요지

이 사건 횡령금은 그 유용 당시부터 회수를 전제로 한 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으므로 상여로 소득처분 하는 것이 타당함.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. **. **. 원고에게 한 소득자 OOO, 소득금액**,***,***,***원, 소득종류 상여, 귀속연도 2014년으로 하는 소득금액변동통지처분(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라고 한다)을 취소한다(원고는 제1심에서 소득금액 **,***,***,***원의 소득금액변동통지처분의 취소를 구하였으나, 이 법원에 이르러 2020. **. **.자 청구취지 변경신청서 진술과 2020. **. **. 제5회 변론기일에서의 진술로 그 청구취지 및 항소취지를 위와 같이 감축하였다).

이 유

1. 처분의 경위

  이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 아래와 같이 해당 부분을 고치는 것 외에는, 제1심판결의 이유 부분 1.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

  ○ 제1심판결문 제2쪽 제13행의 ⁠“OOO”을 ⁠“검사와 OOO”으로 고친다.

  ○ 제1심판결문 제6쪽 표 아래 제1 내지 8행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

  『라. 피고는 원고에 대한 세무조사결과 및 확정된 관련 형사사건 결과를 토대로 2017. **. **. 이 사건 횡령금 중 원고의 2014 사업연도에 인출된 **,***,***,***원을 OOO에 대한 상여로 소득처분하였다.

  마. 원고는 이에 불복하여 2017. **. **. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2018. **. **. 위 심판청구를 기각하였다.

  바. 피고는 2020. **. **. 원고에 대한 소득금액변동통지처분 중 소득금액***,***,***원에 대한 부분을 직권으로 취소하였고, 2020. **. **. **,***원에 대한 부분을 추가로 직권으로 취소하였다[이하 피고가 최초 소득금액변동통지처분을 하였던 금액에서 직권 취소된 부분을 공제한 나머지 금액인 **,***,***,***원을 ⁠‘쟁점 금액’이라고 한다].

  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 21호증, 을 제1 내지 9, 12호증(가지번호 있는 경우 별도로 표시하는 것을 제외하고 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지』

2. 원고 주장의 요지

가. 주위적 주장

  OOO이 쟁점 금액을 유용하기는 하였으나, 원고가 이를 단기대여금 내지 가지급금으로 회계 처리하여 공시하고, 지속적으로 그 자금을 회수한 점 등에 비추어 보면, 쟁점 금액은 최초부터 OOO이 회수할 것을 전제로 대여된 것이므로, 그 인출 당시부터 바로 사외유출된 것으로 볼 수 없다.

나. 예비적 주장

  쟁점 금액이 사외유출 되었다고 가정하더라도, 원고는 세무조사 이전에 쟁점 금액을 모두 회수하였으므로, 쟁점 금액은 구 법인세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26068호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 법인세법 시행령’이라고 한다.) 제106조 제4항 본문에 따라 사외유출이 아닌 사내유보로 소득처분 되어야 한다. 또한, OOO이 쟁점 금액을 상환하던 중 관련 형사사건의 수사가 시작되었다고 하더라도, OOO은 그 수사가 시작된 2015. 4. 이전에 쟁점 금액 중 **,***,***,***원을 상환하였으므로, 적어도 위 돈은 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 본문에 따라 사내유보로 소득처분 되어야 한다.

  또한, 쟁점 금액이 유용 당시 회수를 전제로 한 돈이 아니었다고 가정하더라도, 구 법인세법 시행규칙(2019. 3. 20. 기획재정부령 제730호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 법인세법 시행규칙’이라고 한다) 제6조의2¹⁾는 특수관계인의 업무무관 가지급금에 관하여 해당 채권과 상계할 수 있는 채무를 보유한 경우 그 금액을 익금에 산입하지 않도록 규정하고 있는 점, 법인세와 소득세의 납세의무는 해당 과세기간이 끝나는 때 성립하는 점 등에 비추어 보면, 적어도 쟁점 금액 중 OOO이 2014년의 납세기간 종료 전 상환한 *,***,***,***원은 사외유출 되지 않았다고 보아야 한다.

3. 관계 법령

제1심판결문 별지 2 관계 법령 기재와 같다.

4. 주위적 주장에 관한 판단

가. 관련 법리

  법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 처음부터 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적․구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결 등 참조).

  나. 판단

  1) 앞서 든 증거와 인정사실에 따르면, OOO은 원고의 실질적 경영자로서 쟁점 금액을 유용한 것으로 보이고, 다만 갑 제7 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 쟁점 금액을 특수관계자에 대한 단기대여금 내지 가지급금으로 회계 처리한 사실, ② 원고가 2014년도 사업보고서에 쟁점 금액을 OOO 등 특수관계자에 대한 단기대여금채권으로 기재하여 공시한 사실, ③ 원고는 2014. **. **. 최초 쟁점 금액을 인출한 날부터 OOO 등으로부터 돈을 지급받기 시작하여 2014. 12. 31.까지 합계 *,***,***,***원을 지급받고, 2015. **.경까지는 쟁점 금액을 모두 지급받았거나 지급받은 것으로 회계 처리한 사실, ④ 원고가 2014. 12. 31. OOO, LLL, KKK과 **,***,***,***원을 총 차입금액으로 하고, 차입기간을 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지로, 이자는 연 6.9%로 하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성한 사실 등은 각 인정된다.

  2) 그러나 앞서 든 증거, 을 제1, 8, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 위 1)의 ① 내지 ④의 각 인정사실만으로는, OOO이 그 유용 당시부터 쟁점 금액에 대한 회수를 전제한 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 쟁점 금액이 회수가 전제된 단기대여금 내지 가지급금임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

   가) 원고의 주주 구성은 아래 표 기재와 같은바, OOO은 사실상 비상장회사인 원고1인 주주이다. 또한 OOO이 원고의 대표이사로 재임하지는 아니하였으나, 원고의 대표이사였던 CCC은 서울지방국세청의 개인통합 세무조사에서 ⁠“OOO의 강압에 의해 어쩔 수 없이 대표이사를 맡게 되었지만, 대표이사로 아무런 권한과 역할도 없었으며, OOO의 지시에 의해 움직이는 일명 바지 대표이사에 불과했다. ⁠(OOO이) 시키면 시키는 대로 대표이사 결재란에 형식적인 서명만 하였다”라는 취지로 진술하였고(을 제9호증), 원고의 대표이사였던 DDD, EEE, FFF, GGG, CCC 등의 각 대표이사 재임 기간은 약 1년에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원고와 계열사들은 OOO이 사실상 지배하는 회사들로, 원고와 OOO의 경제적 이해관계가 그대로 일치한다.

   나) 원고는 ⁠“쟁점 금액에 관한 인출은 OOO이 해외에 체류하고 있던 중 KKK 등이 한 것으로, 쟁점 금액 인출 당시 OOO이 원고를 지배하지 못하였다”라는 취지로 주장한다. 그러나 관련 형사사건에서 OOO은 ⁠“지분인수 문제에 대해서는 보고를 받았다. 2014. 7.경까지는 지출결의서에 직접 결재를 하였다”라는 취지로 진술하였고, 관련 형사사건에서 OOO이 해외에 체류하면서도 HHH, JJJ과 수시로 연락한 사실, OOO이 국내에 체류하고 있을 때에도 이와 같은 방식의 자금 인출행위를 하였다는 사실 등이 인정됨으로써, ⁠“OOO이 KKK 등과 공모하여 쟁점 금액 등을 횡령하였다”라는 취지의 범죄사실이 유죄로 인정된 점에 비추어 보면(갑 제4호증), OOO이 해외에 체류하였다는 사정만으로 원고에 대한 지배력을 상실하였다고 볼 수 없다.

   다) 실제로 2014. 1. 29.부터 2015. 1. 24.까지 이자나 변제기를 약정하지 아니하고 원고의 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 않은 채, 제1심판결문 별지 1 범죄일람표 중 ⁠(중간생략) 제외한 나머지 부분 기재와 같이, 합계 **,***,***,***원이 OOO과 그의 처인 LLL, KKK에 대한 가지급금 형태로 인출되어 OOO의 aa 가맹점 지분인수 비용, 개인 세금납부, 계열사 지원비용 등으로 사용되었는데, 그 구체적인 인출 및 사용경위 등에 비추어 보면, OOO이 이를 조속히 회수하여 원고에게 변제할 수 있었을 것으로 보이지 않는다.

   라) OOO은 앞서 인정한 바와 같이 2014. 1. **.부터 쟁점 금액을 유용하였는데, OOO 등과 원고 사이에 금전소비대차계약서(갑 제7호증)가 작성되기 전까지 원고와 OOO 사이에 이를 상환하기로 하는 내용의 처분문서가 작성되지 않았고, OOO은 원고와 쟁점 금액의 변제에 관한 변제기나 이자 등을 정하지도 않았다.

   마) OOO은 앞서 인정한 바와 같이 2014. 1. **.부터 원고에게 일부 금액을 지속적으로 지급하기는 하였으나, 쟁점 금액 등의 사용 및 변제 내역을 정리한 거래처 원장의 대여금 계정 잔액은 지속적으로 증가하여 2014. 12. 31.에는 그 잔액이*,***,***,***원에 이르렀고(갑 제8호증), 2015. 1. 현재 합계 **,***,***,***원이 출금되기까지 OOO이 원고에 입금 또는 상계 처리한 돈은 *,***,***,***원에 불과했다가, 그 무렵 원고 퇴직 직원의 형사고소 등이 예견되자 그때부터 갑자기 가지급금 지급이 중단되었고, **,***,***,***원이 다 지급된 것으로 처리되기까지 **,***,***,***원의 입금 또는 상계처리가 진행되었다.

   바) 원고는 ⁠“OOO이 2014. 12. 31. 원고와 금전소비대차계약서를 작성하였고, 그에 따라 2015. 10.경 쟁점 금액을 모두 회수하였으므로, 쟁점 금액은 유용 당시부터 회수될 것이 예정되었다”라는 취지로 주장한다. 그러나 위 소비대차계약서가 진정하게 성립된 것이라고 하더라도²⁾, OOO의 자금 유용행위가 대부분 종료된 후에 작성되었고,위 소비대차계약서가 작성된 후에서야 거래처 원장(갑 제8호증)의 대여금 계정 전체 잔액이 줄어들기 시작한 점 등에 비추어 보면, 원고가 드는 사정은 OOO의 쟁점 금액 유용 이후의 사정에 불과한바, 그와 같은 사정만으로 쟁점 금액이 회수가 예정된 성질의 것이라고 볼 수는 없다.

사) 원고는 ⁠“쟁점 금액이 관련 형사사건의 판결에서 횡령금으로 인정되었다고 하더라도, 쟁점 금액은 형사상 횡령금과 민사상 대여금 또는 세법상의 업무무관 가지급금의 성질을 모두 가지므로, 형사판결에서 횡령이 인정되었다는 사정만으로 이를 사외유출로 단정할 수 없다”는 취지로 주장하나, 원고가 이를 대여금 또는 가지급금 계정에 계상하였다는 등의 사정은 횡령을 정상적인 거래로 가장하기 위한 수단에 불과하고, 앞서 든 사정에 의하면 쟁점 금액이 회수가 예정된 대여금 또는 구 법인세법 시행령제11조 제9호에 규정된 업무무관 가지급금의 성질을 갖는다고 보기 어려우므로³⁾, 원고의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

  5. 예비적 주장에 관한 판단

  가. 쟁점 금액 환수로 원고의 원천징수의무가 소멸하는지

  이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 아래와 같이 해당 부분을 삭제․추가하거나 고치는 것 외에는, 제1심판결의 이유 부분 2. 다. 2)항 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

 〇 제1심판결문 제9쪽 제16, 17행의 ⁠“(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것)”을 삭제한다.

 〇 제1심판결문 제10쪽 제11행의 ⁠“따라서 원고의 이 부분 제1예비적 주장도 이유 없다.” 부분을 삭제하고, 그 다음 행에 아래와 같은 내용을 추가한다.

 『이에 관하여 원고는, ⁠“OOO이 쟁점 금액을 유용하면서 이를 단기대여금 내지 가지급금 등으로 회계 처리하여, 쟁점 금액이 원고의 익금에 산입되었으므로 원고가 쟁점 금액을 별도로 익금에 산입하여 신고하지 않더라도 이를 사내 유보된 것으로 볼 수 있다”라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 쟁점 금액은 OOO에게 사외유출 되었다가 사후에 동액 상당의 돈이 지급되거나 지급된 것으로 처리된 것일 뿐이므로, 처음부터 단기대여금 또는 가지급금으로 지출된 것과는 그 성질이 다르다. 따라서 이를 반영하기 위해서는 쟁점 금액에 대한 사외유출 및 유보의 세무조정을 모두 거쳐야 한다고 봄이 타당하고, 사외유출된 금액을 사내유보로 처리하기 위해서는 과세관청의 경정처분이 있기 전에 사외유출된 금액과 같은 금액을 지급받는 것만으로는 부족하고, 그와 같이 지급받은 금액을 세무조정으로 익금에 산입하여 신고까지 마쳤어야 하는 것인데, 원고가 이 사건 처분이 이루어지기 전에 쟁점 금액 부분을 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 조치를 하였음을 인정할 만한 아무런 증거도 없다.

  [원고는, ⁠“피고는 ① OOO이 원고에게 변제한 쟁점 금액을 가수금으로 보아 세무조정 하였는데, 이는 OOO의 변제 의사와 부합하지 않는 점, ② 피고가 세무조정을 하면서 쟁점 금액의 지급이자를 가수금으로 계상한 것은 동일인에 대한 가지급금과 가수금이 있는 경우 이를 상계한 금액으로 산정하도록 한 구 법인세법 시행령 제53조 제3항⁴⁾에 반하는 점 등에 비추어, 피고가 관련 형사판결에만 근거하여 쟁점 금액에 관하여 사외유출과 유보의 처분을 모두 한 것은 위법하고, 이는 국세기본법 제16조⁵⁾에 규정된 근거과세의 원칙을 위반한 것이다”라는 취지로 주장하나, ㉮ 이와 같은 세무조정은 쟁점 금액이 사외유출 되었다가 동액 상당의 돈이 지급되었다는 사실을 제대로 반영하기 위한 것으로 그 실질에 부합하는 점(원고 주장은 가지급금 채권 또는 대여금 채권이 유효하게 성립되었음을 전제로 하는데, 앞서 본 바와 같이 OOO이 그 유용당시부터 쟁점 금액에 대한 회수를 전제한 것으로 볼 수 없는 이상, 위와 같은 채권은 가공자산에 불과하고, 원고의 위 주장은 결국 횡령 사실 자체를 다투는 것에 불과하다), ㉯ 앞서 본 바와 같이 쟁점 금액을 가지급금이라고 보기 어려워 업무무관 가지급금의 지급이자에 관하여 규정한 구 법인세법 시행령 제53조 제3항이 그대로 적용될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고의 세무조정이 오로지 관련 형사판결에만 근거한 위법한 처분이라고 볼 수 없다.]

  나아가 ① 원고가 쟁점 금액을 단기대여금 내지 가지급금 등으로 계상한 것은 OOO이 쟁점 금액을 유용하면서 이를 정상적인 대여로 가장하기 위한 하나의 수단에 불과하므로, 이와 같은 회계처리를 들어 원고가 자발적인 자기시정을 마쳤다고 볼 수 없는 점, ② 원고의 주장대로라면 쟁점 금액을 유용하면서 이를 단기대여금 또는 가지급금으로 계상한 경우, 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 본문의 ⁠“수정신고기한 내에 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우”의 요건을 잠탈하게 되는 점, ③ 원고가 OOO으로부터 회수되었다고 주장하는 돈 중 2015. 1.까지 지급받은 돈은 실질적으로 가수금에 불과할 뿐 이를 가지급금의 회수로 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 보더라도, 쟁점 금액이 원고의 별도의 세무조정 없이 사내에 유보되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 원고가 경정이 있을 것을 미리 알고 쟁점 금액을 지급받았는지 또는 원고가 관련 형사사건의 수사 개시 이전에 **,***,***,***원을 지급받았는지 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.』

  나. 2014년에 회수되었다는 금액이 사외유출된 것인지

  원고는, ⁠“법인세법 시행규칙 제6조의2는 업무무관 가지급금에 관하여 해당 채권과 상계할 수 있는 채무를 보유한 경우 그 금액을 익금에 산입하지 않도록 규정하고 있는데, 위 규정의 취지 및 법인세 및 원천징수 소득세가 기간과세를 원칙으로 하는 점 등에 비추어 보면, OOO이 2014년의 과세기간 종료 전 상환한 *,***,***,***원은 사외유출 되지 않았다고 보아야 한다”는 취지로 주장한다.

  그러나 앞서 본 바와 같이 쟁점 금액은 그 회계 처리만이 단기대여금 또는 가지급금으로 되어 있을 뿐 그 실질은 사외유출된 금액이므로, 위 금액이 가지급금임을 전제로 한 법인세법 시행규칙 제6조의2를 적용할 수 없다. 또한 구 법인세법 시행령 제106조제4항 본문의 취지 및 앞서 든 증거에 따라 알 수 있는 쟁점 금액의 성질, 2014년 말경까지 쟁점 금액에 관한 소비대차계약서 등이 작성되지 아니하였고 OOO의 유용 금액이 지속적으로 증가하였던 사정과 원고와 OOO 등 사이에 돈이 오고 간 내역⁶⁾ 등에 비추어 보면, 원고가 위 *,***,***,***원을 2014년의 과세기간이 끝나기 전 회수하였다고 하더라도 위 금액이 사외유출 되지 않았다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다⁷⁾.

  6. 결론

  앞서 본 바와 같이 이 사건 처분의 적법성을 다투는 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(피고의 감액경정 이후 남은 세액을 초과하는 부분에 관한 제1심판결은 원고가 청구를 감축하여 그 부분 소를 취하함에 따라 실효되었다).

1)구 법인세법 시행규칙 제6조의2(가지급금의 익금산입 배제 사유)

  영 제11조제9호의2 각 목 외의 부분 단서에서 "채권․채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능한 경우 등 기획재정부령으로 정하는 정당한 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

  3. 해당 채권과 상계할 수 있는 채무를 보유하고 있는 경우

2)피고는 위 금전소비대차계약서가 그 작성일자에 작성된 사실을 다투고 있다.

3) 구 법인세법 시행령 제11조(수익의 범위)

  법 제15조제1항의 규정에 의한 수익은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.

  9의 2. 법 제28조제1항제4호나목에 따른 가지급금 및 그 이자(이하 이 조에서 "가지급금등"이라 한다)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 금액. 다만, 채권·채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능한 경우 등 기획재정부령으로 정하는 정당한 사유가 있는 경우는 제외한다.

  가. 제87조제1항의 특수관계가 소멸되는 날까지 회수하지 아니한 가지급금등(나목에 따라 익금에 산입한 이자는 제외한다)

  나. 제87조제1항의 특수관계가 소멸되지 아니한 경우로서 법 제28조제1항제4호나목에 따른 가지급금의 이자를 이자발생일이속하는 사업연도 종료일부터 1년이 되는 날까지 회수하지 아니한 경우 그 이자

4) 구 법인세법 시행령 제53조(업무무관자산등에 대한 지급이자의 손금불산입)

  ③ 제2항의 규정에 의한 총차입금 및 자산가액의 합계액은 적수로 계산한다. 이 경우 제1항의 자산은 동일인에 대한 가지급금등과 가수금이 함께 있는 경우에는 이를 상계한 금액으로 하며, 제49조제1항의 자산은 취득가액(제72조의 규정에 의한 자산의 취득가액으로 하되, 같은 조 제4항제3호의 시가초과액을 포함한다)으로 한다.

5) 국세기본법 제16조(근거과세)

  ① 납세의무자가 세법에 따라 장부를 갖추어 기록하고 있는 경우에는 해당 국세 과세표준의 조사와 결정은 그 장부와 이에 관계되는 증거자료에 의하여야 한다.

  ② 제1항에 따라 국세를 조사·결정할 때 장부의 기록 내용이 사실과 다르거나 장부의 기록에 누락된 것이 있을 때에는 그 부분에 대해서만 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.

  ③ 정부는 제2항에 따라 장부의 기록 내용과 다른 사실 또는 장부 기록에 누락된 것을 조사하여 결정하였을 때에는 정부가조사한 사실과 결정의 근거를 결정서에 적어야 한다.

  (이하 생략)

6) 7) 원고와 OOO은 가지급금, 가수금의 형식을 빌려 원고의 자금을 수시로 인출, 입금하는 행태를 반복해 왔고, 원고도 이 사건 횡령이 OOO이 회사 돈과 개인 돈을 명확하게 구분하지 않고 사용한 잘못된 관행과 무지에서 비롯된 것이라고 주장하였다. 또한 원고 스스로도, OOO의 경우 이 사건 횡령 이전부터 원고의 운영자금이 부족할 때에는 자신의 돈을 원고의 운영자금으로 사용한 뒤 세무상 ⁠‘가수금’으로 처리하고, 부족한 경우 원고의 돈을 사용한 후 세무상 ⁠‘가지급금’으로 처리하는 방식으로 가지급금과 가수금 거래를 해 왔다고 주장하면서, 특히 2014. 1.부터 2014. 12.까지 총 40회에 걸쳐 합계 ⁠“7,145백만 원”을 가수금으로 거래하였다고 주장하였는데(원고의 2019. 3. 15.자 준비서면 제9, 10쪽 참조), 원고가 위 준비서면 제10쪽 에서 2014. 1.부터 2014. 6.까지 가수금으로 20회에 걸쳐 거래하였다고 기재한 합계 ⁠“*,***백만 원” 및 2014. 7.부터 2014.12.까지 가수금으로 20회에 걸쳐 거래하였다고 기재한 합계 ⁠“*,***백만 원”은, 원고가 위 준비서면 제16쪽 및 항소이유서 제8쪽 에서 2014. 1.부터 2014. 6.까지 20회에 걸쳐 상환 받았다고 주장한 합계 ”*,***,***,***원” 및 2014. 8.부터 2014.12.까지 20회에 걸쳐 상환 받았다고 주장한 ⁠“*,***,***,***원”과 동일한 돈으로 보이고(백만 원 이하를 버렸을 뿐이다), 한편 원고는 자신의 위와 같은 가수금 관련 주장이 단순한 착오라는 취지로 다투나, 그 주장의 구체적인 내용에 비추어 볼 때 쉽게 납득하기 어렵다(원고의 주장대로라면, 이 사건 횡령 이전에 OOO으로부터 지급받은 돈은 ⁠‘가수금’에 해당하고, 이 사건 횡령 이후에 지급받은 돈은 ⁠‘가지급금의 반환’이라는 것인데, 이는 같은 성격의 돈을 원고가 그 필요에 따라 임의로 ⁠‘가수금’과 ⁠‘가지급금의 반환’으로 회계 처리한 것을 자인하는 것으로 보일 뿐이다).

7) 8) 원고가 드는 대법원 2015. 7. 16. 선고 2014두5514 판결은 위법소득의 지배․관리라는 관리요건이 충족되어 납세의무가 성립하였다가 몰수나 추징과 같이 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 등의 후발적 사유가 발생한 경우에 관한 것으로, OOO이 쟁점 금액을 횡령하였다가 반환한 이 사건에 그대로 적용할 수 없다.

출처 : 서울고등법원 2020. 09. 23. 선고 서울고등법원 2019누52227 판결 | 국세법령정보시스템