아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)[인정된죄명강요]·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)·협박·강제추행[인정된죄명강요]

 ⁠[서울고등법원(춘천) 2016. 10. 19. 선고 2016노83 판결]

【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

검사

【검 사】

박상선(기소), 한은지(공판)

【변 호 인】

경인법무법인 담당변호사 이경민

【원심판결】

춘천지방법원 영월지원 2016. 5. 12. 선고 2016고합2 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.
압수된 휴대폰 1대(증 제1호)를 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 각 협박의 점에 관한 공소를 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 또는 법리오해
피해자 공소외 2에 대한 2015. 12. 22. 19:55 강제추행의 점에 대하여, 피해자로 하여금 작성·전송하도록 한 서약서의 내용 등에 비추어 피해자를 강제추행하였다고 판단하기 충분함에도, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 3년)은 지나치게 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
원심 판시 범죄사실 제2항 나. 기재 협박의 점에 관하여 살피건대, 협박죄는 형법 제283조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2016. 5. 11. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소를 기각하여야 한다. 그럼에도 이를 간과한 채 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 위법하다.
또한 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 및 강제추행 부분에 관하여 아래 범죄사실 기재와 같은 강요의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었고, 주위적 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 원심판결 중 그 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 위 공소사실과 나머지 공소사실[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)]은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부가 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실】

피고인과 피해자 공소외 2(여, 22세)는 2014. 4.경 스마트폰 채팅 애플리케이션인 ⁠‘○○○○’을 하면서 서로 알게 된 사이이고, 청소년인 피해자 공소외 1(여, 15세)과는 2015. 3.경 위 애플리케이션을 통해 서로 알게 된 사이이다. 피고인은 피해자들과 위 애플리케이션을 통해 채팅을 하면서 피해자들의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있고, 인터넷 페이스북 사이트를 통하여 피해자들의 지인에 대한 인적사항을 알게 된 것을 기화로 피해자들에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받았던 신체사진을 지인들에게 유포하겠다고 하는 방법으로 피해자들을 협박하고 피해자들로부터 추가로 신체사진을 전송받거나 자신이 원하는 자세나 포즈를 취하고 동영상을 촬영하여 전송하게 하는 등의 방법으로 피해자들을 강요하기로 마음먹었다. 
1.  피해자 공소외 1에 대한 범행 
가.  강요
피고인은 2015. 5. 3. 12:00경 인천 남구 ⁠(주소 1 생략)△△△동□□□호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자에게 스마트폰 채팅 애플리케이션 ⁠‘◇◇’으로 ⁠‘가슴 사진, 성기 사진, 가슴을 만지는 동영상을 보내지 않으면 가슴 사진과 개인정보를 인터넷에 유포하겠다’라는 내용의 문자메시지를 전송하는 방법으로 피해자를 협박하고, 피해자로부터 같은 일시경 그와 같이 촬영된 사진과 동영상 파일을 전송받았다.
이를 비롯하여 피고인은 별지 범죄일람표Ⅰ 기재와 같이 위 일시경부터 2015. 12. 22.경까지 총 7회에 걸쳐 협박으로 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게하였다.
 
나.  성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)
피고인은 2015. 5.경 위 가항 기재 장소에서 자신의 스마트폰을 이용하여 피해자에게 ⁠‘남자 성기를 본 적이 있냐’라는 내용의 문자메시지를 전송하고 스마트폰을 이용하여 피고인의 성기 부위를 동영상 촬영한 후 해당 파일을 피해자에게 전송하였다.
이로써 피고인은 자신의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적수치심을 일으키는 동영상 파일을 피해자에게 도달하게 하였다.
 
2.  피해자 공소외 2에 대한 강요
피고인은 2015. 12. 21. 09:00경 경기 부천시 ⁠(주소 2 생략)에 있는 ☆☆☆☆☆ PC방에서 피해자에게 ⁠‘전에 서로 몸 사진을 주고받았던 사람이고, 지금도 몸 사진을 가지고 있다. 성노예로 삼겠다. 네가 싫어도 강제로 시킬 것이며, 유포할 곳을 알아봤으니 거절하면 몸 사진을 유포하겠다’는 내용의 문자메시지를 전송하여 피해자를 협박하였고, 계속하여 ⁠‘회사 화장실에서 얼굴이 나오게 속옷만 입은 사진을 촬영하여 보내라’는 내용의 문자메시지를 전송하고 피해자로부터 같은 일시경 그와 같이 촬영된 사진 3장을 전송받았다.
이를 비롯하여 피고인은 별지 범죄일람표Ⅱ 기재와 같이 위 일시경부터 2015. 12. 25.경까지 총 12회에 걸쳐 협박으로 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게하였다.

【증거의 요지】

1. 피고인의 법정진술 
1.  공소외 2, 공소외 1에 대한 각 경찰진술조서
 
1.  경찰 압수조서
 
1.  각 카카오톡 대화 내용 사진, 페이스북 대화 내용 사진, 카카오톡 대화 내용 텍스트문서, 카카오톡 사진, 동영상 사진, 동영상 CD

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제324조 제1항(강요의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체 이용 음란의 점), 각 징역형 선택
 
1.  경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 2015. 12. 25. 강요죄에 정한 형에 경합범 가중]
 
1.  집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
 
1.  수강명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항
 
1.  몰수
형법 제48조 제1항 제1호

【신상정보등록 및 공개명령 또는 고지명령】

헌법재판소는 2016. 3. 31. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 중 ⁠‘법 제13조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다.’는 부분을 위헌으로 결정하였으므로(2015헌마688), 이 부분 법률조항은 효력을 상실하였다. 따라서 피고인은 신상정보 등록대상 및 이를 전제로 한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 아니다.

【양형의 이유(주1)】

양형의 이유
피고인의 이 사건 범행으로 나이 어린 피해자들이 상당한 정신적 고통과 상처를 입은 것으로 보인다. 다만, 피고인이 초범인 점, 자신의 잘못을 뉘우치며 반성하는 점, 피해자들로부터 용서받은 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분[아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 및 강제추행]】

1. 주위적 공소사실의 요지
 
가.  공소외 1에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)
피고인은 2015. 5. 3. 12:00경 인천 남구 ⁠(주소 1 생략)△△△동□□□호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자에게 스마트폰 채팅 애플리케이션 ⁠‘◇◇’으로 ⁠‘가슴 사진, 성기 사진, 가슴을 만지는 동영상을 보내지 않으면 가슴 사진과 개인정보를 인터넷에 유포하겠다’라는 내용의 문자메시지를 전송하는 방법으로 피해자를 협박하고, 피해자로부터 같은 일시경 그와 같이 촬영된 사진과 동영상 파일을 전송받았다.
이로써 피고인은 협박으로 청소년인 피해자에 대하여 추행한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표Ⅰ 기재와 같이 위 일시경부터 2015. 12. 22.경까지 총 7회에 걸쳐 협박으로 피해자에 대하여 추행하였다.
 
나.  공소외 2에 대한 강제추행
피고인은 2015. 12. 21. 09:00경 경기 부천시 ⁠(주소 2 생략)에 있는 ☆☆☆☆☆ PC방에서 피해자에게 ⁠‘전에 서로 몸 사진을 주고받았던 사람이고, 지금도 몸 사진을 가지고 있다. 성노예로 삼겠다. 네가 싫어도 강제로 시킬 것이며, 유포할 곳을 알아봤으니 거절하면 몸 사진을 유포하겠다’는 내용의 문자메시지를 전송하여 피해자를 협박하였고, 계속하여 ⁠‘회사 화장실에서 얼굴이 나오게 속옷만 입은 사진을 촬영하여 보내라’는 내용의 문자메시지를 전송하고 피해자로부터 같은 일시경 그와 같이 촬영된 사진 3장을 전송받았다.
이로써 피고인은 협박으로 피해자에 대하여 추행한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표Ⅱ 기재와 같이 위 일시경부터 2015. 12. 25.경까지 총 12회에 걸쳐 협박으로 피해자에 대하여 추행하였다.
 
2.  판단
강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하고, 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위적 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 결정하여야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).
강제추행죄가 성립하기 위하여 반드시 신체적 접촉이 필요한 것은 아니지만, 신체적 접촉이 없는 경우에도 추행으로 인정하기 위하여는 성적 수치심 내지 혐오감의 정도나 그로 인한 성적 자기결정권의 침해가 피해자의 신체에 대한 접촉이 있는 경우와 비교하여 동등한 정도라고 평가될 수 있어야 할 것이다.
원심 법정에서 적법하게 채택, 조사된 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 이 사건에서 피고인은 피해자들과 다른 장소에 있으면서 휴대전화를 통하여 협박하여 사진 및 동영상 등을 전송받은 것으로 피해자들의 신체에 대한 즉각적인 접촉 또는 공격가능성이 있다고 보기 어려운 점, 피해자들로서도 사법기관에 신고 등을 통하여 피고인으로부터의 위와 같은 요구나 상황을 피할 수 있었을 것으로 보이는 점, 특히 서약서를 작성한 행위 그 자체를 성적인 것으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 각 행위를 피해자의 신체에 대한 접촉이 있는 경우와 동등한 정도로 성적 수치심 내지 혐오감을 주거나 성적 자기결정권을 침해하는 것이라고 보기 어렵다.
 
3.  결론
그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 강요죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

【공소기각부분(협박)】

1. 공소사실의 요지
 
가.  피고인은 2015. 12. 27. 10:16경 인천 남구 ⁠(주소 1 생략)△△△동□□□호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자가 자신의 문자메시지에 답변을 하지 않고 연락도 받지 않는다는 이유로 화가 나 피해자에게 ⁠‘야, 공소외 2 선택 잘해라. 사진 있다. 이런 것 원하냐’라는 내용의 문자메시지와 함께 피해자의 알몸 사진 2장을 전송하여, 자신의 연락을 받지 않거나 시키는 대로 하지 않으면 피해자의 신체사진을 유포할 것처럼 피해자를 협박하였다.
 
나.  피고인은 2015. 12. 30. 10:23경 위 가항 기재 장소에서 피해자가 계속하여 자신의 문자메시지에 답장을 하지 않고 연락을 받지 않는다는 이유로 화가 나 페이스북 메신저를 이용하여 피해자에게 ⁠‘야, 차단 풀어라. 좋은 말로 할 때. 사진 없을 것 같냐’라는 내용의 문자메시지와 함께 피해자의 알몸 사진 1장을 전송하여, 자신의 연락을 받지 않거나 시키는 대로 하지 않으면 피해자의 신체사진을 유포할 것처럼 피해자를 협박하였다.
 
다.  피고인은 2015. 12. 말경 장소를 알 수 없는 곳에서 위 가항 기재와 같이 피해자에 대하여 추행을 하는 과정에서 피해자에게 ⁠‘2016. 1. 2. 부천시에 있는 역곡역에서 만나 인근 모텔에서 성관계를 하고, 이후에는 초대남을 불러 초대남과 성관계를 하면, 이를 동영상 촬영 하겠다’는 내용의 문자메시지를 전송하였다.
피고인은 2016. 1. 1. 09:27경 경기 부천시 역곡동에서 인천시 남구 학익동 방면으로 운행하는 전철 안에서 피해자에게 ⁠‘씨발년아. 와라 내일. 좋게 말할 때. 야 진짜 마지막이다‘라는 내용의 문자메시지와 함께 피해자의 알몸 사진 3장을 전송하여, 자신이 시키는 대로 하지 않으면 피해자의 신체사진을 유포할 것처럼 피해자를 협박하였다.
 
2.  판단
위 제2항에서 살핀 바와 같은 이유로 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.
[별지 각 생략]

판사 김재호(재판장) 유기웅 박성구

출처 : 서울고등법원춘천재판부 2016. 10. 19. 선고 2016노83 판결 | 사법정보공개포털 판례