자들로서는 이 사건 사이트를 이용하면서 피고인이 구축해놓은 일련의 서비스, 즉 사이트의 개설·홍보를 통한 접속 유도, 대상 경기의 선정, 해외 도박사이트 등을 참고한 배당률의 책정, 경기 승패를 비롯한 각 종 옵션의 개발, 게임머니 충전 및 환전 등을 비롯한 일체의 용역 제공(위와 같은 게임머니를 지급하는 것 그 자체도 부수적인 용역의 제공에 해당한다)을 총체적으로 향유하고 그에 대한 대가를 피고인 측에 지급하는 것이므로(2020고합10호 증거기록 4825쪽),

이러한 과정에서 부가가치가 창출된다고 볼 수 있다.

4 프로토 방식의 사이트의 경우라고 할지라도 사이트의 수익은 지속적인 배당률의 조정과 다수 이용자의 반복적 참가, 양방 참여자 배제 등과 같은 손실예방수단 등을 통하여 창출되는 것이지, 운영자와 이용자 사이의 개별적인 도박행위에서 나오는 것이 아니다. 사이트 이용자가 늘어나면 늘어날수록 운영자가 얻는 수익은 확률에 의한 기댓값으로 수렴하게 되며, 이는 지속적인 배당률의 조정 행위 등을 통해 적절한 균형에 도달하게 된다. 결국 이러한 사이트 운영에 있어서는 위험을 최소화하기 위해 도박에 참가하는 모수를 극대화하는 것이 수익구조의 핵심이고, 이처럼 많은 참가자를 쉽게 불러 모으기 위해 온라인 사이트를 개설·운영하는 방식을 선택한 것이므로, 이용자들 간에 도박이 벌어지지 않는다고 해서 이를 운영자와 이용자 간의 일대일 도박이라고 볼 수는 없다.

나. 자수감경 주장에 관한 판단 누락 주장에 대하여

1) 관련 법리

형법 제52조 제1항에서 말하는 자수란 범인이 자발적으로 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하여 그 소추를 구하는 의사표시를 함으로써 성립하는 것으로서, 범행이 발각된 후에 수사기관에 자진 출석하여 범죄사실을 자백한 경우도 포함한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2003도3133 판결 등 참조). 한편 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결 등 참조).

2) 판단

피고인이 수사기관에 자수의사를 밝힌 사실은 인정된다. 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고인은 2019. 3.경 인천에서 이 사건 사이트를 운영하던 중 자신의 범행에 대한 경찰의 내사가 진행 중임을 알아차리고 베트남으로 범행 장소를 옮겨 범행을 계속하였고, 공범B이 2019. 5. 7. 체포되고 그를 포함한 국내에 있던 공범들에 대한 수사가 진행 중인사실을 알고도 이 사건 사이트를 계속 운영한 점, 2 피고인은 2019. 3. 25. 베트남으로 출국하였다가 2019. 4. 1. 국내로 입국한 뒤, 수사기관으로부터 출석요구를 받은 사실이 없음에도 2019. 4. 29. 먼저 변호인을 선임하고는 2019. 4. 30. 베트남으로 출국하였고, 공범인 Q, R가 2019. 6.경 베트남에서 검거되어 2019. 9. 18. 대구지방법원 안동지원에서 징역형의 집행을 유예하는 판결을 선고를 받은 후인 2019. 9. 25.경에 이르러서야 수사기관에 피고인의 부를 통해 자수의사를 타진하고, 이후 담당 수사관과 수회 통화한 뒤 2019. 10. 28. 경 베트남 경찰서에 찾아가 자수의사를 밝혔는데 당시는 피고인 여권의 무효화조치로 인하여 불법체류자 신분이었던 점, 3 피고인은 경찰 및 검찰 조사에서 이 사건 사이트의 운영 기간에 관하여 2018. 1.부터 2019. 6. 30.까지이고, 이 사건 사이트 중 O는 운영한 사실이 없다고 진술하였다가(2020고합10호 증거기록 4563, 4826, 4827쪽, 2020고합9호 증거기록 2권 335 내지 337쪽), 경찰이 공범 진술과 압수수색검증영장 집행결과 등을 통해 피고인이 사용하였던 차명계좌에 2017. 4.경부터 도박 수익금이 입금되는 것을 확인하고 추궁하자 2017년에도 이 사건 사이트를 운영하였다고 진술하면서도 공범과 관련한 진술을 거부하기도 한 점(2020고합9호 증거기록 2권 354 내지 359쪽) 등 피고인이 자수하게 된 경위나 체포 이후 수사기관에서의 진술 태도 등을 고려하면 원심이 자수감경을 하지 않은 것이 부당하다고 판단되지 않고, 원심이 피고인의 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하더라도 위법하다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

4. 피고인 A, B의 주장에 대한 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여

1) 관련 법리

국민체육진흥법상 유사행위를 범한 주범이 공범인 직원에게 급여를 지급한 경우, 이를 범죄수익 분배의 일환으로 지급한 것으로 볼 수 있다면 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 공범인 직원으로부터 그가 주범으로부터 수령한 급여 또는 그 상당액을 추징할 수 있으나, 주범이 단순히 범죄수익을 얻기 위하여 비용 지출의 일환으로 공범인 직원에게 급여를 지급한 것에 불과하다면 공범인 직원에 대하여 위 규정에 의한 추징이 허용될 수 없다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2018도6163 판결 참조).

그러나 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 '범죄수익은닉규제법'이라 한다) 제2조 제1호 ⁠[별표] 제1호 사목은 형법 제247조의 도박공간개설죄를, 위 ⁠[별 표] 제46호는 국민체육진흥법 제47조 위반죄를 각 '중대범죄'로 규정하고 있고, 같은 조 제2호 가목은 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위 의 보수로 얻은 재산을 '범죄수익'으로 규정하고 있으며, 범죄수익 및 범죄수익에서 유래한 재산은 같은 법 제10조, 제8조에 의하여 추징의 대상이 된다. 따라서 형법 제247조 도박공간개설죄 및 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항 위반죄의 범행을하여 그 범죄행위의 보수 명목으로 급여 등을 받아 실질적으로 귀속된 이익금이 있다면, 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항에 의한 추징과는 별개로 범죄수익은닉규제법제10조, 제8조에 의하여 위 이익금을 추징할 수 있다 할 것이다(대법원 2019. 3. 28.선고 2019도460 판결, 2019. 5. 10. 선고 2018도20303 판결 등 참조).

2) 판단

원심은 범죄수익은닉규제법 제10항 제1항, 제8조 제1항에 따라 J에게서 피고인 A의 계좌로 입금된 돈 합계 76,936,000원을 피고인 A으로부터 추징하고, J에게서 피고인 B의 계좌로 입금된 돈 합계 79,470,800원을 피고인 B으로부터 추징할 것을 명하였다. 피고인들은 이 사건 범행 과정에서 주범인 J으로부터 급여 명목으로 피고인 Al 53,500,000원, 피고인 B이 33,500,000원을 각 지급받은 사실을 인정하고 있다. 피고인들이 이 사건 범행으로 받은 급여를 범죄수익 분배로 받은 것이라고 보기 어려워 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항에 따른 추징을 할 수 없더라도, 위 급여는 범죄수익은닉규제법 제2조 제2호 가목의 '범죄행위의 보수로 얻은 재산'으로 위 제2호의 '범죄수익'에 해당하므로 같은 법 제10조 제1항, 제8조 제1항에 따라 위 급여 상당액을 추징할 수 있다고 할 것이다.

한편 위 급여를 초과하는 부분에 관하여 보면, 피고인들이 J으로부터 채무변제금 또는 사무실 운영비, 항공료 등으로 일부 금원을 지급받은 것이라고 주장하고 있고 달리 이를 범죄수익으로 인정할 증거가 없다. 피고인들이 추징 대상으로 일부 인정하는 금원 역시 피고인들에게 범죄수익금으로 지급되어 실질적으로 귀속되었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 위 급여를 초과하여 추징을 명한 원심판결에는 추징액 산정에 관한 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 과다 추징을 지적하는 피고인들의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

나. 양형부당 주장에 대하여

원심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고 원심 양형이 재량의 합리적 범위를 벗어나 지 않는 경우에는 이를 존중하는 것이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

원심판결 선고 이후 양형조건이 되는 사항과 양형기준에 현저하게 유리한 사정변경 을 찾아볼 수 없다. 이 사건 범행은 일반 국민의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 등 그 사회적 해악이 큰 점, 피고인들이 각자 역할을 분담하여 조직적으로 이 사건 범행에 가담하였고, 그로 인하여 얻은 수익의 규모도 작지 않은 점, 일부 범행은 단속 회피를 위하여 해외에서 저지른 점 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합해 보면 피고인들에 대한 원심의 형이 재량의 합리적 범위를 벗어났다고도 볼 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

5. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므 로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 J, A 등과 공모하여 이 사건 사이트 운영에 가담한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였다.

위와 같은 법리와 원심이 설시한 여러 사정들에다가, 1 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 A의 경찰 제2, 3회 피의자신문조서는 증거능력이 없거나, A의 나머지 수사기관 및 원심법정 진술과 J, B의 수사기관 진술에 비추어 이를 신빙할 수 없는 점, 2 도박사이트 계좌 내역 분석(범죄수익금 흐름 등), 도박사이트 계좌, 피고인들 계좌의 인터넷뱅킹 IP 및 MAC 주소 분석, 피고인들의 출입국 내역 분석, 통화기록 분석 등 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인들이 J, A 등과 공모하여 이 사건 사이트 운영에 가담한 사실을 인정하기에 부족한 점 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

6. 결론

그렇다면, 원심판결 중 피고인 J에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 J의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에의하여 원심판결 중 피고인 J에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 원심판결 중 피고인 A, B에 대한 추징 부분에 관한 피고인 A, B의 주장은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 이 부분을 파기하고⁴⁾, 범죄수익은닉 규제법 제10조 제1항, 제8조 제1항에 따라 피고인 A으로부터 53,500,000원을, 피고인 B으로부터 33,500,000원을 각 추징하며, 형사소송법 제334조 제1항에 따라 위 추징금 상당액의 가납을 각 명하고, 원심판결 중 추징 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 피고인 A, B의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다. 검사의 피고인 C, D, E, F, G에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따 라 이를 모두 기각한다.

[피고인 J에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 피고인에 대한 원심판결문 3쪽 10 내지 11행의 "별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 13개의 계좌로 합계 58,938,050,455원의 금원을 입금 받아"를 "별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 13개의 계좌로 합계 58,926,551,854원의 금원을 입금 받아"로, 4쪽 5 내지 9행의 "별지 범죄일람표 3 기재와 같이 종합소득세 및 부가가치세를 포탈함으로써 2018년에는 2018년도 1기 부가가치세 1,459,745,754원을 포탈하고, 2019년에는 2018년 종합소득세 1,227,455,958원, 2018년 2기 부가가치세 1,124,687,802원, 2019년 1기 부가가치세 707,387,808원 등 합계 3,059,531,568원을 포탈하였다."를 "별지 범죄일람표 3 기재와 같이 종합소득세 및 부가가치세를 포탈함으로써 2018년에는 2018년도 1기 부가가치세 1,417,253,173원을 포탈하고, 2019년에는 2018년 종합소득세 1,207,188,165원, 2018년 2기 부가가치세 1,124,687,802원, 2019년 1기 부가가치세 707,387,808원 등 합계

3,039,263,775원을 포탈하였다."로 각 고치고, 원심판결의 별지 범죄일람표 2, 3을 당심판결의 별지 범죄일람표 2, 3으로 각 교체하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제36조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(도박개장의 점, 포괄하여), 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점, 포괄하여), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항(조세포탈의 점, 각 연도별로 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(범죄수익 취득 가장의 점), 각 구 전자금융거래법 (2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호(접근매체 대여의 점)

2. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조 ⁠[국민체육진흥법 위반(도박개장등)죄와 도박공간개설죄 상호간, 형이 더 무거운 국민체육진흥법 위반(도박개장등)죄에 정한 형으로 처벌]

3. 형의 선택

각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여 유기징역형을 선택하고, 위각 죄에 대하여 벌금형을 병과. 국민체육진흥법 위반(도박개장등)죄, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄, 각 전자금융거래법 위반죄에 대하여 각 징역형을 선택

4. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여 형과 범정이 가장 무거운 2019년도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중하고, 벌금형에 대하여는 조세범 처벌법 제20조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정이 적용되지 않으므로 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄마다 벌금형을 따로 정하여 합산]

5. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

6. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항

7. 추징

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 ⁠[추징액 산정 근거: 피고인이 사용한 수익용 차명계좌로 입금된 돈 및 피고인이 환전계좌에서 현금으로 인출한 돈의 합계액 중 피고인이 수사기관에서 인정한 수익금3,426,937,050원(2020고합9호 증거기록 1권 19, 20쪽, 2020고합10호 증거기록 4841쪽)]

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

가. 징역형 : 징역 2년 6개월~22년 6개월

나. 벌금형 : 4,456,516,948원⁵⁾ ~11,141,292,370원⁶⁾

2. 양형기준상 권고형의 범위 : 국민체육진흥법 위반(도박개장)죄와 도박공간개설죄가 상상적 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 직접적으로 적용되지는 않으나, 선고형을 정함에 있어 아래와 같은 양형기준 상 권고형의 범위를 참고한다.

가. 제1범죄[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)]

[유형의 결정] 조세범죄> 특정범죄가중법상 조세포탈 > ⁠[제2유형] 10억원 이상, 200억원 미만

[특별양형인자] 감경요소: 미필적 고의로 조세포탈행위를 저지른 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6개월~5년

나. 제2범죄[국민체육진흥법 위반(도박개장등)]

[유형의 결정] 사행성 게임물범죄> 불법 스포츠도박 등> ⁠[제3유형] 유사스포츠토토

[특별양형인자] 가중요소: 다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 저지른 경 우에 있어서 범행을 주도적으로 계획 또는 실행을 지휘하거나 핵심

적 역할을 담당한 경우

[권고영역 및 권고형의 범위]가중영역, 징역 1년 6개월~4년

다. 제3범죄(전자금융거래법 위반)

[유형의 결정] 전자금융거래법위반범죄> ⁠[제2유형] 영업적·조직적·범죄이용목적 범행

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~1년 6개월

라. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 : 양형기준이 설정되지 않음

마. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6개월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한을 고려함)

3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6개월 및 벌금 4,500,000,000원

피고인은 국내외를 옮겨 다니며 장기간 조직적으로 이 사건 불법 인터넷 도박사이트를 운영하고, 이용자들로부터 게임머니 충전을 위한 돈을 입금 받았음에도 부가가치세 및 종합소득세를 신고·납부하지 않아 조세를 포탈하고, 범죄수익을 가장·은닉하였으며 그 과정에서 다수의 접근매체를 대여 받았다. 피고인은 이 사건 사이트 운영을 총괄하였는바, 이 사건 도금의 규모가 589억 원 상당으로 매우 크고, 포탈세액도 44억 원을 초과하며, 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 수익 역시 상당할 뿐만 아니라, 이 사건 수사가 개시되자 수사기관의 추적을 피해 베트남으로 출국하여 계속 범행한 점 등을 고려하면 그 죄질과 범정이 매우 좋지 않다. 피고인은 포탈한 세금을 전혀 납부하지 않았고 향후 납부할 가능성도 크지 않아 보인다. 이 사건과 같은 불법 인터넷 도박사이트를 개설하여 운영하는 범행은 일반 국민의 사행심을 조장하고 건전한 근로의식을 저해하는 등 그 사회적 해악이 크고, 조세포탈행위는 국가의 조세 부과 및 징수를 어렵게 하여 조세질서를 어지럽히고 그로 인한 부담을 일반 국민들에게 떠넘겨 조세 정의를 훼손하는 결과를 초래하므로, 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다.

한편 피고인은 조세포탈의 점에 대하여 법리적으로 다투는 외에 대부분의 범행을 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 조세포탈 자체를 목적으로 하였다기보다는 국민체육진흥법 위반(도박개장등)죄 등을 저지르는 과정에서 조세포탈범행이 수 반된 것으로 보인다. 피고인에게 동종전력이나 벌금형을 초과하여 형사처벌을 받은 전력이 없다.

이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

1) 피고인과 변호인은 항소이유에서 원심판결에는 이 사건 사이트의 매출액을 과다 계상하여 이에 기초한 부가가치세, 종합소득 세 포탈세액과 피고인의 수익금 산정에 오류가 있다는 취지의 사실오인 내지 법리오해 주장을 하였다. 그런데 피고인과 변호 인은 검사가 2021. 4. 6. 공소장변경허가신청을 하고 이 법원이 제3회 공판기일에서 이를 허가하자 변경된 공소사실의 포탈 세액 자체는 인정하였으므로, 이 부분 항소이유 주장은 철회된 것으로 본다.

2) 피고인 Al J으로부터 받은 76,936,000원에서 급여 53,500,000원(= 3,000,000원 X 1개월+ 3,500,000원 X 3개월+ 4,000,000원 X 10개월), 채무변제금 2,000,000원, 사무실 운영비로 대신 이체 받아 출금한 3,331,000원을 제외한 금액

3) 피고인 Bl J으로부터 받은 79,470,800원에서 급여 33,500,000원(=3,000,000원 X 1개월+ 3,500,000원 X 3개월+ 4,000,000 원 X 5개월), 항공료를 대신 지불한 내역인 2,000,000원, 채무변제금 20,000,000원(피고인 B의 변호인이 제출한 2021. 4. 21. 자 추징금에 대한 보충의견 참조)을 제외한 금액

4) 파기의 범위와 관련하여 주형과 몰수 또는 추징을 선고한 원심판결 중 몰수 또는 추징 부분에 관해서만 파기사유가 있을 때는 항소심은 그 부분만을 파기할 수 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 등 참조).

5) 2018년도 포탈세액 1,417,253,173원 × 2배 X 1/2작량감경) + 2019년도 포탈세액 3,039,263,775원 X 2배 X 1/2(작량감경)

6) 2018년도 포탈세액 1,417,253,173원 × 5배 X 1/2(작량감경)+ 2019년도 포탈세액 3,039,263,775원 X 5배 X 1/2(작량감경)

출처 : 대구고등법원 2021. 04. 28. 선고 대구고등법원 2020노492 판결 | 국세법령정보시스템