명예전역선발취소무효확인

 ⁠[서울고등법원 2016. 8. 18. 선고 2016누40179 판결]

【전문】

【원고, 피항소인】

원고 ⁠(소송대리인 법무법인 열린사람들 담당변호사 김진환)

【피고, 항소인】

국방부장관

【제1심판결】

서울행정법원 2016. 3. 11. 선고 2015구합72535 판결

【변론종결】

2016. 7. 7.

【주 문】

 
1.  피고의 항소를 기각한다.
 
2.  항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고가 2015. 3. 30. 원고에 대하여 한 명예전역선발 취소처분은 무효임을 확인한다.
 
2.  항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 제1심 판결 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항과 같이 삭제하거나 추가하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 삭제하거나 추가하는 부분
 
가.  삭제하는 부분
제1심 판결문 3쪽 17~18째 줄, 19째 줄, 20째 줄에 있는 ⁠“팩스로”를 각 삭제한다.
 
나.  추가하는 부분
1) 제1심 판결문 5쪽 2째 줄 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.
 ⁠『또한 피고는 ⁠“피고와 육군참모총장은 이 사건 처분을 시행하는 공문(갑 제2호증)을 전자문서형태로 인사기록시스템을 통하여 원고에게 통지하였으므로, 전자문서 및 전자거래 기본법 제6조에 의하여 피고와 육군참모총장이 위 공문서를 정보처리시스템에 입력한 때에 위 공문이 발신되어 원고에게 수신된 것으로 보아야 한다.”고 주장한다. 그러나 행정절차법 제24조에 의하면 전자문서로 행정처분을 하기위해서는 ⁠‘당사자의 동의’가 있어야 하는데, 피고가 이 사건 처분을 전자문서로 하는 것에 원고가 동의하였다고 인정할 자료도 없다. 또한 갑 제2호증에 포함된 피고와 육군참모총장 명의의 공문에는 수신자에 원고가 포함되어 있지 않으므로, 피고나 육군참모총장이 위 공문들을 정보처리시스템에 입력하였다고 하여 원고가 위 공문들을 수신하였다고 볼 수도 없다(수신자인 원고 소속 부대장인 △△△△△△사령관에게 수신되었다고 볼 수 있을 뿐이다). 따라서, 피고의 위 주장은 옳지 않다.
한편 피고는 ⁠“행정절차법 제24조 단서는 ⁠‘신속히 처리할 필요가 있는 경우’에는 처분을 말 또는 그 밖의 방법으로도 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 피고가 이 사건 처분을 발령함에 있어서는 명예전역 선발 취소심사위원회의 심의 및 의결을 거쳐야 했고, 그 과정에서 상당한 시간이 소요되어 이 사건 처분을 신속히 처리할 수밖에 없었으므로, 전자문서의 방식에 의하여 이 사건 처분이 원고에게 통지된 것으로 보아 행정절차법 제24조 단서에 의하여 이 사건 처분이 적법한 것으로 보아야 한다.”고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 갑 제2호증의 공문이 전자문서의 형식으로 원고에게 발송되어 수신되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 제1심 증인 소외인의 증언에 의하더라도 이 사건 처분이 원고에게 통보되었는지 여부가 확실하지 않으므로, 이 사건 처분이 말이나 그 밖의 방법에 의하여 원고에게 통보되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분이 원고에게 말이나 그 밖의 방법으로라도 통보되었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 옳지 않다.』
2) 제1심 판결문 6쪽 8째 줄 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.
 ⁠『다) 피고는 ⁠“「비위공직자의 의원면직 처리제한에 관한 규정」 제3조 제3호가 ⁠“임용권자는 의원면직을 신청한 공무원이 감사원, 검찰, 경찰 및 그 밖의 수사기관에서 비위와 관련하여 조사 또는 수사 중인 때에는 의원면직을 허용하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는데, 이 사건 처분 당시 원고는 국방부검찰단으로부터 수사를 받고 있었으므로, 위 조항에 의하여 원고의 의사에 의한 전역의 효력 자체가 발생하지 않는다.“고 주장한다. 그러나 위 의원면직 제한규정은 의원면직 허용 제한 대상에 해당하는 공무원이 의원면직을 신청한 경우, 행정기관이 그 사직서를 수리하지 않고 형사재판이나 징계절차의 결과를 기다려 처분하도록 규정한 것이지, 의원면직의 효력발생요건을 규정한 것이라고 볼 수 없다. 따라서, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.』
 
3.  결론
그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김주현(재판장) 심활섭 이호재

출처 : 서울고등법원 2016. 08. 18. 선고 2016누40179 판결 | 사법정보공개포털 판례