동업관계확인

 ⁠[대구고등법원 2014. 9. 2. 선고 2011나6978 판결]

【전문】

【원고, 항소인】

【피고, 피항소인】

【제1심판결】

대구지방법원 포항지원 2011. 10. 13. 선고 2010가합1628 판결

【변론종결】

2014. 7. 8.

【주 문】

 
1.  당심에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 각 청구를 모두 기각한다.
 
2.  소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고는 원고에게 2,070,099,803원 및 이에 대하여 2009. 12. 19.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 원고와 피고 사이의 1997. 8. 25.자 동업계약에 기하여 성립된 동업관계가 존속한다는 확인을 구하다가 당심에서 동업관계 종료로 인한 정산금 등을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다)
 
2.  항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고와 피고 사이의 ⁠‘기장대리 및 세무조정, 기타 세무회계업무’를 공동사업으로 하는 1997. 8. 25.자 동업계약에 기하여 성립된 동업관계가 존속함을 확인한다(단, 원고의 당심에서 교환적 청구변경에 의하여 제1심 판결은 효력을 상실하였다.).

【이 유】

1. 기초사실
 
가.  원고는 공인회계사로서 경주에서 개인회계사무소(이하 '경주사무소'라 한다)를, 피고도 역시 공인회사계사로서 서울에서 개인회계사무소를 각 운영하고 있었다.
 
나.  원고와 피고는 1997. 8. 25. 다음과 같은 내용의 동업계약(이하 ⁠‘이 사건 동업계약’이라 한다)을 체결하였다.

【 동업계약내용 】

1. 동업사업장 소재지는 포항시에 둔다. 동업상호는 ⁠‘○○○세무회계사무소’로 하되, 향후 서로 협의하여 변경할 수 있다.2. 동업기간은 1997. 7. 29.부터 2012. 6. 30.까지로 한다.3. 동업대상 공동사업(이하 '공동사업'이라 한다)은 기장대리, 세무조정, 기타 세무회계로 한다.4. 동업에 관한 영업회계연도는 매년 7. 1.부터 다음 연도 6. 30.까지로 한다.5. 원고는 내부적으로 월차결산을 하고, 영업회계연도 말일로부터 30일 이내에 연차결산을 하여 소득분배를 마쳐야 한다.6. 동업에 관한 최초투자자금 2억 원은 피고가 금융기관 등에서 차입하여 공동사업에 투입한다. 원고는 공동사업을 운영하여 최초투자자금 2억 원에 대한 원금 및 금융비용 등을 변제한다.7. 공동사업의 경영은 원고가 한다. 원고는 사업개시 후 5기까지 거래업체 수를 300개소 확보하고 동업기간 동안 이를 유지하는 데에 주력한다. 피고는 영업결산에 대한 감사권을 가지고, 회사(공동사업)의 자격유지에 책임을 다한다. 단, 6기 이후의 공동사업의 경영은 원고와 피고가 협의하여 다시 정한다.8. 동업소득의 분배비율은 원고 50%, 피고 50%로 한다. 여기서 동업소득이라 함은 동업수입금액에서 6조에서 정한 최초투자자금 2억 원의 원금 및 금융비용 등과 사무실운영경비(동업사업 소득세액 포함)를 공제한 후의 당기순이익으로 한다.다만, 원고는 피고의 생활비를 감안하여 본조의 내용에도 불구하고, 1997. 9.부터 2002. 8.까지는 아래와 같이 피고에게 정액으로 지급하되, 순이익의 규모를 참작하여 피고의 정액지급 후의 소득에서 정산한다.- 지급시기별 지급금액 -① 1997. 9.부터 1998. 8.까지 : 7천만 원, ② 1998. 9.부터 1999. 8.까지 : 7천만 원③ 1999. 9.부터 2000. 8.까지 : 8천만 원, ④ 2000. 9.부터 2001. 8.까지 : 9천만 원⑤ 2001. 9.부터 2002. 8.까지 : 9천만 원
 
다.  원고와 그의 경주사무소 사무장 소외 1은 이 사건 동업계약 체결 당시 피고가 금융기관 등에서 대출받아 투자하기로 한 최초투자자금 2억 원 및 그 금융비용을 1997. 8.부터 2002. 8.까지 상환하기로 하되, 최초투자자금 2억 원 및 그 금융비용의 상환과 원고가 1997. 9.부터 2002. 8.까지 피고에게 지급하기로 한 정액지급금의 지급을 보증하기 위하여 그에 관한 공정증서를 작성하여 피고에게 교부하기로 하였다. 이에 따라 원고와 소외 1은 1997. 9. 1. 자신들을 공동발행인으로 하고, 피고를 수취인으로 한 약속어음 7장 액면금 합계 5억 7,000만 원 상당을 발행한 다음 그 약속어음에 관한 공정증서를 작성하여 피고에게 이를 교부하였다.
 
라.  피고는 이 사건 동업계약의 이행으로 자신 및 자신의 친지 명의로 금융기관으로부터 2억 원을 대출받아 이를 최초투자자금으로 투자하였고, 그 투자금으로 포항에 있는 △△△세무사사무소를 인수한 다음, 1997. 9. 16. 서울에 있던 자신의 개인회계사무소의 소재지를 포항으로 이전하고, 그 명칭을 ⁠‘○○○세무회계사무소’(이하 ⁠‘이 사건 사무소’라고 한다)로 변경하였다.
 
마.  원고와 피고는 1998. 11. 19. 이 사건 동업계약상의 공동사업범위에 ⁠‘이 사건 사무소와 직접 관련되어 생기는 모든 수익’을 추가하고, 영업회계연도를 매년 9. 1.부터 다음 연도 8. 31.까지로 변경하며, 소외 1을 원고의 대리인으로 지정하는 내용의 추가 약정을 체결하였다.
 
바.  원고는 이 사건 사무소의 운영과 관련하여 제1기 사업연도(1997. 8. 25. - 1998. 8. 31.) 및 제2기 사업연도(1998. 9. 1. - 1999. 8. 31.)의 각 결산보고서를 작성하였는데, 원고와 피고 및 소외 1이 그 각 결산보고서를 확인하고 그에 각 서명·날인하였다.
 
사.  원고와 피고는 1998. 8.경 거래업체의 확대를 위해 □□□세무사사무소를 3억 원(이하 '추가인수자금'이라 한다)에 추가 인수하였다.
 
아.  피고는 이 사건 동업 초기에는 서울에서 계속 거주하였는데, 2000. 2.경 서울 생활을 청산하고 가족과 함께 포항으로 이사한 다음, 이 사건 사무소에 출근하기 시작하였다.
 
자.  피고는 2003. 10.경 이 사건 사무소의 주된 업무인 세무회계기장의 업무방식을 종전의 1인 책임전담제(전표 입력, 수금 및 결산조정 등의 업무를 1인이 전담하는 방식)에서 씨아이(CI)제도(전표입력 업무와 수금 및 결산조정 업무를 분리하여 그 각 업무를 서로 다른 직원들이 분담하는 방식)로 변경하였고, 2007. 12. 초경 원고 및 소외 1과 상의하지 아니한 채 소외 2를 사무장으로 승진시켰으며, 그 후에도 소외 3을 팀장으로 승진시키는 등 이 사건 사무소의 업무에 직접적으로 관여하면서 직원들에 대한 인사권을 행사하였다.
 
차.  소외 1은 경주사무소의 사무장을 재직하고 있는 상태에서 이 사건 사무소의 실장 또는 이사로서 근무하면서 이 사건 사무소의 내부서류(지출결의서, 분개장, 일계표 등)에 전결권을 행사하는 등 이 사건 사무소의 회계업무와 인사업무에 관여하였다.
 
카.  한편 이 사건 사무소와 경주사무소는 2001. 10. 이후에도 수차례에 걸쳐 직원 야유회, 친목회식, 송년모임 등의 행사를 합동으로 개최하였다.
 
타.  피고가 2009. 12. 11. ⁠‘장기간의 해외 외유, 승인받지 않은 겸업, 업무태만, 지시 불이행, 불분명한 자금의 인출 등’을 이유로 소외 1에게 해고통지를 하고 이 사건 사무소에의 출입을 금지시키자 소외 1은 2009. 12. 18. 원고의 대리인 자격으로 피고에게 피고가 고의로 계약을 위반하거나 해지한 것이니 그 달 21.까지 이 사건 사무소를 폐업·처리하라고 요구하였다. 이에 피고는 그 달 29.경 원고에게 업무태만 등의 사유로 소외 1을 해고하였으므로 그에 따른 업무협조를 구한다는 취지의 내용증명을 발송하는 한편, 소외 1에게 그가 가져간 이 사건 사무소의 회계장부 등 관련 자료와 회계장부가 수록되어 있는 외장하드디스크를 반환하여 달라는 요구와 이 사건 동업계약은 이미 해지되었다는 주장이 담긴 내용증명을 발송하였다.
이에 원고는 2010. 1. 5.경 피고에게 피고가 원고의 대리인 소외 1을 해고할 권한이 없다는 주장과 피고가 임의로 초과 수령한 금원을 반환하라는 요구가 담긴 내용증명을 발송하였다.
 
파.  원고와 소외 1은 2010. 2. 4. 자신들이 이 사건 사무소에 관하여 피고와 동업관계에 있거나 그 동업에 관한 업무집행자라고 주장하면서 피고에 대하여 자신들의 이 사건 사무소의 출입 및 그 동업에 관한 업무수행에 대한 방해금지를 구하는 취지의 가처분신청(대구지방법원 포항지원 2010카합40호, 이하 '관련가처분사건'이라 한다)을 하였다. 이에 피고는 관련가처분사건에서 2010. 3. 23.자 답변서를 통하여 원고와 소외 1에게 이 사건 동업계약이 해지되었다고 통보하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실(당심 제13차 변론조서, 원고의 2014. 7. 3. 접수 준비서면 및 피고의 2014. 7. 2. 접수 준비서면 참조), 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 13, 갑 제4, 5, 6호증, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1 내지 10, 갑 제10호증의 1 내지 20, 갑 제11, 12, 13호증, 갑 제14호증의 1 내지 31, 갑 제15호증의 1, 2, 3, 갑 제16, 17호증, 갑 제20호증의 2 내지 25, 갑 제23호증의 41 내지 49, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4, 5, 6호증, 을 제7호증의 1 내지 11, 을 제8, 9호증, 을 제29, 30호증의 각 1, 2, 3의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 
가.  정산금에 관한 주장
원고와 피고 사이의 이 사건 동업계약은 제1심에서 판단한 바와 같이 2009. 12. 27.경 부득이한 사유로 인한 피고의 해산청구로 종료되었는데, 현재까지 피고가 이 사건 사무소를 단독으로 점유·운영하고 있으므로, 우선 피고는 원고에게 이 사건 동업계약 종료에 따른 정산금으로, ① 이 사건 동업계약 종료 시까지 발생한 수익 분배금(동업계약서 8조) 834,062,517원[= 동업종료 당시의 미처분 이익잉여금 분배금 1,139,967,374원(= 2,279,934,748원×1/2) - 소외 1의 가지급금(성가지급금) 305,904,857원], ② 잔여재산(영업권) 분배금 242,722,412원[= 485,444,825원 × 1/2], ③ 동업계약 해지로 인한 손해배상금(동업계약서 9조) 790,904,752원[추계소득 연평균 금액 316,361,901원(632,723, 802원×1/2) × 30/12(동업잔여기간 2009. 12. 31.부터 2012. 6. 30.까지 30개월) 합계 1,867,689,681원(이하 ⁠‘이 사건 정산금’이라 한다) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
나.  대여금에 관한 주장
원고는 이 사건 사무소를 운영하는 피고에게 이 사건 동업에 관한 운영자금을 대여하였고, 2009. 12. 27. 현재 미변제대여금 202,410,122원(이하 ⁠‘이 사건 대여금 잔액’이라 한다)이 남아 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 대여금 잔액 202,410,122원 및 그 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있다.
3. 판 단
가. 이 사건 소 변경의 적법 여부
1) 피고의 주장
피고는, ⁠“원고가 제1심에서는 이 사건 동업관계의 존속을 청구의 기초로 하여 동업관계의 확인을 구하다가 당심에 이르러 동업관계의 해소를 청구의 기초로 삼아 정산금 등을 구하는 것으로 청구취지를 변경하는 것은 청구의 기초가 서로 모순되어 변경이 있을 뿐만 아니라 정산과 관련한 새로운 사실관계의 심리와 새로운 특단의 소송자료의 제공을 필요로 하여 현저히 소송절차를 지연시키는 것이므로 허용되어서는 아니된다”고 주장한다.
2) 판단
청구의 변경은 소송절차를 지연함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 사실심의 변론종결시까지 할 수 있는 것이고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이며, 또 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수 없다 할 것이다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 원고가 제1심에서 이 사건 동업계약이 유효하게 존속하고 있는 것으로 생각하여 그에 기하여 성립된 동업관계가 존속한다는 확인을 구하다가 당심에 이르러 이 사건 동업계약이 종료되었음을 전제로 그에 따른 정산금 등을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였는바, 위와 같은 소 변경은 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법을 달리하고 있을 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 또한 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 하는 것도 아니므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 정산금 청구
1) 쟁점 요약
원고는 이 사건 동업계약이 유효하게 성립·존속하였다가 2009. 12.말경 종료되었다고 주장하면서 피고에 대하여 이 사건 정산금으로 동업이득금의 분배, 동업잔여재산의 분배 및 동업약정위반으로 인한 손해배상을 구하고 있다. 그런데 이 사건 정산금 청구는 이 사건 동업계약이 유효하게 성립하였음을 전제로 하는 것이므로 먼저 이 사건 동업계약이 유효하게 성립한 것인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
2) 공인회계사법의 관련규정
이 사건 동업계약과 관련된 공인회계사법 규정으로는 아래와 같이 2 이상의 사무소를 둘 수 없다는 제12조 제2항 및 다른 사람에게 명의대여를 금지하는 제22조 제1항의 규정(이하 위 규정들을 합하여 ⁠‘이 사건 규정’이라 한다)이 있다.

【 공인회계사법의 관련 규정 】

제12조(사무소의 개설)② 공인회계사는 어떠한 명목으로도 2이상의 사무소를 둘 수 없다.제22조(명의대여 등 금지)① 공인회계사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 제2조의 규정에 의한 직무를 행하게 하거나 그 등록증을 대여하여서는 아니된다.제53조(벌칙)③ 공인회계사로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.2. 제22조제1항을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하게 하거나 등록증을 빌려준 자⑥ 공인회계사로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만원 이하의 벌금에 처한다.1. 제12조제2항을 위반하여 둘 이상의 사무소를 둔 자
3) 이 사건 규정의 강행법규성 여부
살피건대, ① 공인회계사 제도의 취지 및 그 입법목적은 국민의 권익보호와 기업의 건전한 경영 및 국가경제의 발전에 이바지함에 있는 점(제1조), ② 그 제도의 취지와 입법목적을 달성하기 위하여 공인회계사의 자격에 관하여 엄격한 요건을 정하여 두고, 공인회계사가 아닌 자는 ⁠‘공인회계사’ 또는 이와 유사한 명칭을 사용하거나 공인회사업무를 수행할 수 없으며 이를 어길 경우 형사처벌을 받게 되는 점(제11조, 제50조, 제54조 제1항, 제2항), ③ 공인회계사는 어떠한 명목으로도 2개 이상의 사무소를 둘 수 없고, 이를 어길 경우 형사처벌을 받게 되는 점(제12조 제2항, 제53조 제6항 제1호), ④ 공인회계사는 또한 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 공인회계사 직무를 행하게 하거나 그 등록증을 대여할 할 수 없고, 이를 어길 경우 형사처벌을 받게 되는 점(제22조 제1항, 제53조 제3항 제2호), ⑤ 공인회계사가 2개 이상의 사무소를 두거나 그 등록증을 대여할 경우 공인회계사 직무가 부실·부정하게 처리되어 국민의 권익보호와 기업의 건전한 경영 및 국가경제의 발전에 심각한 악영향을 끼칠 것이 명백하므로, 그러한 행위는 원칙적으로 사무소개설자에 한하여 그 사무소를 관리하면서 공인회계사의 직무를 행할 수 있음을 그 본질적 내용으로 하는 공인회계사제도의 취지에 크게 어긋날 뿐만 아니라 사회통념상으로 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있는 점, ⑥ 공인회계사가 2개 이상의 사무소를 두는 것을 금지한 공인회계사법 제12조 제2항과 공인회계사가 등록증을 대여하는 것을 금지한 같은 법 제22조 제1항의 입법취지를 관철시키기 위해서는 그 각 규정을 위반한 행위를 단순한 형사적 처벌대상으로 삼는 것만으로는 부족하고 그러한 행위의 사법상의 효력 자체를 부정할 필요성이 있는 점을 종합하여 보면, 이 사건 규정(공인회계사법 제12조 제2항, 제22조 제1항)은 공인회계사가 아닌 자가 실질적으로 사무소를 개설하여 운영하거나 공인회계사가 아닌 자에 의하여 사무소가 관리되는 것을 미리 방지함으로써 국민의 권익보호와 기업의 건전한 경영 및 국가경제의 발전을 위하여 제정된 이른바 효력규정으로서의 강행법규에 해당하고, 이에 위반하여 이루어진 사법상의 계약 등 법률행위는 무효라고 할 것이다[의료법 제33조 제2항(구 의료법 제30조 2항)의 강행법규성 여부에 관한 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390,2406 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 참조].
4) 이 사건 동업계약이 이 사건 규정에 반하여 무효인지의 여부
가) 공인회계사법 위반 여부가 직권조사사항인지 여부
원고의 이 사건 정산금 청구에 대하여 피고가 2014. 7. 2. 접수 최종요약준비서면에서 비록 미온적이고 우회적이기는 하지만 이 사건 동업계약이 이 사건 규정에 위반된다는 주장을 하고 있을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 이 사건 규정은 강행규정이므로 그에 위반하는지의 여부는 당사자의 주장이 없다 하더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다고 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94다42129 판결, 대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카17181 판결 참조).
나) 이 사건 규정의 취지 및 관련 법리
공인회계사법 제12조 제2항에서 공인회계사가 개설할 수 있는 사무소의 수를 1개소로 제한하고 있는 취지는 공인회계사가 회계와 세무대리 등 직무행위를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 공인회계사 사무소의 개설을 허용함으로써 공인회계사 아닌 자에 의하여 사무소가 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 데에 있다고 할 것이고, 공인회계사법 제22조 제1항에서 금지하고 있는 ⁠‘명의대여 등’이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 공인회계사의 직무를 행하게 하거나 그 등록증을 이용하여 공인회계사로 행세하면서 공인회계사에 관한 업무를 행하려는 것을 알면서도 등록증 자체를 빌려 주는 것을 말한다.
따라서 자신의 명의로 공인회계사 사무소를 개설하고 있는 공인회계사가 다른 공인회계사의 명의로 또 다른 사무소를 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 사무소의 경영에 직접 관여한 점만으로는 다른 공인회계사의 등록증을 대여받아 실질적으로 별도의 사무소를 개설한 것이라고 볼 수 없으나, 다른 공인회계사의 명의로 개설된 사무소에서 자신이 직접 공인회계사의 직무행위를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관 하에 직무행위를 하게 한 경우는 비록 그 개설명의자인 다른 공인회계사가 새로 개설한 사무소에서 직접 일부 직무행위를 하였다고 하더라도 이미 자신의 명의로 사무소를 개설한 위 공인회계사로서는 중복하여 사무소를 개설한 경우에 해당한다고 할 것이다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결, 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결 참조).
한편, 공인회계사법 제22조 제1항은 ⁠‘다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 제2조의 규정에 의한 직무를 행하게 하거나 그 등록증을 대여하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '다른 사람'에는 공인회계사의 자격이 없는 사람은 물론 그러한 자격이 있는 사람도 포함된다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1408 판결 참조).
5) 판단
살피건대, 앞서 본 기초사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 동업계약에 의하면, 원고와 피고가 이 사건 사무소를 동업함에 있어 원고는 공인회계사로서 자신의 경주사무소를 운영하면서 이 사건 사무소를 운영하되 무자격자인 소외 1을 업무집행대리인으로 내세워서 소외 1을 통해서 이 사건 사무소를 경영하고, 피고는 이 사건 사무소의 운영에 필요한 자신의 공인회계사 자격명의를 제공하되 이 사건 사무소의 운영에는 관여하지 않고 영업결산에 관한 감사만을 하기로 한 사실, 피고는 2000. 2.경 이 사건 사무소에 출근하기 전까지는 이 사건 사무소의 경영에 관여한 바 없었으나 그 이후부터 이 사건 사무소의 운영에 관여하면서 원고 또는 소외 1과 공동으로 사업을 하여 온 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 동업계약은 경주사무소를 운영하고 있는 원고가 공인회계사 자격이 없는 소외 1을 대리인으로 내세워 이 사건 사무소를 주도적으로 관리·경영하고, 피고는 이 사건 사무소의 자격유지를 위하여 자신의 공인회계사 자격명의를 대여하는 방식으로 이 사건 사무소를 운영하며, 원고 또는 소외 1과 피고가 각자 그에 따른 수익을 배분받는 것을 목적으로 한 것이므로, 이미 자신의 명의로 사무소를 개설한 원고로서는 중복하여 사무소를 개설한 경우에 해당하고, 피고 역시 공인회계사인 자신의 자격명의를 대여한 경우에 해당한다고 할 것이다.
따라서 이 사건 동업계약은 강행법규인 이 사건 규정을 위반한 법률행위로서 무효로 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건 동업계약이 유효함을 전제로 하여 동업이득금의 분배, 동업에 관한 잔여재산의 분배, 동업약정위반(동업약정해지)으로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 정산금 청구는 그 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 것도 없이 이유가 없다.
나. 대여금 청구
살피건대, 원고는, ⁠“자신이 이 사건 사무소를 운영하는 피고에게 이 사건 동업에 관한 운영자금을 대여하였고, 2009. 12. 27. 현재 그 대여금의 미변제 잔액이 202,410, 122원 남아 있다”는 점에 관한 증거로 갑 제28호증의 1(2009. 8. 31. 현재 대차대조표), 갑 제29호증(계정별 원장, 단기차입금), 갑 제45호증의 1 내지 10(계정별 원장, 단기차입금), 갑 제46호증(단기차입금계산표), 을 제2호증(계정별 원장, 단기차입금, 갑 제45호증의 9, 10과 동일함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 당심 감정인 박진우의 감정결과를 내세우고 있는바, ① 원고는 현재까지 피고에게 운영자금을 대여한 일자, 일자별 대여금액, 그 각 변제기 등을 특정하지 못할 뿐만 아니라 그에 관한 차용증, 송금증 등의 직접적인 원본증거를 제출하지 못하고 있는 점, ② 갑 제29호증과 갑 제45호증의 1 내지 10은 같은 기간 동안의 단기차입금원장인데, 양자 사이에 단기차입금의 잔액이 현저히 다른 점, ③ 갑 제45호증의 9와 을 제2호증에 의하면 2009. 8. 31. 현재 이 사건 사무소에서 단기차입금을 42,085,855원 상당 과다 반제한 것으로 기재되어 있는 점, ④ 갑 제28호증의 1, 갑 제29호증에 의하면, 2009. 8. 31. 현재 이 사건 사무소의 단기차입금 잔액이 200,907,922원 남아 있는 것으로 기재되어 있지만, 이는 갑 제45호증의 9와 을 제2호증의 전항과 같은 기재 내용과 서로 크게 어긋날 뿐만 아니라 갑 제28호증의 1, 갑 제29호증의 작성자가 누구인지도 확인할 수 없는 점, ⑤ 갑 제28호증의 1, 갑 제29호증, 갑 제45호증의 1 내지 10, 갑 제46호증(단기차입금계산표)의 작성기초가 되어 그 기재의 신빙성을 담보하는 차용증, 송금증 등 원본증거자료가 전혀 없는 점, ⑥ 갑 제46호증은 원고의 일방적인 주장을 기초로 하여 이 사건 사무소의 단기차입금의 원리금 및 그 반제금액을 계산·정리한 것에 불과하고, 그 작성자도 원고이거나 아니면 이를 확인할 수 없는 점, ⑦ 당심 감정인 박진우의 감정결과는 원고 측에서 일방적으로 제시한 것으로서 이 법원이 선뜻 믿기 어려운 갑 제28호증의 1, 갑 제29호증, 갑 제45호증의 1 내지 10 등을 기초로 한 것인 점, ⑧ 제1심 증인 소외 1의 증언은 이 사건에 관한 피고와 이해관계가 대립되는 소외 1의 일방적인 주장을 그 내용으로 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 자신의 위 주장 사실에 부합하는 증거로 내세우는 갑 제28호증의 1, 갑 제29호증, 갑 제45호증의 1 내지 10, 갑 제46호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 당심 감정인 박진우의 감정결과는 믿기 어렵거나 그것만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
따라서 원고의 이 사건 대여금 청구도 또한 이유가 없다.
4. 결 론
그렇다면, 제1심 판결은 원고의 당심에서의 교환적 청구변경에 의하여 실효되었고, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 각 청구는 모두 이유가 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이기광(재판장) 김상윤 우성엽

출처 : 대구고등법원 2014. 09. 02. 선고 2011나6978 판결 | 사법정보공개포털 판례