토지사용동의의사표시

 ⁠[광주고등법원 2016. 9. 29. 선고 ⁠(전주)2015나102762 판결]

【전문】

【원고, 피항소인】

한국전력공사 ⁠(소송대리인 변호사 이명현 외 1인)

【피고, 항소인】

피고 1 외 5인 ⁠(소송대리인 변호사 김귀동)

【제1심판결】

전주지방법원 군산지원 2015. 11. 26. 선고 2015가합11405 판결

【변론종결】

2016. 9. 8.

【주 문】

 
1.  제1심 판결을 취소한다.
 
2.  이 사건을 전주지방법원 합의부(행정부)로 이송한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고들은 원고에게, 345kV 군산-새만금 송전선로 건설사업과 관련하여 원고가 별지 표 ⁠‘소유 토지’를 재료적치장 및 임시통로로 일시 사용하고, 필요한 경우 나무, 흙, 돌, 그 밖의 장애물을 변경하거나 제거하는 것에 대하여 동의의 의사표시를 하라.
 
2.  피고들의 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실
 
가.  원고는 345kV 군산-새만금 송전선로 건설사업(이하 ⁠‘이 사건 사업’이라 한다.)의 사업시행자이고, 피고들은 별지 표 ⁠‘소유 토지’(이하 ⁠‘이 사건 토지’라 한다.)의 소유자들이다.
 
나.  원고는 2010. 12. 31. 지식경제부장관으로부터 이 사건 사업에 관한 공사계획인가를 받았고, 2011. 2. 11. 군산시장으로부터 이 사건 사업에 대하여 도시계획시설사업 실시계획 인가를 받았으며, 2011. 7. 22. 전라북도 지방토지수용위원회로부터 이 사건 사업에 필요한 철탑부지에 대하여 수용재결을 받았다.
 
다.  이 사건 사업은 전북 군산산업단지의 기업유치 및 새만금산업단지의 안정적인 전력공급을 위하여 군산시 ○○면, △△면, □□면, ◇◇읍, ☆☆동 일원의 약 30.331㎞에 이르는 선로에 92기의 송전철탑을 건설하는 사업으로서, 송전철탑의 건설, 전력선 및 가공지선의 운반, 설치 등을 위해서는 각 철탑부지 부근의 이 사건 토지를 재료적치장 및 임시통로로 일시 사용하고, 그 위의 나무, 흙, 돌, 그 밖의 장애물을 변경하거나 제거할 필요가 있다.
 
라.  위 각 송전철탑 부근의 주민들은 이 사건 사업에 관한 공사계획인가처분에 관하여 환경영향평가에 관한 절차상 하자가 있고 경과지 및 송전방식 결정에 관한 재량권의 일탈·남용이 있다고 주장하며 지식경제부장관을 상대로 서울행정법원에 위 공사계획인가처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나(2011구합7670호 공사계획인가처분취소), 위 법원은 2011. 10. 13. 위 주민들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 주민들의 항소 및 상고가 기각됨에 따라 위 판결은 확정되었다.
 
마.  원고는 이 사건 사업을 위한 공사에 필요한 이 사건 토지의 일시 사용에 관하여 피고들과 협의를 진행하였으나, 피고들은 사업방식 및 사업구간의 변경 등을 요구하면서 협의를 거부하였다.
 
바.  원고는 전주지방법원 군산지원에 이 사건 사업을 시행하기 위하여 피고들을 상대로 이 사건 토지를 재료적치장, 임시통로로 일시 사용하고, 필요한 경우 나무, 흙, 돌 기타의 장애물을 변경하거나 제거할 수 있는 지위에 있음을 임시로 정하는 내용의 가처분을 신청하였고(2011카합268호 토지일시 사용등 지위보전가처분), 위 법원은 2012. 2. 21. 위 신청과 같은 내용의 가처분결정을 하였다.
 
사.  원고는 위 가처분 결정에 기하여 이 사건 토지를 재료적치장, 임시통로 등으로 사용하며 이 사건 사업을 위한 공사를 시작하였으나, 군산시 □□면, ◇◇읍, ▽▽동 구간의 송전탑 46기에 관하여 ◎◎◎◎◎◎◎◎◎ 공동대책위원회의 공사 반대로 2012. 7.경부터 공사가 중단되었다.
 
아.  위 공동대책위원회는 2013. 10. 1. 국민권익위원회에 이 사건 사업에 대한 민원을 제기하였다. 이에 따라 2013. 12. 12. 원고, 공동대책위원회, 군산시장 등이 참석한 자리에서, ⁠“인근 주민들이 제시한 ◁◁◁◁◁◁◁(이하 ⁠‘◁◁ ◁◁’라 한다.)을 우회하는 대안노선 변경안에 대하여 공동대책위원회, 원고, 군산시가 질문내용을 작성하고 국민권익위원회가 이를 조속히 ◁◁◁◁◁◁◁에 질의하되, ◁◁ ◁◁가 대안노선으로의 변경이 가능하다고 답변하는 경우 원고는 대안노선으로의 변경을 적극 추진하기로 하고, 대안노선으로의 변경이 불가능하다고 답변하는 경우 원고는 당초 계획 노선으로의 송전탑 설치를 추진하고 공동대책위원회는 이에 협조한다.”는 내용의 조정이 이루어졌다.
 
자.  그 후 국민권익위원회는 2014. 4. 11.경 ◁◁ ◁◁로부터 대안노선의 수용은 불가능하다는 답변을 받았고, 2014. 6. 10. 위 공동대책위원회와 원고, 군산시장, 전라북도지사에 위 답변 내용을 고지하였다. 위 답변 내용에 대하여 위 공동대책위원회가 이의를 제기함에 따라 국민권익위원회는 ◁◁ ◁◁에 그에 관한 구체적인 설명을 요구하여 2014. 9. 26. 대안노선의 수용은 불가능하다는 최종 답변을 받고, 주민토론회와 최종설명회를 거쳐 2014. 11. 24. 위 공동대책위원회와 원고, 군산시장, 전라북도지사에 위 답변 내용을 고지하였다.
 
차.  위 공동대책위원회는 2014. 12. 12. 위 조정을 번복하고 ◁◁ ◁◁의 답변 내용을 수용할 수 없다는 의사를 표명하였다.
 
카.  그 후 원고는 이 사건 사업을 위한 공사를 재개하고 위 토지일시 사용등 지위보전가처분에 기하여 이 사건 토지를 사용하였다.
 
타.  이에 피고들은 전주지방법원 군산지원에 위 토지일시 사용등 지위보전가처분에 관하여 그 집행 후 3년이 지나도록 본안소송이 제기되지 않았음을 이유로 그 취소를 신청하였으나(2015카합107호 가처분취소), 위 법원은 2015. 12. 1. 원고가 위 지위보전가처분에 관한 보전의 의사를 포기하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있음을 이유로 위 가처분취소 신청을 기각하였다. 피고들은 위 결정에 불복하여 광주고등법원에 항고하였으나{광주고등법원 ⁠(전주)2015라55 가처분취소}, 광주고등법원은 피고들의 항고를 기각하였고, 피고들은 위 항고심 결정에 불복하여 상고를 제기하였다(대법원 2016마966호).
 
파.  원고는 위 토지일시 사용등 지위보전가처분에 관한 본안의 소로써 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였다.
 
하.  이 사건 사업과 관련된 ⁠「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ⁠‘국토계획법’이라 한다.)」의 일부 규정은 아래와 같다.
국토계획법제95조 ⁠(토지 등의 수용 및 사용)① 도시·군계획시설사업의 시행자는 도시·군계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있다. 1. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건 2. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리② 도시·군계획시설사업의 시행자는 사업시행을 위하여 특히 필요하다고 인정되면 도시·군계획시설에 인접한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 일시 사용할 수 있다. 1. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건 2. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리제96조 ⁠(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ⁠‘토지보상법’이라 한다.)」의 준용)① 제95조에 따른 수용 및 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 토지보상법을 준용한다.② 제1항에 따라 토지보상법을 준용할 때에 제91조에 따른 실시계획을 고시한 경우에는 같은 법 제20조제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 본다. 다만, 재결 신청은 같은 법 제23조제1항과 제28조제1항에도 불구하고 실시계획에서 정한 도시·군계획시설사업의 시행기간에 하여야 한다.제130조 ⁠(토지에의 출입 등)① 국토교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수나 도시·군계획시설사업의 시행자는 다음 각 호의 행위를 하기 위하여 필요하면 타인의 토지에 출입하거나 타인의 토지를 재료 적치장 또는 임시통로로 일시 사용할 수 있으며, 특히 필요한 경우에는 나무, 흙, 돌, 그 밖의 장애물을 변경하거나 제거할 수 있다. 4. 도시·군계획시설사업에 관한 조사·측량 또는 시행② 제1항에 따라 타인의 토지에 출입하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하며, 출입하려는 날의 7일 전까지 그 토지의 소유자·점유자 또는 관리인에게 그 일시와 장소를 알려야 한다. 다만, 행정청인 도시·군계획시설사업의 시행자는 허가를 받지 아니하고 타인의 토지에 출입할 수 있다.③ 제1항에 따라 타인의 토지를 재료 적치장 또는 임시통로로 일시 사용하거나 나무, 흙, 돌, 그 밖의 장애물을 변경 또는 제거하려는 자는 토지의 소유자·점유자 또는 관리인의 동의를 받아야 한다.④ 제3항의 경우 토지나 장애물의 소유자·점유자 또는 관리인이 현장에 없거나 주소 또는 거소가 불분명하여 그 동의를 받을 수 없는 경우에는 행정청인 도시·군계획시설사업의 시행자는 관할 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 그 사실을 통지하여야 하며, 행정청이 아닌 도시·군계획시설사업의 시행자는 미리 관할 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.⑤ 제3항과 제4항에 따라 토지를 일시 사용하거나 장애물을 변경 또는 제거하려는 자는 토지를 사용하려는 날이나 장애물을 변경 또는 제거하려는 날의 3일 전까지 그 토지나 장애물의 소유자·점유자 또는 관리인에게 알려야 한다.⑥ 일출 전이나 일몰 후에는 그 토지 점유자의 승낙 없이 택지나 담장 또는 울타리로 둘러싸인 타인의 토지에 출입할 수 없다.⑦ 토지의 점유자는 정당한 사유 없이 제1항에 따른 행위를 방해하거나 거부하지 못한다.제131조 ⁠(토지에의 출입 등에 따른 손실 보상)① 제130조 제1항에 따른 행위로 인하여 손실을 입은 자가 있으면 그 행위자가 속한 행정청이나 도시·군계획시설사업의 시행자가 그 손실을 보상하여야 한다.② 제1항에 따른 손실 보상에 관하여는 그 손실을 보상할 자와 손실을 입은 자가 협의하여야 한다.③ 손실을 보상할 자나 손실을 입은 자는 제2항에 따른 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다.④ 관할 토지수용위원회의 재결에 관하여는 ⁠「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제83조부터 제87조까지의 규정을 준용한다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 10, 11, 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
원고는 이 사건 사업의 시행을 위해 이 사건 토지를 재료적치장 및 임시통로로 일시 사용하고, 필요한 경우 나무, 흙, 돌, 그 밖의 장애물을 변경하거나 제거할 필요가 있다고 주장하며 국토계획법 제130조에 기하여 피고들을 상대로 청구취지 기재와 같은 동의의 의사표시를 구한다.
이에 대하여 피고들은 ① 원고의 이 사건 토지에 관한 행위는 국토계획법 제130조가 규정한 ⁠‘일시 사용’이 아닌 국토계획법 제95조가 규정한 ⁠‘사용’에 해당하므로, 국토계획법 제96조 제1항, 토지보상법 제62조에 따라 이 사건 사업을 위한 공사에 착수하기 전에 이 사건 토지의 사용 등을 위한 보상액 전액을 피고들에게 사전보상하여야 하고, ② 국토계획법 제130조 제3항은 피고들에게 동의할 의무를 부과하고 있지 않을 뿐만 아니라, 피고들이 동의하지 않는 경우 원고가 피고들을 상대로 소를 제기하여 동의를 구할 수 있다는 명시적인 규정도 없으므로, 원고는 소로써 이 사건 토지의 일시 사용에 관한 동의를 구할 수 없으며, ③ 피고들은 국토계획법 제130조 제7항에 따라 정당한 사유가 있으면 이 사건 토지의 사용 등을 거부할 수 있는데, ㉮ 원고는 이 사건 토지에 출입하거나 일시 사용하거나 장애물 등을 변경 또는 제거하기 위해서는 국토계획법 제130조 각 항에 규정된 절차를 지켜야 하고, 동법 제131조에 따라 사전에 손실보상에 관하여 협의나 토지수용위원회에 대한 재결을 거쳐야 하나, 원고는 이 사건 토지에 출입하거나 사용하면서 이러한 절차를 전혀 지키지 아니하였고, ㉯ 이 사건 사업은 군산산업단지의 기업유치 및 새만금산업단지의 안정적인 전력공급을 위하여 시행된 것인데, 현재 군산산업단지 및 새만금산업단지의 전력수요 및 사용량에 비추어 볼 때 이 사건 사업으로 송전철탑을 설치하여 전력을 공급하여야 할 필요가 없어졌으며 위 각 사유들은 이 사건 토지의 사용 등을 거부할 정당한 사유가 되므로 피고들은 원고의 이 사건 토지의 사용 등을 거부할 수 있다고 주장한다.
3. 본안전 항변에 대한 판단
 
가.  피고들의 본안전 항변
이 사건 청구의 근거 규정인 국토계획법 제130조 제1항, 제3항, 제7항은 민사가 아닌 공법이므로 위 법률규정에 의거하여 동의의 의사표시를 구하는 이 사건 소송은 공법상 법률관계에 관한 당사자소송이다. 원고는 당사자소송에 관한 관할이 없는 제1심 법원에 소를 제기하였고, 관할에 관하여 별다른 검토를 해보지 아니하여 중대한 과실이 있다고 할 것이므로 이 사건 소는 관할위반으로 각하되어야 한다.
 
나.  판단
1) 이 사건 소송이 당사자소송인지 여부
이 사건 소송이 공법상의 법률관계에 관한 당사자소송인지 여부에 관하여 본다.
행정소송법 제3조 제2호는 당사자소송이라 함은 ⁠“행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖의 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다.”고 규정하고 있다.
원고의 이 사건 청구는 국토계획법 제130조 제1항, 제3항, 제7항을 근거로 원고가 도시·군계획시설사업의 시행자로서 피고들에 대하여 피고들 소유의 토지를 재료적치장 등으로 일시 사용하거나 필요한 경우 장애물 등을 제거하는 것에 대하여 동의의 의사표시를 구하는 것인데, 이 사건 청구가 공법상의 법률관계에 관한 것인지 여부는 그와 같은 청구의 원인이 되는 권리가 공법상의 권리인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결도 ⁠“납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 그 납세의무자로부터 어느 과세기간에 과다하게 거래징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받았는지와 관계없이 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것으로서, 그 법적성질은 정의와 공평의 관념에서 수익자와 손실자 사이의 재산상태 조정을 위해 인정되는 부당이득 반환의무가 아니라 부가가치세법령에 의하여 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무라고 봄이 타당하다. 그렇다면 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다.”고 판시하여 당사자소송 여부를 청구의 원인이 되는 의무가 공법상 의무인지 여부를 기준으로 판단한 바 있다.).
관련 법령의 해석을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 청구의 원인이 되는 권리, 즉 원고가 위 국토계획법 규정을 근거로 도시·군계획시설사업의 시행자로서 피고들에 대하여 도시·군계획시설사업의 시행을 위하여 피고들 소유의 토지의 일시 사용 등에 대하여 동의의 의사표시를 구하는 권리는 일반적인 민사관계에서는 인정되지 아니하는 권리로서 국토계획법에 의하여 시 또는 군의 개발·정비 및 보전이라는 공익적 목적을 위하여 정책적인 차원에서 특별히 부여되는 공법상의 권리라고 할 것이다.
따라서 원고가 그와 같은 공법상의 권리에 기하여 피고들을 상대로 토지의 일시 사용 등을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상의 당사자소송에 해당하고, 당사자소송에 관한 관할이 없는 제1심 법원에 제기된 이 사건을 심리·판단한 제1심 판결에는 전속관할을 위반한 위법이 있다고 할 것이다.
가) 입법 목적에 관하여
앞서 본 바와 같이 국토계획법 제130조 제1항은 행정관청이나 도시·군계획시설사업의 시행자로 하여금 도시·군계획·광역도시·군계획에 관한 기초조사나 개발밀도관리구역, 기반시설부담구역 및 제67조 제4항에 따른 기반시설설치계획에 관한 기초조사, 지가의 동향 및 토지거래의 상황에 관한 조사, 도시·군계획시설사업에 관한 조사·측량 또는 시행을 하기 위하여 필요한 경우에 타인의 토지에 대한 일시 사용 등 행위를 할 수 있다고 규정하고 있다.
일시 사용 등의 전제가 되는 위와 같은 도시·군계획 등에 관한 기초조사, 도시·군계획시설사업에 관한 조사·측량 또는 시행 등은 모두 공익성을 가진 행위들이므로 국토계획법 제130조 제1항, 제3항, 제7항에 따라 일시 사용 등의 동의를 구할 수 있는 권리는 모두 공익성을 가진 행위들을 위하여 공익적인 목적에서 인정된다고 할 것이다.
예를 들어 ① 도시·군계획 등에 관한 기초조사는 시 또는 군 등의 관할 구역에 대하여 수립하는 공간구조와 발전방향에 대한 계획인 도시·군기본계획과 도시·군관리계획의 수립이나 변경에 필요한 토지 이용, 환경, 교통 등 제반 사정을 조사하는 것이고(국토계획법 제2조 제2호, 제3호, 제4호, 제13조, 제20조, 제27조 참조), ② 도시·군계획시설사업에 관한 조사·측량 또는 시행은 시 또는 군 등의 개발·정비 및 보전을 위하여 기반시설의 설치를 포함한 토지 이용 등에 관하여 수립하는 도시·군관리계획에 따라 기반시설에 해당하는 전기공급설비 등 도시·군계획시설을 설치하는 사업인 도시·군계획시설사업에 필요한 제반 사정을 조사하거나 그와 같은 사업 자체를 시행하는 것으로서(국토계획법 제2조 제4호, 제6호, 제7호) 모두 공익적 목적에서 이루어지는 공적인 성격의 행위들이고, 이들 행위를 하는 경우 행정관청이나 사업시행자가 다른 토지에 대하여 일시 사용 등을 할 수 있도록 한 것은 위와 같은 공익성을 가진 행위들을 보조하기 위하여 특별히 정책적으로 인정하는 것이라 할 것이다.
나) 손실보상 절차에 관하여
국토계획법 제131조는 제130조 제1항에 따른 행위로 인하여 손실을 입은 자가 있으면 그 행위자가 속한 행정청이나 도시·군계획시설사업의 시행자가 그 손실을 보상하도록 하면서, 그 보상의 절차에 관하여는 토지보상법상 사업시행자가 공익사업의 수행을 위하여 필요한 경우에 토지 등을 수용하거나 사용하는 경우 또는 공익사업의 시행으로 인하여 다른 토지가 본래의 기능을 다할 수 없게 되는 경우 등에 관하여 인정되는 보상의 절차(토지보상법 제16조, 제26조, 제29조, 제79조, 제80조 등 참조)와 마찬가지로 우선 협의로써 정하되, 협의가 성립되지 아니한 경우 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하여 재결로써 정하고, 그 재결에 관하여는 토지보상법상 공익사업의 수행을 위한 토지등 수용의 재결에 대한 이의신청에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다.
이는 국토계획법 제130조 제1항에 따른 행위로 인한 손실은 토지보상법상 공익사업의 수행으로 인한 손실과 마찬가지로 공익성을 가진 행위로 인한 손실에 해당함을 전제로 하는 것으로 보이고, 그에 따라 민사법적으로 그에 관한 손실을 규율하지 아니하는 것이 적절하지 아니함을 고려하여 토지보상법상 공익사업의 수행으로 인한 손실에 관한 보상절차에 따르도록 한 것으로 보인다.
이와 같은 점에서도 국토계획법 제130조 제1항에 따른 행위에 대한 동의를 청구할 수 있는 권리는 사인들 사이의 관계를 규율하는 민사법상 권리가 아니라 공익성을 가진 행위를 위하여 특별히 인정되는 공법상의 권리에 해당한다고 할 것이다.
다) 상린관계에 관한 민법상 권리와의 구별
한편 국토계획법 제130조 제1항의 규정이 민법상 인접한 부동산 사이의 이용을 규율하는 상린관계에 관한 규정과 유사하다고 볼 여지가 있기는 하나, 다음과 같은 점에서 민법상 상린관계에 관한 규정은 사법상 권리관계를 규율하기 위한 규정으로서 앞서 본 바와 같이 공법상 권리관계를 규율하기 위한 국토계획법 제130조 제1항과 구별된다고 할 것이다.
⑴ 민법상 상린관계에 관한 규정들은 인접한 부동산 상호간의 이용을 조절함으로써 부동산의 원만한 이용이 가능하도록 하여 부동산 소유권의 권능을 조화롭게 보장하기 위한 것으로서 사적인 권리인 부동산 소유권의 보장 및 보호에 관한 규정이라 할 것이다.
⑵ 그와 같은 규정들에 기하여 인정되는 민법 제216조의 인지사용청구권이나 제218조의 수도 등 시설권, 제219조의 주위토지통행권 등 상린관계에 관한 권리는 문제되는 토지 인근에 위치한 토지의 소유자 내지 거주자를 주체로 하여 이들의 권리를 조화롭게 조정하기 위하여 인정된다.
⑶ 위와 같은 상린관계에 관한 권리는 ① 그 토지의 사적인 이용의 일환으로 담 또는 건물을 축조하거나 수선하기 위하여 필요한 경우 ② 매연 등에 의하여 이웃 토지의 사용을 방해하거나 생활에 고통을 주는 등 인접한 토지 사이에서 사적인 손해를 가할 염려가 있거나, ③ 그 토지의 사적인 이용에 필요한 수도 등을 시설하기 위한 경우이거나, ④ 그 토지로부터 공로로 통행할 수 있도록 하여 그 토지의 이용 가치를 보장하려는 경우 등에 인정되는데, 이는 사적인 권리인 토지 소유권을 근거로 그와 같은 토지의 원만하고 완전한 이용 내지 이웃하는 토지 사이의 조화로운 이용을 위한 것으로서 토지의 사적인 이용에 관한 권리라고 할 것이다.
⑷ 또한 민법상 상린관계에 관한 손해의 보상 절차는 일반적인 민사상 손해에 관한 배상 절차와 같다.
라) 사인(私人)을 피고로 삼는 경우에는 당사자소송에 해당하지 않는지 여부
이 사건 소송의 피고들이 당사자소송에서 전형적으로 피고로 삼는 국가, 지방자치단체가 아닌 사인(私人)인 점에 비추어 이 사건 소송을 당사자소송이 아니라 민사소송으로 보아야 하는 것은 아닌지 문제될 수도 있으나, 다음과 같은 점에서 당사자소송의 피고적격이 인정되는 "그 밖의 권리주체"에는 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 권리주체인 사인(私人)이 포함된다고 할 것이므로 이 사건 소송의 피고들이 사인(私人)임을 들어 이 사건 소송이 민사소송이라고 볼 것은 아니다.
⑴ 행정소송법 제39조에서 "국가, 공공단체, 그 밖의 권리주체"에 당사자소송의 피고적격이 있다고 정한 이유는, ① 항고소송에서는 국가, 공공단체 등 권리의무가 귀속되는 주체(예를 들어 대한민국, 군산시 등)가 아니라 처분을 한 행정청(예를 들어 지식경제부장관, 군산시장 등)에 피고적격이 있다고 정한 것과 달리 ② 당사자소송에서는 그 권리의무의 주체를 피고로 삼아야 함을 강조하기 위한 것으로 보인다.
⑵ 동일한 공법상 법률관계에 관한 소송이라고 하더라도 ① 그 법률관계에 관한 의무의 이행을 구하는 경우나 권리 또는 법적 지위의 존재를 구하는 경우에는 권리자 또는 법적 지위의 존재를 주장하는 자(이하 '권리자 등'이라 한다.)가 원고가 되고, 의무자 또는 법적 지위의 부존재를 주장하는 자(이하 '의무자 등'이라 한다.)가 피고가 되는 반면, ② 그 법률관계에 관한 의무나 법적 지위의 부존재 확인을 구하는 경우에는 권리자 등이 피고가 되고, 의무자 등이 원고가 될 것인데, 그 법률관계의 한쪽 당사자가 사인(私人)인 경우에는 동일한 법률관계에 관한 소송임에도 사인(私人)이 원고가 되는 경우에는 당사자소송이 되는 반면, 사인(私人)이 피고가 되는 경우에는 민사소송이 된다고 보는 것은 공법상의 법률관계에 관한 소송이 누가 소를 제기하는지에 따라 관할을 달리한다고 보는 것이 되어 소송법상 법률관계를 불안정하게 한다고 할 것이다.
⑶ 공법상의 법률관계에 관한 당사자소송을 행정법원의 전속관할로 정하여 전문성을 갖춘 재판부로 하여금 담당하도록 하고, 심리에 관하여도 행정청의 소송참가, 직권심리, 확정판결의 기속력의 범위, 소송비용의 부담 등에 관하여 특칙(행정소송법 제17조, 제26조, 제30조, 제44조 등)을 두어 민사소송법과 차이를 둔 행정소송법의 취지에 비추어 사인(私人)이 원고가 되는 경우뿐만 아니라 사인(私人)이 피고가 되는 경우에도 행정법원의 전속관할로 삼아 행정소송의 절차에 의하여 심리할 필요가 있다고 할 것이다.
2) 이 사건 소가 관할위반으로 각하 대상인지 여부
앞서 본 바와 같이 이 사건 소송은 당사자소송이므로 제1심 판결에는 전속관할을 위반한 위법이 있어 취소해야 할 것인바, 이 사건을 피고의 주장과 같이 각하해야 하는지 문제된다.
가) 관련 법리
행정소송법 제7조는 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에 민사소송법 제34조 제1항을 적용하여 이를 관할 법원에 이송하도록 규정하고 있을 뿐 아니라, 관할 위반의 소를 부적법하다고 하여 각하하는 것보다 관할 법원에 이송하는 것이 당사자의 권리구제나 소송경제의 측면에서 바람직하므로, 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할 법원에 이송하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다25261 판결).
나) 이 사건의 경우
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고들은 원고가 이 사건 소송에 관한 가처분을 최초로 제기한 시점이 2011. 12.경이고, 관련 사건이 20여 건을 넘는데도 원고가 관할에 관하여 별다른 검토를 해보지 않고 당사자소송에 관한 관할이 없는 제1심 법원에 소를 제기한 것은 중대한 과실에 해당하고, 따라서 이 사건 소는 이송할 것이 아니라 관할위반으로 각하되어야 한다고 주장하나, 갑 제8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 원고는 고의 또는 중대한 과실 없이 이 사건 소를 민사소송으로 보아 당사자소송에 관한 관할이 없는 제1심 법원에 소를 제기하였다고 할 것이므로, 이 사건 소는 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 행정소송법 제7조, 민사소송법 제34조 제1항에 따라 관할법원인 전주지방법원 합의부(행정부)로 이송해야 할 것이다.
⑴ 어떠한 법률관계에 관한 소송이 민사소송의 대상이 되는지 아니면 행정소송의 대상이 되는지, 행정소송의 대상이 되는 경우에도 그것이 항고소송의 대상이 되는지 아니면 당사자소송의 대상이 되는지가 언제나 분명한 것은 아니다. 특히 종래 대법원은 민사소송의 대상인지 아니면 당사자소송의 대상인지가 문제된 사안에서 많은 경우 민사소송 사안으로 보아 왔고, 종전에는 민사소송으로 보던 사안을 당사자소송의 대상이 되는 것으로 입장을 변경하기도 하였다(대법원 2006. 5. 18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결은 종전에 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조나 위 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법 제2조에 의한 손실보상청구를 민사소송의 대상이라고 보았다가 입장을 변경하여 당사자소송의 대상으로 보았다.).
⑵ 이 사건의 경우에도, 국토계획법 제130조 제1항, 제3항에 따라 토지의 소유자들이 임의로 원고의 일시 사용 등에 동의하고, 그와 같은 동의에 따라 일시 사용 등이 이루어진다면 이는 당사자 사이의 자유로운 합의에 의한 것으로서 사법상 법률관계로 볼 여지도 있을 것인 점에서 토지 소유자의 동의의 의사표시를 구하는 이 사건 청구 역시 사법상 법률관계에 해당하는지, 아니면 토지 소유자들이 반대하는 경우 도시·군계획시설사업의 시행에 필요한 토지의 일시 사용 등을 하기 위하여 국토계획법 제130조 제1항, 제3항, 제7항에 따라 동의의 의사표시를 구할 수 있도록 하는 것이어서 공법상 법률관계에 해당하는지 여부가 당사자들의 입장에서 분명하다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 제1심 판결에는 전속관할을 위반한 위법이 있으므로 이를 취소하고, 이 사건을 관할법원인 전주지방법원 합의부(행정부)로 이송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 함상훈(재판장) 김용민 유상호

출처 : 광주고등법원 2016. 09. 29. 선고 2015나102762 판결 | 사법정보공개포털 판례