지방교육자치에관한법률위반

 ⁠[부산고등법원 2024. 5. 8. 선고 2023노422 판결]

【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 5인

【항 소 인】

피고인들

【검 사】

임길섭(기소), 김대현(공판)

【변 호 인】

법무법인 해인 외 3인

【원심판결】

부산지방법원 2023. 9. 8. 선고 2022고합531 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인 1을 벌금 7,000,000원에, 피고인 2를 벌금 3,000,000원에, 피고인 3을 벌금 2,000,000원에, 피고인 4를 벌금 4,000,000원에, 피고인 5를 벌금 3,000,000원에, 피고인 6을 벌금 5,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 3에 대한 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점은 무죄.
이 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.

【이 유】

Ⅰ. 항소이유의 요지
1. 피고인들의 공동 범행에 관한 주장
가. 피고인 1, 피고인 3(대법원 판결의 피고인 2), 피고인 6, 피고인 4, 피고인 5(이하 ⁠‘피고인 1 등’이라 한다)의 주장
1) 공소사실의 특정, 공동정범에 관한 법리오해 및 사실오인
이 사건 공소사실에서 유사기관으로 특정된 ⁠‘○○○’(이하 ⁠‘이 사건 포럼’이라 한다)과 같은 단체의 설치는 정관을 작성하고 회원을 모집하여 창립총회를 개최함으로써 그 설치가 종료되는 것으로서 즉시범에 해당한다. 또한, 이 부분 공소사실에는 이 사건 포럼 설치 후의 활동에 대하여만 설명되어 있을 뿐, 이 사건 포럼의 설치와 관련한 피고인들의 구체적인 공모행위 및 실행행위가 특정되어 있지 않다. 피고인 3의 경우 2021. 6. 16. 이 사건 포럼이 설치된 이후인 2021. 7.경에 이르러서야 이 사건 포럼에 참여하였고, 이 사건 포럼의 설치에 공모하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고인 3에 대한 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. 그럼에도 원심은 공소사실의 특정, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄가 계속범이라는 전제에서, 피고인 3을 포함한 피고인들의 공모 및 실행행위가 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다.
2) 선거사무소 등 유사조직, 선거운동에 관한 법리오해 및 사실오인
이 사건 포럼이 지방교육자치에 관한 법률이 준용하는 공직선거법 제89조 제1항의 유사기관에 해당하기 위해서는 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정되는 선거운동을 목적으로 설치된 것이어야 하는데, 이 사건 포럼은 2022. 6. 1. 실시된 제8회 △△광역시교육감선거(이하 ⁠‘교육감 선거’라 한다)에서 이루어진 피고인 1의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니고, 그 정관상의 목적에 따라 △△의 교육발전을 위한 활동을 하였을 뿐이다.
설령 이 사건 포럼이 피고인 1을 위하여 설치되었다고 보더라도, 이 사건 포럼은 교육감 당선이라는 선거운동과는 구별되는 중도보수 교육감 후보의 단일화를 위하여 피고인 1을 홍보하는 활동을 하였을 뿐이므로 선거운동을 목적으로 설치된 것이라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 포럼은 선거운동을 목적으로 하는 유사기관에 해당하지 아니함에도 원심은 선거사무소 등 유사조직, 선거운동에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 이 사건 포럼이 유사기관에 해당한다고 판단한 잘못이 있다.
3) 선거에 영향을 미치는 행위에 관한 법리오해 및 사실오인
피고인 1은 2022. 6. 1. 실시된 교육감 선거일로부터 180일 전인 2021. 12. 3. 이후 이 사건 포럼이 주최하는 소통 간담회 및 연탄나눔행사 등에 참석하였으나, 이는 교육감 선거나 피고인 1을 홍보하는 것과는 무관하고, 이 사건 포럼 회원들의 SNS에 게시된 피고인 1에 대한 홍보글 등은 이 사건 포럼의 지시에 의한 것이 아니라 회원들이 개인적으로 피고인 1을 위해 홍보글을 게시한 것에 불과하다.
따라서 이 사건 포럼의 활동이나 SNS에 홍보글을 게시한 부분은 지방교육자치에 관한 법률이 준용하는 공직선거법 제89조 제2항이 금지하는 ⁠‘선거에 영향을 미치는 행위’에 해당하지 아니함에도 원심은 선거에 영향을 미치는 행위에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 피고인들이 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다고 판단한 잘못이 있다.
4) 공소외 1 작성 회의록 등의 증거능력, 증명력에 관한 법리오해, 사실오인, 심리미진
피고인들의 진술이 포함된 이 사건 포럼의 사무국 회의록, 속기록, 분과위원장 간담회 자료(이하 ⁠‘이 사건 회의록 등’이라 한다)에 대하여 원심은 공소외 1이 법정에서 이 사건 회의록 등을 자신이 작성한 것이라고 인정하였고, 피고인들의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해진 것이라고 보아 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 증거능력을 인정하였다.
그러나 수사기관 작성의 조서에 대하여 원진술자의 진술에 의한 성립의 진정을 요구하는 것과의 균형에 비추어 이 사건 회의록 등의 증거능력을 인정하기 위해서는 작성자 외에 원진술자인 피고인들의 진술에 의한 성립의 진정이 필요하다고 보아야 한다. 또한, 이 사건 회의록 등은 작성자인 공소외 1이 피고인들의 발언을 그대로 적은 것이 아니고 공소외 2가 보완한 내용이 포함되어 있으므로, 피고인들이 진술한 대로 기재되어 있다고 볼 수 없고, 허위의 내용으로 기재되어 있을 가능성이 높아 증거능력이 인정되지 않는다. 특히 이 사건 회의록 등 중 공소외 1이 직접 회의에 참석하지 않고 공소외 2가 작성한 메모를 바탕으로 작성된 것은 재전문증거에 해당하여 증거능력이 없으며, 분과위원장 간담회 자료 등 중에서 피고인들이 아닌 다른 사람들의 진술에 대해서는 해당 진술자들이 성립의 진정을 인정하지 않았으므로 증거능력이 없다.
설령 이 사건 회의록 등의 증거능력이 인정되더라도, 그 내용은 공소외 1과 공소외 2 등이 임의적으로 작성한 것이고 참석자들이 실제로 하지 않은 말이 기재되어 있는 등 그 내용을 신빙할 수 없으므로 증명력이 없다.
그럼에도 원심은 증거능력, 증명력 등에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하고 증거능력이 인정되지 아니하는 부분에 대한 심리를 다하지 아니하여 이 사건 회의록 등의 증거능력이 인정되고 그 기재 내용에 대한 증명력이 높다고 판단한 잘못이 있다.
5) 지방교육자치에 관한 법률에 의해 준용되는 공직선거법 제89조 제1항, 제2항의 위헌성
원심은 피고인들에 대한 유사기관 설치 및 조직이용 선거영향행위로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점에 대하여, 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항 중 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항 본문, 같은 법 제256조 제3항 제1호 사목, 제89조 제2항을 각 준용하는 부분(이하 ⁠‘이 사건 법률조항’이라 한다)을 적용하였다.
그러나 이 사건 포럼은 교육감 후보 단일화를 위한 것이어서 당내경선과 그 성질이 유사하므로 선거운동이나 유사기관의 설치로 볼 수 없고, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙과 과잉금지의 원칙에 반하고 평등의 원칙을 위반하여 위헌임에도, 이를 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 헌법에 반한다.
나. 피고인 2의 주장
피고인 2는 피고인 1의 부탁을 받고 이 사건 포럼의 이사장직을 맡게 되었을 뿐이고, 이 사건 포럼의 구성원들이 구체적으로 어떠한 업무를 하는지 전혀 알지 못하였다. 이 사건 포럼의 행위는 △△ 교육의 질을 높이기 위한 방안을 마련하고 피고인 1을 홍보하기 위한 것이었으므로 선거운동에 해당하지 않는다. 그럼에도 원심은 유사기관의 설치 및 활동제한 등과 관련한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 피고인 2가 선거운동을 목적으로 하는 유사기관을 설치하고 선거에 영향을 주는 행위를 하였다고 판단한 잘못이 있다.
다. 피고인 6의 주장
유사기관의 활동 제한 규정과 관련하여, 이 사건 포럼은 공직선거법 제60조에서 정한 ⁠‘선거운동을 할 수 없는 자’의 범위에 포함되지 않으므로 같은 법 제59조 제3호에 따라 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판, 대화방 등에 글이나 동영상을 게시하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 그럼에도 원심은 이 사건 포럼이 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판, 대화방 등에 글이나 동영상을 게시하는 행위가 관련 규정에 따라 금지된다고 판단한 잘못이 있다.
2. 피고인 1의 단독범행에 관한 주장
가. 허위사실의 공표 여부에 관한 법리오해 및 사실오인
피고인 1이 졸업한 □□□고등학교와 ♧□□대학교는 그 명칭만 변경되었을 뿐 교육의 질이나 양, 수학 기간 등의 본질에 있어서 ◇◇◇고등학교 및 ☆☆대학교와 동일한 학교이다. 따라서 피고인 1이 ◇◇◇고등학교와 ☆☆대학교를 졸업하였다는 점은 허위 사실에 해당하지 않고, 졸업 당시의 학교명이 아닌 변경된 학교명을 기재한 것이 피고인 1에게 유리하지도 아니하였므로, 피고인 1을 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다. 그럼에도 원심은 허위사실의 공표 여부에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 피고인 1이 허위사실을 공표하였다고 판단한 잘못이 있다.
나. 당선될 목적에 관한 법리오해, 사실오인 및 심리미진
피고인 1의 선거공보 등에 변경된 학교명인 ◇◇◇고등학교와 ☆☆대학교가 기재된 것은 공소외 1 등이 피고인 1이 △△교육대학교 총장, ▽▽▽총연합회 회장 등의 선거에 출마했을 당시 기재했던 학교명을 보고 이와 동일하게 기재했기 때문이고, 피고인 1이 교육감 선거에서 당선될 목적으로 변경된 학교명을 기재하도록 지시하거나 이에 개입한 사실이 없으므로 교육감 선거에서 당선될 목적이 인정되지 않는다. 그럼에도 원심은 당선될 목적에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니하여 피고인 1에게 당선될 목적이 있었다고 판단한 잘못이 있다.
3. 피고인 6의 단독범행에 관한 주장
가. 매수 및 이해유도 행위의 고의에 관한 법리오해, 사실오인 및 심리미진
피고인 6은 2022. 6. 1.경 공소외 3에게 200만 원, 공소외 4에게 70만 원을 지급할 당시 자신의 업무를 위임받아 수행한 공소외 3에게 용역비를 지급하고 ▷▷대학교 총동문회 회보에 홍보글을 게시한 대가로 공소외 4에게 광고비를 지급한다는 인식 및 의사를 가지고 있었을 뿐 교육감 선거와 관련하여 금품을 제공한다는 인식이나 의사를 가지고 있지 않았다. 그럼에도 원심은 공직선거법 위반 행위의 고의에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니하여 피고인 6이 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다고 판단한 잘못이 있다.
나. 방송·신문 등 부정이용의 공모에 관한 사실오인
피고인 6은 공소외 5에게 ⁠‘마지막 공표 여론조사’라는 문구를 기재하도록 지시한 사실이 없고, 공소외 5 역시 원심 법정에서 기억이 명확하지 않다고 진술하였으므로 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하여 피고인 6이 공소외 5에게 ⁠‘마지막 공표 여론조사’라는 문구를 기재하도록 지시하고 여론조사결과를 왜곡하여 공표하였다고 판단한 잘못이 있다.
4. 피고인들의 양형부당에 관한 주장
피고인들에 대한 원심의 각 선고형(피고인 1 벌금 700만 원, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5 각 벌금 300만 원, 피고인 4 벌금 400만 원, 피고인 6 벌금 500만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다.
Ⅱ. 항소심에서의 공소장변경
검사는 당심에서 피고인들에 대한 선거사무소 등 유사기관 설치의 점에 관한 공소사실 중 다. 3)의 가)항 제4행 및 다. 3)의 나)항 제4행의 각 "홍보물 일람표"를 "홍보물 일람표 1"로, 유사기관의 활동 제한규정 위반의 점에 관한 공소사실 중 제10행 및 제11행의 "위 제2의 다. 3) 나)항과 같이 이 사건 포럼 회원들을 통하여 홍보물 일람표 순번 14~27번의 홍보물들을"을 "이 사건 포럼 회원들을 통하여, 홍보물 일람표 2와 같은 홍보물들을"로, 원심판결 별지 ⁠‘〈홍보물 일람표〉’의 제목을 ⁠‘홍보물 일람표 1’로 각 변경하고, 별지에 당심 별지 ⁠‘홍보물 일람표 2’를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 검사의 공소장변경을 허가하여 그 심판대상이 변경되었다. 그런데 위와 같이 변경된 부분은 나머지 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만 위와 같이 공소장변경에 따른 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 피고인들의 공소사실에 관한 법리오해 및 사실오인 등의 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
Ⅲ. 피고인들의 법리오해 및 사실오인 등 주장에 관한 판단
1. 피고인들의 공동 범행에 관하여
가. 이 사건 회의록 등의 증거능력 및 증명력에 관하여
1) 원심의 판단
원심은 이 사건 회의록 등에 대하여 작성자인 공소외 1이 원심 법정에서 자신이 작성한 것임을 인정하였고, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들 즉, 이 사건 포럼의 사무국 회의나 분과위원장 간담회는 외부인의 참석이 제한되고 포럼의 회원들 사이에 이루어진 회의인 점, 당시 피고인들은 피고인 1의 인지도가 다른 후보자에 비해 떨어진다고 생각하고 있었던 만큼 피고인 1이 단일 후보로 선출되도록 하기 위해 각자의 의견을 가감 없이 표현하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 이 사건 회의록 등에 기재된 피고인들의 진술들은 허위 개입의 여지가 거의 없이 신빙성이나 임의성을 담보할 외부적 정황이 있는 때에 행하여진 것이므로, 이 사건 회의록 등 중 공소외 1이 피고인들이 진술한 내용을 듣고 기재한 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 인정된다고 판단하였다.
원심은 또한, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들에 의하면, 피고인들은 자신이 참석 대상자로 되어 있는 대부분의 사무국 회의와 분과위원장 간담회에 참석하였고, 이 사건 회의록 등에 기재된 대로 회의가 진행되었다고 봄이 상당하다고 보아 이 사건 회의록 등에 기재된 내용이 허위라는 피고인들의 주장을 배척하였다.
① 회의 참석자와 관련하여 공소외 1은 ⁠‘카카오톡 단체채팅방 참여자들은 모두 회의에 참석하였던 사람들이고 ⁠(참석자에 대한) 기본 범위가 정해져 있었다’라고 진술하였고, 공소외 2는 ⁠‘처음에는 자신과 피고인 1, 피고인 6, 피고인 4, 피고인 5 및 공소외 6, 공소외 1의 7인이 사무국 회의를 하였고, 1차 여론조사 전후로 확대회의를 할 때에는 피고인 2와 다른 공동대표들이 모두 참석하였다’는 취지로 진술하였는데, 위 7인은 이 사건 포럼의 핵심 임원이고, 제2회 및 제3회 사무국 회의 회의록에 기재된 참석자, 제8회 사무국 확대회의 회의록과 속기록에 기재된 참석자와 발언 내용 등에 비추어 공소외 1과 공소외 2의 위 진술은 신빙성이 높다.
② 피고인 1은 원심 법정에서 이 사건 포럼의 회의에 참석한 점이 없다고 진술하였으나, 공소외 2는 피고인 1이 2~3번을 제외하고는 사무국 회의에 모두 참석하였다고 진술한 점, 피고인 1의 주거지에서 자필 메모가 기재된 제2, 3, 6, 8, 9, 11, 13회 사무국 회의의 회의록이 발견되어 압수된 점, 피고인 1은 제8, 9, 11, 12, 13회 사무국 회의가 있던 날 사무국 사무실 근처에서 휴대폰 발신내역이 확인되는 점, 제8회 사무국 확대회의 속기록, 제4회 분과위원장 간담회 자료에는 피고인 1이 회의에 참석하여 발언을 한 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 이 사건 포럼의 대부분의 사무국 회의에 참석하였고, 분과위원장 간담회에도 참석하였던 것으로 봄이 상당하므로 피고인 1의 위 진술은 믿을 수 없다.
③ 회의록에 기재된 내용과 관련하여 보더라도, 공소외 1은 이 사건 포럼의 회의에 참석하여 그 내용을 정리하는 역할을 담당하였는데, 공소외 1은 피고인 1의 친구로서 피고인 1을 지지하는 입장이므로 회의 내용을 충실하게 기록하였을 것으로 보이고, 이를 허위로 또는 왜곡하여 기재할 이유를 찾을 수 없다.
④ 피고인 1, 피고인 6으로부터 압수된 사무국 회의록에는 피고인 1, 피고인 6이 자필로 기재한 메모가 확인되고, 이는 공소외 1이 사전에 준비한 사무국 회의록을 가지고 회의가 진행되었음을 명백하게 보여준다. 또한 공소외 1이 제8회 사무국 회의에 참석하여 작성한 속기록에는 피고인 1, 피고인 6이 가지고 있던 회의록에 기재된 메모와 동일한 내용이 기재되어 있어 공소외 1은 제8회 사무국 확대회의에서 회의 내용을 들은 대로 충실하게 기재하였음을 알 수 있다.
⑤ 아울러 이 사건 포럼의 사무국 회의의 주요 참석자들은 공소외 1이 회의 후 다시 정리한 회의록을 카카오톡 단체채팅방을 통해 공유하였으므로, 그들 중 사무국 회의에 참석하지 않은 경우가 있다고 하더라도 회의록의 내용과 같이 회의가 진행되었다는 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다.
2) 이 법원의 판단
가) 이 사건 회의록 등의 증거능력
 ⁠(1) 증거능력의 인정 요건
이 사건 회의록 등(증거목록 순번 19 내지 26, 32, 49, 105, 108, 110 내지 120, 234)은 ① 해당 일시에 회의가 개최된 사실 및 ② 이 사건 회의록 등에 기재된 피고인들의 발언 내용을 요증사실로 하는 증거에 해당한다. 원심은 이 사건 회의록 등의 증거능력을 모두 인정하면서(다만 증거목록 순번 32 ⁠‘○○○ 회의록 6부’는 증거의 요지로 거시하지 아니하였다), ① 해당 회의록 기재 일시에 이 사건 포럼의 사무국 등 회의가 개최된 사실 및 ② 피고인들이 해당 회의에서 이 사건 회의록 등에 기재된 내용과 같은 발언을 한 사실을 인정하였다.
그런데 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해지므로, ① 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니고, ② 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거에 해당한다. 따라서 이 사건 회의록 등은 ① 이 사건 회의록 등에 기재된 일시에 이 사건 포럼의 회의 등이 개최되었다는 사실을 증명하려는 경우에는 전문진술에 해당하지 아니하여 증거능력이 인정되고, 다만 ② 피고인들이 이 사건 포럼의 회의 등에서 발언한 내용을 증명하려는 경우에는 피고인들이 이를 증거로 함에 동의하지 아니한 이상, 피고인들의 진술 기재 부분이 ⁠‘피고인들의 진술을 기재한 서류’로서 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
 ⁠(2) 전문증거 부분의 증거능력 인정 여부
이 사건 회의록 등의 작성자인 공소외 1은 원심 법정에서 ⁠‘사무국 회의의 경우 회의자료 초안을 작성하여 회의에 참석하였고, 회의내용을 반영하여 수정한 회의록을 작성한 다음 카카오톡 단체채팅방에 이를 공유하였으며 분과위원장 간담회의 경우에는 간담회에 참석하여 실제로 언급된 내용을 정리하여 회의록을 작성하였다. 이 사건 회의록 등에 기재된 내용 중에는 공소외 2가 적은 메모나 공소외 2로부터 전해들은 내용에 기초하여 보완하거나 작성된 부분도 포함되어 있다’는 취지로 증언하였다.
먼저 이 사건 회의록 등의 기재 내용 중 ㉠ 공소외 1이 직접 참석하지 아니한 상태에서 피고인들의 진술에 관하여 공소외 2가 적은 메모나 공소외 2로부터 전해들은 내용에 기초하여 작성된 부분은 공소외 1이 공소외 2를 통해 피고인들의 진술을 듣고 기재한 것이므로 재전문진술에 해당하여 증거능력이 없다. 또한, ㉡ 피고인들이 아닌 다른 사람들의 진술을 기재한 부분은 ⁠‘피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류’로서 형사소송법 제313조 제1항 본문에 따라 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있는데, 이 사건 포럼의 사무국 회의나 분과위원장 간담회에 참석하였던 사람들의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 부분이 있다고 보기 어려우므로, 해당 부분 역시 증거능력이 없다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 회의록 등 중 증거능력이 인정될 수 있는 부분은 공소외 1이 원심 법정에서 그 성립의 진정을 인정한 것으로서 직접 피고인들의 진술을 듣고 이를 기재한 부분에 한정된다고 봄이 상당하다. 따라서 ㉮ 공소외 1이 이 사건 포럼의 사무국 회의 등에 참석하여 피고인들의 발언 내용을 듣고 속기 등의 형식으로 메모를 한 다음 이를 기초로 회의록을 작성한 사실이 명백히 인정되는 경우에는 공소외 1이 직접 피고인들의 진술을 듣고 기재한 서류로 인정할 수 있으므로 이에 한하여 그러한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다고 인정될 때에 증거능력을 인정하고, ㉯ 공소외 1이 직접 피고인들의 진술을 듣고 이를 그대로 기재한 것이라는 점을 인정할 증거가 부족한 부분에 대하여는 그 성립의 진정이 인정되지 않는다고 보아 증거능력을 인정하지 않는다.
 ⁠(3) 구체적인 판단
증거순번증거기록(면)제목피고인들 진술 기재 부분의 증거능력 인정 여부19187제2회 ○○○ 회의록 사본부정20188제3회 ○○○ 회의록 사본부정21189제4회 ○○○ 회의록 사본부정22191제5회 ○○○ 회의록 사본부정23185제6회 ○○○ 회의록 사본부정24200제7회 ○○○ 회의록 사본부정25207제11회 ○○○ 회의록 사본부정26208제13회 ○○○ 회의록 사본부정32258○○○ 회의록 6부 ⁠(제2회, 제3회, 제6회, 제7회, 제11회, 제13회)주5)부정49379분과위원회를 선거조직으로 활용하는 회의록 사본(제2회, 제3회, 제7회, 제13회)부정105804회의록 사본 8부(제2회, 제3회, 제6회, 제8회, 제9회, 제11회, 제13회)부정(단 제8회 사무국 회의록의 경우 순번 111과 같이 인정)108833제8회 사무국 확대회의 내용 메모자료공소외 1 메모 내용 중 피고인들 진술 부분에 한정하여 인정110884제1회 ○○○ 회의록공소외 1 메모 내용 중 피고인들 진술 부분에 한정하여 인정111886제8회 ○○○ 회의록제8회 사무국 확대회의 내용 메모자료(증거순번 108)에 근거하여 작성된 피고인들 진술 부분에 한정하여 인정112891제9회 ○○○ 회의록부정113892제10회 ○○○ 회의록부정114893제12회 ○○○ 회의록부정115894제14회 ○○○ 회의록부정116904분과위원장 간담회 자료(2021. 7. 24.)부정(공소외 1의 메모한 내용 중 피고인들의 진술 부분 없음)117905분과위원장 간담회 자료(2021. 8. 13.)부정(공소외 1의 메모한 내용 중 피고인들의 진술 부분 없음)118906제5회 ○○○ 회의록부정119910분과위원장 간담회 자료(2021. 8. 20.)공소외 1 메모 내용 중 피고인들 진술 부분에 한정하여 인정120912분과위원장 간담회 자료(2021. 9. 4.)부정(공소외 1의 메모한 내용 중 피고인들의 진술 부분 없음)2342,570○○○ 회의록 4부(제7회, 제8회, 제11회, 제13회)부정(단 제8회 사무국 회의록의 경우 순번 111과 같이 인정)
구체적으로 증거목록 순번 108 ⁠‘제8회 사무국 확대회의 내용 메모자료’는 공소외 1이 2021. 10. 1. 개최된 제8회 사무국 확대회의에 참석하여 참석자들이 발언한 내용을 직접 속기록 형태의 메모로 작성한 것인데, 그 중 피고인 2(이사장), 피고인 1(공동대표), 피고인 6(사무총장), 피고인 4(사무국장)가 발언 내용은 피고인들의 진술 부분으로서 그 성립의 진정을 인정할 수 있다. 나아가 증거목록 순번 111 ⁠‘제8회 ○○○ 회의록’(증거목록 순번 105, 234 중 제8회 회의록 부분도 같다)은 위 ⁠‘제8회 사무국 확대회의 내용 메모자료’를 바탕으로 정리된 것이므로, 그 내용 중 피고인들의 진술이 반영된 부분 역시 성립의 진정이 인정된다고 할 것이다.
증거목록 순번 108 ⁠‘제8회 사무국 확대회의 내용 메모자료’ 중 피고인들의 진술 부분 예시 생략
또한, 증거목록 순번 110 ⁠‘제1회 ○○○ 회의록’ 및 증거목록 순번 119 ⁠‘분과위원장 간담회 자료(2021. 8. 20.)’는 공소외 1이 2021. 7. 17. 개최된 제1회 사무국 회의 및 2021. 8. 20. 개최된 분과위원장 간담회에 참석하여 참석자들이 발언한 내용을 바탕으로 속기록 등 형태의 메모를 작성한 것이므로, ⁠‘제1회 ○○○ 회의록’ 중 피고인 4(사무국장), 피고인 6(사무총장)의 발언 내용, ⁠‘분과위원장 간담회 자료(2021. 8. 20.) 중 피고인 2(이사장), 피고인 1(공동대표)의 발언 내용은 피고인들의 진술 부분으로서 그 성립의 진정이 인정된다.
증거목록 순번 110 ⁠‘제1회 ○○○ 회의록’ 중 피고인들의 진술 부분 예시 생략
증거목록 순번 119 ⁠‘분과위원장 간담회 자료(2021. 8. 20.)’ 중 피고인들의 진술 부분 생략
다만 증거목록 순번 116 ⁠‘분과위원장 간담회 자료(2021. 7. 24.)’, 순번 117 ⁠‘분과위원장 간담회 자료(2021. 8. 13.)’ 및 순번 120 ⁠‘분과위원장 간담회 자료(2021. 9. 4.)’는 공소외 1이 직접 분과위원장 간담회에 참석하여 발언자들의 발언 내용을 메모 형식으로 기재한 것이기는 하나, 피고인들의 진술 기재 부분이 없거나 명확하게 확인되지 아니하므로, 증거능력을 인정하기 어렵다.
나아가 이 사건 회의록 중 성립의 진정이 인정되는 부분에 관하여는, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 사실 및 사정들과 같이 피고인들은 피고인 1이 교육감 선거의 단일 후보로 선출되도록 하기 위하여 이 사건 포럼의 사무국 회의 등을 개최하여 구체적인 방안 등을 상세히 논의하였던 것이므로, 회의의 개최 이유와 당시 상황, 피고인들의 관계 등에 비추어 위와 같은 진술들은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해진 것으로서 그 증거능력이 인정된다고 판단된다.
 ⁠(4) 소결론
따라서 ① 해당 회의록 기재 일시에 이 사건 포럼의 사무국 등 회의가 개최된 사실을 요증사실로 하는 경우에 있어서는 이 사건 회의록 등의 증거능력이 모두 인정되는 반면, ② 피고인들의 진술 내용을 요증사실로 하는 경우에 있어서 이 사건 회의록 등 중  ⁠‘제8회 사무국 확대회의 내용 메모자료’,  ⁠‘제8회 ○○○ 회의록’,  ⁠‘제1회 ○○○ 회의록’ 및  ⁠‘분과위원장 간담회 자료(2021. 8. 20.)’의 피고인들 진술 기재 부분을 제외한 나머지 부분은 증거능력이 없다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 회의록 등의 증거능력을 다투는 피고인 1 등의 주장은 위와 같이 증거능력이 인정되지 않는 부분에 한하여 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다. 그럼에도 원심은 위 증거들을 모두 증거로 채택하여 조사하였으므로 피고인들의 진술 내용을 요증사실로 하는 범위에서 이 사건 회의록 등 중 위와 같이 증거능력이 인정되는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 형사소송규칙 제139조 제4항에 따라 이 판결을 통하여 증거배제결정을 한다.
나) 이 사건 회의록 등 중 증거능력이 인정되는 부분의 증명력
이 사건 회의록 등 중 위와 같이 증거능력이 인정되는 부분(이하에서 ⁠‘이 사건 회의록 등’은 증거능력이 인정되는 부분만을 의미한다)의 증명력에 관하여 본다. 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 회의록 등의 기재 일시에 이 사건 포럼의 사무국 등 회의가 개최되었고, 그 중 2021. 7. 17. 제1회 사무국 회의, 2021. 8. 20. 분과위원장 간담회 및 2021. 10. 1. 제8회 사무국 확대회의에서 피고인들이 각 회의록에 기재된 내용과 같은 발언을 하는 등으로 회의에 참석한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 회의록 등의 증명력을 다투는 취지의 피고인 1 등의 주장은 증거능력이 인정되는 부분에 한하여 이유 없다.
① 공소외 1은 원심 법정에서 ⁠‘사무국 회의에 앞서 논의 내용이 포함된 회의 자료를 준비하고 회의에 참석하여 메모 등의 형식으로 회의 내용을 정리한 다음 회의록을 완성하여 카카오톡 단체채팅방에 공유하였다’는 취지로 증언하였다. 이 사건 포럼에서 공소외 1이 맡은 업무는 포럼의 회의에 참석하여 회의 내용을 정리하는 역할이었고, 공소외 1은 피고인 1의 친구로서 피고인 1을 지지하는 입장이었던 점에 비추어 보면, 회의의 내용을 충실하게 준비하여 기록하였을 것으로 보이고, 달리 공소외 1이 회의의 내용을 허위로 또는 왜곡하여 기재할 이유를 찾을 수 없다. 따라서 이 사건 회의록 등에 기재된 일자에 사무국 등의 회의가 개최된 사실 자체는 회의록의 기재 내용에 근거하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다.
② 피고인 1, 피고인 6으로부터 압수된 사무국 회의록은 공소외 1이 작성한 이 사건 회의록 등과 기본적으로 동일한 내용이다. 특히 제8회 사무국 확대회의의 경우에는 피고인 1, 피고인 6이 자필로 기재한 메모가 기재되어 있는데, 이는 공소외 1이 사전에 준비한 회의록을 가지고 사무국 회의가 진행되었음을 의미한다.
③ 나아가 공소외 1이 제8회 사무국 확대회의에 참석하여 작성한 속기록에는 피고인 1, 피고인 6이 가지고 있던 회의록에 기재된 메모와 동일한 내용이 기재되어 있다. 이에 비추어 보면, 공소외 1은 피고인 1, 시용화가 참석한 제8회 사무국 확대회의에서 회의의 내용을 들은 대로 충실하게 속기록에 기재하였음을 알 수 있다.
④ 이 사건 회의록 중 ⁠‘제1회 ○○○ 회의록’, ⁠‘제8회 사무국 확대회의 내용 메모자료’, ⁠‘분과위원장 간담회 자료(2021. 8. 20.)’에는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 6 등이 직접 회의에 참석하여 발언을 한 내용이 구체적으로 기재되어 있고, 확인 가능한 2021. 10. 1.부터 피고인들 휴대폰의 발신기지국을 분석한 자료에 의하면 제8회 사무국 확대회의가 개최된 2021. 10. 1.에 사무국 사무실 근처에서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 6, 피고인 3의 휴대폰 발신내역이 확인되는 것에 비추어 보더라도(증거목록 순번 123), 피고인들은 그 발언내용이 기재된 회의록이 작성된 회의에는 직접 참석하였다고 봄이 상당하다.
나. 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점에 관하여
1) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 포럼이 피고인 1을 교육감 선거 단일 후보로 선출되도록 하여 교육감 선거에서 당선시키고자 하는 선거사무소 유사조직이고, 그와 같은 피고인 1을 교육감으로 당선시키고자 하는 이 사건 포럼의 목적의사는 선거인의 관점에서 충분히 알 수 있을 만큼 외부적으로 표시되었다고 봄이 상당하다고 보아, 이 사건 포럼은 선거운동 목적의 유사기관에 해당하고, 피고인들이 공모하여 유사기관인 이 사건 포럼을 설치하였다고 판단하였다.
가) 이 사건 포럼의 목적과 활동
① 이 사건 포럼 정관 제2조는 △△ 교육과 지역사회 발전에 기여하는 것을 포럼의 목적으로 정하고 있는 점, ② 이 사건 포럼의 회원들은 대부분 이 사건 포럼이 정관상의 목적보다는 피고인 1을 교육감 선거 단일 후보로 선출되도록 하고, 나아가 교육감으로 당선될 수 있도록 하는 것을 포럼의 목적으로 이해하고 활동하였다고 진술한 점, ③ 피고인들은 이 사건 포럼의 사무국 회의와 분과위원장 간담회에서 피고인 1이 교육감으로 선출되어야 한다는 노골적인 발언도 한 점, ④ 이 사건 포럼의 사무국 회의, 분과위원장 간담회에서는 주로 피고인 1이 교육감 선거 단일 후보로 선출되도록 하기 위한 SNS 기반의 확충, SNS를 통하여 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 홍보물을 전파하는 것에 관한 논의가 이루어진 점, ⑤ 피고인들은 원심 법정에서 이 사건 포럼이 △△ 교육 발전을 위해 지속적 논의를 하였고, 이를 위해 유익한 법령 마련 및 개선을 위한 연구 등 포럼 본연의 목적에 부합하는 활동들을 하였다는 취지의 진술을 하였으나, 그에 대한 후속적인 논의나 연구가 있었다는 자료는 제출되지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 포럼은 피고인 1의 교육감 선거 단일 후보 선출 및 교육감 당선이라는 목적을 가지고 활동하였음을 알 수 있다.
나) 외부적으로 표현된 교육감 선거운동의 목적의사
① 피고인 1이 교육감 선거 출마를 위해 중도보수 후보 단일화에 참여한다는 사실은 2021. 5.~6.경 이미 언론보도를 통해 외부로 알려졌는데, 교육감 선거를 전제로 하여 특정 후보자들 사이에 선거인을 대상으로 한 여론조사를 통해 단일화 절차를 거치는 것은 선거운동 자유의 측면에서 허용된다.
② 다만 그와 같은 후보 단일화는 교육감 선거를 전제로 한다는 것이 명백하고, 단일화 과정에서 특정 후보자에 대한 지지를 호소하는 경우 선거인의 입장에서 그 특정 후보자가 교육감 선거에 후보자로 나서기 위해 단일화에 참여하였다는 사실이 드러나게 되는 점 등에 비추어, 교육감 선거 후보 단일화에 참여하는 후보자에 대한 지지를 호소하는 것은 결국 교육감 선거와 관련한 선거운동에 해당한다고 보아야 한다.
③ 피고인들과 변호인은 당내경선운동을 그 자체로 본선거에 대한 선거운동으로 볼 수 없는 것과 마찬가지로 교육감 선거에서의 단일 후보 선출을 위한 지지 호소를 교육감 선거운동으로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 교육감 선거 후보 단일화 절차는 공직선거법상 당내경선과 엄격히 구분되고, 교육감 선거에 당내경선운동을 적용하는 것은 공직선거법의 목적과 공직선거법 제57조의2 내지 8에서 정한 당내경선 조항의 준용을 배제하는 지방교육자치에 관한 법률(제49조)의 취지에도 맞지 아니하므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
④ 피고인들은 이 사건 포럼을 이용하여 SNS를 통해 피고인 1이 교육감 선거에 출마예정인 사실을 알리면서 피고인 1이 교육감 선거의 단일 후보로 선출될 수 있도록 지지해 달라는 직접적인 표현을 하는 등으로 피고인 1의 교육감 당선을 도모하는 목적의사를 외부적으로 충분히 표현하였고, 이를 통해 선거인들은 피고인 1이 교육감 선거에 출마 예정인 사실 및 위와 같은 이 사건 포럼의 목적의사를 충분히 인식할 수 있었다.
다) 피고인들의 공모 여부
이 사건 포럼은 2021. 6. 16.경부터 2022. 1. 하순경까지 피고인 1의 교육감 선거운동을 목적으로 설치되었고, 피고인들은 그 기간 동안 이 사건 포럼을 이용하여 교육감 선거에 영향을 미치는 행위를 하였으므로, 각 피고인은 적어도 이 사건 포럼이 설립된 시점 또는 이 사건 포럼에 참여한 시점에는 피고인 1과 피고인 1의 교육감 선거운동을 위해 유사기관을 설치하여 이용한다는 점에 대하여 공모하였고, 포럼의 활동 기간 동안 회의 또는 카카오톡 단체채팅방에 참석하여 선거운동 전략을 논의하고 포럼 회원들로 하여금 선거운동을 하게 함으로써 공모에 따른 실행행위를 하였다고 볼 수 있다.
2) 이 법원의 판단
가) 유사기관 설치 범행의 성격
검사는 피고인들의 이 사건 포럼 설치 범행에 대해 지방교육자치에 관한 법률에 의해 준용되는 공직선거법 제89조 제1항의 ⁠‘유사기관 설치’ 부분을 적용하여 기소하였고, 위 조항은 ⁠‘누구든지 제61조 제1항·제2항에 따른 선거사무소, 선거연락소 및 선거대책기구 외에는 후보자 또는 후보자가 되려는 사람을 위하여 선거추진위원회·후원회·연구소·상담소 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관·단체·조직 또는 시설을 새로이 설립 또는 설치하거나 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용할 수 없다’라고 정하고 있다.
일반적으로 ⁠‘설립’ 또는 ⁠‘설치’는 기관·단체 등을 창설하는 행위를 의미하고, 창설 이후의 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 아니하는 점, 기관·단체 등을 창설한 후 이에 가입하거나 구성원으로서 활동하는 행위는 기관·단체 등을 창설하는 행위와는 구분되는 점, 공직선거법 제89조 제1항은 기관·단체 등을 새로이 설립 또는 설치하는 행위와 기존의 기관·단체 등을 이용하는 행위를 구분하여 금지하고 있고, 같은 조 제2항에서는 선거일전 180일부터 선거일까지로 기간을 제한하여 기관·단체 등이 행하는 선거에 영향을 미치는 행위에 대하여는 별도로 규율하고 있는 점 등에 비추어 보면, 유사기관 설치 범행은 범행상태의 시간적 계속을 요하지 않는 범죄이므로 설치행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 봄이 타당하다.
나) 선거운동 목적의 유사기관 설치 여부에 관한 판단
 ⁠(1) 관련 법리
공직선거법은 제61조 제1항과 제2항에서 선거운동기구인 선거사무소와 선거연락소에 관하여 그 설치 주체를 정당 또는 후보자 등으로 제한하고 설치 숫자 및 장소 등을 엄격히 규제하는 한편, 제89조 제1항에서 누구든지 위 규정에 따라 설치된 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자 또는 후보자가 되려는 사람을 위하여 명칭 여하를 불문하고 유사기관을 설립 또는 설치하거나 이용할 수 없다고 하여 이를 금지하고 있다. 이는 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하고자 하는 데 입법 취지가 있으므로, 어떠한 기관·단체·조직 또는 시설이 위 금지규정에 위배되는지는 그것이 선거운동을 목적으로 설치된 것으로서 적법한 선거사무소나 선거연락소와 유사한 활동이나 기능을 하는 것에 해당하는지에 의하여 결정된다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도10896 판결 참조).
 ⁠‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 그 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 그 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 그 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 그 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제된 행위를 경험한 선거인이 그 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다.
위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 이를 인정할 수 있을 것이다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조).
 ⁠(2) 인정되는 사실
원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ⁠(가) 교육감 선거의 진행 경과
① 2022. 6. 1. 실시된 교육감 선거에 앞서 피고인 1을 비롯한 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11 6인은 2021. 6. 15. △△시교육감 중도보수 단일화에 합의하였고, 이 사실은 그 무렵 언론에 보도되었다.
② 이후 공소외 10을 제외한 나머지 5인이 2021. 10. 21. 1차 단일화 여론조사를 2021. 11. 6.~7. 2일간 진행하기로 합의함에 따라 1차 컷오프 여론조사가 실시되었고(증거기록 제2,759면), 그 결과 피고인 1은 30.23%로 1위로 컷오프를 통과하였다. 1차 단일화 여론조사 후 남은 피고인 1과 공소외 9가 2021. 11. 17. 2차 여론조사를 2021. 12. 11.~12. 2일간 진행하기로 합의함에 따라 2차 여론조사가 실시되었고(증거기록 제2,760면), 그 결과 피고인 1은 55.765%의 지지를 얻어 공소외 9(44.235%)를 제치고 단일 후보자로 선출되었다.
③ 피고인 1은 2022. 5. 12. 교육감선거후보등록을 마쳤고, 2022. 6. 1. △△ 전체 선거인수 2,916,831명 가운데 1,432,081명이 투표에 참가한 전국동시지방선거의 교육감 선거에서 피고인 1은 706,152표(득표율 50.82%), 공소외 12는 683,210표(득표율 49.17%)를 각 득표하여 피고인 1이 △△시교육감에 당선되었다.
 ⁠(나) 이 사건 포럼의 구성
이 사건 포럼은 2021. 6. 16. 피고인 2를 이사장으로, 피고인 1, 피고인 6을 공동대표로, 피고인 5를 사무부총장으로, 피고인 4를 사무국장으로 하여 창립되었고, 그 무렵 피고인들을 비롯한 고문단장, 자문위원단장, 각 분과위원회 분과위원장 등(이하 ⁠‘이 사건 포럼 회원’이라 한다)이 위촉장을 수여받았다(증거목록 순번 247, 증거기록 제2,625 내지 2,628면). 그에 따라 이 사건 포럼은 52명의 고문단과 79명의 자문위원단, 81개의 분과위원회에 대한 약 120명의 온라인 및 오프라인 분과위원장을 위촉하여 활동을 시작하였다.
 ⁠(다) 이 사건 포럼의 활동
① 이 사건 포럼은 2021. 7.경부터 피고인 1을 홍보하기 위해 아래와 같은 대외 행사들을 주관하면서 관련 자료를 준비하고 언론 보도자료를 통해 이를 홍보하였다. 구체적으로 2021. 10. 15. 및 2021. 12. 28. 각 △△교육 소통 간담회 당시에는 ⁠‘피고인 1前△△교대총장과 함께하는 △△교육 소통 간담회’라고 기재된 현수막과 함께 피고인 1이 참석자들과 촬영한 사진이, 2021. 12. 3. 행사 당시에는 ⁠‘피고인 1과 △△ 청년들의 만남’이라고 기재된 현수막과 함께 피고인 1이 참석자들과 촬영한 사진이 언론에 보도되었다.
순번일시행사명참석자12021. 7. 28.삼계탕 데이피고인 1, △△학부모연합회 대표 등22021. 9. 13.△△학부모연합회 지지선언피고인 1, △△학부모연합회 대표 등32021. 10. 15.△△교육 소통 간담회피고인 1, ◎구 지역학교 학부모회 회원 등42021. 12. 3.피고인 1과 △△청년들의 만남피고인 1, △△ 거주 청년52021. 12. 9.△△청년 100인 피고인 1 지지선언피고인 1, △△ 거주 청년62021. 12. 22.지역사회 봉사활동피고인 1, 자원봉사자 300여 명72021. 12. 28.△△교육 소통 간담회피고인 1, ◁◁◁ 입주예정자 협의회 대표단 등
② 또한, 이 사건 포럼은 교육감 후보 단일화 여론조사에 앞서 2021. 10.경부터 이 사건 포럼이 운영하는 페이스북 페이지 등에 이 사건 포럼에서 제작한 피고인 1에 대한 지지 홍보물을 게시하여 전파하였다. 위 페이스북 페이지의 이름은 2021. 6. 9. ⁠‘○○○’, 2021. 9. 3. ⁠‘포럼 △△교육의힘’이었던 것이 2021. 10. 21.에는 ⁠‘피고인 1과 함께하는 사람들’로 변경되었다(증거목록 순번 35, 증거기록 제299면). 이러한 SNS 계정에 게시된 홍보물은 단순히 피고인 1을 알리는 것을 넘어 교육감 선거의 단일화 여론조사에서 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 내용으로 제작되었고, 이 사건 포럼의 명칭 또는 로고의 표시 및 "△△교육감선거출마예정자", "＃△△교육감" 등의 문구가 표시되었다(증거목록 순번 14, 36, 102, 103).
이 사건 포럼의 페이스북 등 게시물 예시 생략
③ 이 사건 포럼의 회원들은 2021. 10.경부터 개인 SNS에 이 사건 포럼에서 제작한 피고인 1에 대한 지지 홍보물을 게시하여 전파하였다. 위 홍보물은 단순히 피고인 1을 알리는 것을 넘어 단일화 여론조사에서 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 내용으로 제작되었고, 이 사건 포럼의 명칭 또는 로고의 표시 및 "△△교육감선거출마예정자", "＃△△교육감" 등의 문구가 표시되었다(증거목록 순번 141 내지 148 중 수사보고 의견부분을 제외한 나머지 부분).
2021. 11. 19. 피고인 5 인스타그램 게시물 생략
2021. 10. 26. 분과위원장 공소외 13 및 2021. 11. 4. 분과위원장 공소외 14 페이스북 게시물 생략
 ⁠(라) 이 사건 포럼의 활동을 위한 내부 회의
① 한편 이 사건 포럼이 2021. 6. 16. 창립된 이후 조직상황실장을 맡고 있던 공소외 1은 2021. 7. 17. 피고인 1, 피고인 6, 피고인 4, 피고인 5 및 공소외 2, 공소외 6을 초대하여 카카오톡 단체채팅방을 개설하였고, 위 채팅방의 참석자들은 그 무렵부터 2022. 2. 24.경까지 위 채팅방에서 이 사건 포럼의 사무국 회의 등의 논의 사항과 피고인 1의 홍보에 필요한 사항들을 수시로 논의하였다(증거목록 순번 283, 증거기록 제3,522면 이하).
② 이 사건 포럼은 아래 표 기재와 같이 사무국 회의를 개최하였는데, 이는 공소외 2가 이 사건 포럼의 회의 진행 사항을 미리 준비하여 공소외 1에게 자료를 전달하면, 공소외 1이 이를 바탕으로 회의할 내용을 회의록 형태로 사전에 준비하여 회의 시에 배포하고 회의 참석자들이 회의에 참석하여 준비된 내용을 논의하는 형태로 이루어졌다. 공소외 1은 회의 참석자들이 논의한 내용을 속기록 형태로 기록한 다음 보완한 후 카카오톡 단체채팅방에 이를 공유하였다. 구체적으로 이 사건 포럼의 제8회 사무국 회의에서는 교육감 후보 단일화 여론조사에 대비하여 분과위원회의 구성원 등을 확대하고 피고인 1을 홍보하기 위한 적합한 방법 등에 대해 교육을 실시하며, 이 사건 포럼이 주관하는 각종 행사와 SNS를 통해 피고인 1을 홍보하는 방법 등에 대해 논의하였다(증거목록 순번 108, 증거기록 제833면).
순번회의 일시문서 제목증거목록 순번12021. 7. 17.제1회 사무국 주간회의 내용11022021. 7. 24.제2회 사무국 회의1932021. 8. 6.제3회 사무국 회의2042021. 8. 13.제4회 사무국 회의2152021. 8. 20.제5회 사무국 회의2262021. 9. 3.제6회 사무국 회의2372021. 9. 10.제7회 사무국 회의2482021. 10. 1.제8회 사무국 확대 회의11192021. 10. 15.제9회 사무국 확대(2회) 회의112102021. 10. 29.제10회 사무국 회의113112021. 11. 12.제11회 사무국 확대(3회) 회의25122021. 11. 18.제12회 사무국 확대(4회) 회의114132021. 11. 29.제13회 사무국 회의26142021. 12. 30.제14회 사무국 회의115
③ 또한 이 사건 포럼은 분과위원회 총괄운영위원장 공소외 6의 주재 하에 아래 표 기재와 같이 각 분과위원장들이 모여 간담회를 개최하였는데, 공소외 1은 분과위원장 간담회에서 카카오톡 단체채팅방 개설 방법을 교육하였고(원심 증인 공소외 6에 대한 증인신문녹취서 제15면), 피고인 6, 피고인 4는 분과위원장들과 카카오톡 단체채팅방을 만들어 분과위원장들이 전파할 홍보물 등을 전달하였다(증거목록 순번 273, 증거기록 3,033면 이하). 또한 피고인 2는 분과위원장 간담회에 참석하여 피고인 1을 교육감으로 만들자는 취지의 말을 하였고, 피고인 1 역시 분과위원회 간담회에 참석하여 분과위원장들에게 감사 인사를 표시하기도 하였다(증거목록 순번 119, 증거기록 제910면).
순번회의 일시문서 제목증거목록 순번12021. 7. 24.총괄위원장 진행11622021. 8. 13.제3회 분과위원장 간담회 내용11732021. 8. 20.제4회 분과위 간담회 내용 전체11942021. 9. 4.분과간담회 하회장 주재21
 ⁠(3) 선거운동 목적의 유사기관 해당 여부에 관한 판단
위 사실들에다가 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 이 사건 포럼은 피고인 1을 교육감 선거 단일 후보로 선출되도록 하여 교육감 선거에서 당선시키고자 하는 선거운동을 목적으로 하는 유사기관으로서 피고인 1을 교육감으로 당선시키고자 하는 이 사건 포럼의 목적의사는 선거인의 관점에서 충분히 알 수 있을 만큼 외부적으로 표시되었다고 봄이 상당하다.
 ⁠(가) 이 사건 포럼의 피고인 1에 대한 홍보 활동
① 이 사건 포럼은 2021. 6. 16. 창설된 이후 ⁠‘△△학부모연합회 지지선언’, ⁠‘△△교육 소통 간담회’, ⁠‘피고인 1과 △△청년들의 만남’, ⁠‘△△청년 100인 피고인 1 지지선언’ 등과 같은 행사를 주관하였다. 이러한 행사에 사용된 현수막이나 안내자료 등에는 이 사건 포럼에 관한 설명은 크게 부각되어 있지 않고, 피고인 1 개인을 홍보하는 내용만이 드러나 있다. 일부 행사의 경우에는 △△ 지역 학부모들이나 청년들이 자발적으로 피고인 1을 지지하는 형식을 취하기도 하였으나, 지지선언문을 준비하거나 현수막 등을 준비하는 일은 이 사건 포럼의 사무국장이었던 피고인 4가 주도적으로 담당하였던 것으로 보인다(피고인 4에 대한 피고인신문녹취서 제16 내지 18면).
② 그런데 피고인 1이 교육감 선거 출마를 위해 중도보수 후보 단일화에 참여한다는 사실은 2021. 5. 내지 6.경 이미 언론보도를 통해 외부로 알려져 있었고, 이 사건 포럼의 창립에 관한 언론보도에서도 피고인 1이 포럼의 공동대표로 참여하며, 피고인 1을 포함한 중도보수 후보 6명이 교육감 선거의 후보 단일화 절차에 참여한다는 내용이 다루어지기도 하였다(증거목록 순번 10, 증거기록 제92면). 따라서 피고인 1을 홍보하는 이 사건 포럼의 활동을 접하는 선거인들로서는 위와 같은 활동이 교육감 선거에 출마하고자 하는 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 차원에서 이루어지는 것임을 충분히 인식할 수 있었다고 보인다.
 ⁠(나) 이 사건 포럼의 교육감 후보 단일화 과정에서의 피고인 1에 대한 지지 활동
① 나아가 이 사건 포럼은 교육감 선거 후보 단일화 여론조사에 앞서 2021. 10.경부터 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 내용의 홍보물을 제작하여 이 사건 포럼의 회원들에게 이를 공유하였고, 이 사건 포럼이 운영하는 페이스북과 이 사건 포럼 회원들의 개인 SNS를 통하여 이를 게시하기 시작하였다. 이러한 홍보물에는 교육감 선거 후보 단일화 여론조사에서 피고인 1을 뽑아달라는 내용과 함께 ⁠‘＃△△교육감’이라는 문구가 강조되어 있었다.
② 그런데 교육감 선거에서 후보 단일화를 위한 여론조사의 대상은 교육감 선거에 있어서 선거인의 범위와 동일하므로, 일반적으로 교육감 선거의 후보 단일화 절차는 교육감 선거를 당연한 전제로 하는 것으로서 교육감 선거에서의 당선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다고 할 것이고, 단일화 과정에서 특정 후보자에 대한 지지를 호소하는 경우 선거인의 입장에서도 그 특정 후보자가 교육감 선거에 후보자로 나서기 위해 단일화에 참여하였다는 사실이 드러나며, 선거인이 법률이 정하고 있는 교육감 선거운동기간 이전에 위와 같은 특정 후보자에 대한 지지 호소를 접하게 되는 경우 결과적으로 교육감 선거에서 투표권을 행사하는 데 영향을 받을 수밖에 없다는 점에서 특별한 사정이 없는 한 교육감 선거의 후보 단일화 절차에서의 당선을 위한 행위는 선거운동에 해당한다고 보아야 한다.
③ 그 뿐만 아니라 이 사건 포럼은 2021. 12. 13.경 교육감 단일 후보 선출 여론조사를 통해 피고인 1이 중도보수 단일 후보로 선정된 이후에도 2021. 12. 30. 제14차 사무국 회의를 개최하였고, 결국에는 피고인 1의 선거사무소로 전환되어 피고인 2는 상임선거대책위원장, 피고인 3은 총괄선거대책본부장, 피고인 6은 사무총장, 피고인 4는 대변인 겸 사무장을 담당하면서 선거운동을 계속하였다. 이러한 사정에 비추어 보더라도, 이 사건 포럼이 선거운동과는 무관하게 교육감 선거 후보 단일화 여론조사에서 피고인 1을 홍보하기 위하여 설치된 것이라고 보기 어렵다.
 ⁠(다) 이 사건 포럼의 정관상 목적에 관한 활동 여부
① 이 사건 포럼의 정관 제2조에서는 포럼의 목적에 관하여 ⁠‘포럼은 누구나 공평하게 양질의 교육을 받고, 이를 통해 각자의 꿈을 실현하는 동시에 개천에서 용이 날 수 있는 교육환경을 조성하기 위해, 지역 교육공동체와 협력하여 모두를 위한 촘촘한 교육사다리를 놓아줌으로써 △△교육과 지역사회 발전에 기여함을 목적으로 한다’고 정하고 있다.
② 그러나 원심 법정 및 수사기관에서 이사장 피고인 2, 공동대표 피고인 3, 사무부총장 공소외 15, 자문위원 공소외 13은 이 사건 포럼의 정관을 본 적도 없다고 진술하였고, 공동대표 공소외 16은 피고인 1을 단일 후보로 만들기 위해 주변에 많이 알리는 것이 공동대표로서 한 역할이었다고 진술하였다. 또한, 공동대표 공소외 17, 자문위원단장 공소외 18은 포럼의 목적 사업을 추진한 적은 없다거나 △△지역의 교육발전을 위한 교육정책을 위해서 활동한 것은 잘 모르겠다고 진술하였고, 자문위원 공소외 3, 분과위원장 공소외 19, 공소외 20은 피고인 1의 교육감 선거 출마와 관련하여 단일화 여론조사에 대비하기 위한 활동을 하였다는 취지로 진술하는 등 이 사건 포럼의 회원들 대부분은 포럼이 정관상의 목적보다는 피고인 1을 교육감 선거 단일 후보로 선출되도록 하고, 나아가 교육감으로 당선될 수 있도록 하는 것을 포럼의 목적으로 이해하고 활동하였다는 취지로 진술하였다.
③ 이 사건 포럼의 사무총장이었던 공소외 2는 수사기관에서 ⁠‘피고인 1에게 대학교수 등을 초빙하여 토론회를 개최하는 등 포럼의 형태를 갖추자고 여러 번 제안하였으나 피고인 1은 이를 무시하고 자신이 필요한 부분만 진행하였다’고 진술하였는데(증거목록 순번 15, 증거기록 제164면), 이 역시 이 사건 포럼이 본래 정관상의 목적에 따른 활동 보다는 교육감 선거에 출마하는 피고인 1에 대한 지지를 호소하기 위한 활동을 주로 하였다는 의미로 이 사건 포럼의 다른 회원들의 진술과 같은 취지라고 보인다.
④ 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 포럼이 교육감 선거에서 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 것 외에 정관상 정해진 본래의 목적을 실현하기 위한 활동을 적극적으로 하였다고 인정하기는 어렵다.
 ⁠(라) 이 사건 포럼의 사무국 회의 등에서 논의된 내용
① 피고인들은 이 사건 포럼의 사무국 회의 및 분과위원회 회의 등을 개최하면서 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 방안에 관하여 논의하였다. 2021. 10. 1. 개최된 제8회 사무국 회의에서는 단일화 여론조사를 위해 분과위원회에 참여하는 인원 등을 확대하여 피고인 1에 대한 홍보를 강화해야 한다는 내용이 구체적으로 논의되었고, 2021. 8. 20. 분과위원장 간담회에서는 피고인 2가 피고인 1을 교육감으로 만들자는 언급을 직접적으로 하기도 하였으며, 피고인 1 역시 자신에 대한 지지를 호소하는 취지에서 감사하다는 인사를 하기도 하였다.
2021. 10. 8. 제8회 사무국 확대회의 내용 메모자료(증거목록 순번 108) 생략
2021. 8. 20. 제4회 분과위원장 간담회 회의록(증거목록 순번 119) 생략
② 이 사건 포럼의 사무국 회의 등에서 피고인들은 ⁠‘선거’라는 용어를 사용하면서 SNS로 홍보 활동을 하는 것이 공직선거법에 위반되는지 여부를 확인하고, ⁠‘본선 대비가 필요’하다는 등의 언급을 하기도 하였다(증거목록 순번 108, 증거기록 제835면). 이에 대하여 공소외 1은 원심 법정에서 ⁠‘일반적으로 선거라는 용어를 사용하였다. 그래서 자신이 볼 때에는 여론조사인데 왜 선거라는 말을 쓰는지 모르겠다고 생각했다’는 취지로 증언하였는데(공소외 1에 대한 증인신문녹취서 제12면), 사무국 회의 등에서 언급된 내용에 비추어 보면, 이 사건 포럼은 교육감 선거 후보 단일화 여론조사에서 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 것을 넘어 본선 즉, 교육감 선거에서도 피고인 1에 대한 지지를 이끌어내기 위한 방안을 모색하고 있었던 것으로 보인다.
③ 나아가 피고인들을 포함한 이 사건 포럼의 회원들로 구성된 카카오톡 단체채팅방에서 피고인 1은 2021. 7. 18. 이 사건 포럼의 분과위원장 이름과 추천자 등이 기재되어 있는 사진에 대하여 ⁠‘오는 23일까지 각 책임자께서는 사무국장께 취합되도록 하시고, 이 방에 가시적 성과를 보고 바랍니다. 피고인 4는 모든 방에 들어가서 관리, 보고바랍니다’라거나 2021. 7. 20. 피고인 4와 피고인 6에게 ⁠‘자료들 단톡방에 나르시고, 댓글로 부탁하세요’라는 내용의 메시지를 보냈으며(증거목록 제3,725면), 피고인 6, 피고인 4는 분과위원장들이 참여한 카카오톡 단체채팅방에 홍보물 등을 전달하였다(증거목록 순번 273).
④ 이처럼 피고인들은 교육감 선거에서 피고인 1이 당선되도록 하기 위하여 이 사건 포럼의 내부 회의 등을 개최하고 카카오톡 단체채팅방을 통해 구체적인 활동 방안을 논의하며 지시 사항을 전달하는 등의 활동을 하였다. 나아가 이러한 피고인들의 목적의사는 앞서 본 바와 같이 이 사건 포럼의 외부 활동과 SNS 홍보 활동 등을 통하여 선거인의 관점에서도 충분히 알 수 있을 만큼 외부적으로 표시되었다고 판단된다.
 ⁠(마) 당내경선운동과의 구별 여부
① 공직선거법은 제59조에서 선거운동기간을 제한하여 원칙적으로 선거운동기간 전의 선거운동을 금지하면서 다만 예외적으로 같은 조 단서 각 호에 해당하는 선거운동을 허용하고 있고, 제57조의3 제1항에서는 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선의 경우 같은 조 각 호에 해당하는 방법으로 경선운동을 할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 당내경선에서의 당선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선을 도모하고자 하는 의사가 포함돼 있을 수 있음에도 법이 선거운동기간 제한에 대한 예외를 인정한 것으로서, 이러한 당내경선에서의 당선을 위한 행위는 이를 구실로 실질적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가되는 경우를 제외하고는 선거운동에 해당하지 않는다는 것이 확립된 법리이기는 하다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 등 참조).
② 그러나 ㉠ 교육감 선거에 관하여 규율하고 있는 지방교육자치에 관한 법률은 공직선거법 중 당내경선에 관한 조항을 준용하고 있지 않으므로 교육감 선거에서 이루어지는 후보 단일화 절차에 당내경선운동이 선거운동에 해당하지 않는다는 취지의 법리를 적용할 수 없는 점, ㉡ 앞서 본 바와 같이 후보 단일화 절차는 공직선거를 당연한 전제로 하는 것으로서 단일화 절차에서의 당선을 위한 행위에는 일반적으로 공직선거에서의 당선을 도모하고자 하는 의사도 포함되어 있다고 보아야 하는 점, ㉢ 교육감 선거의 후보 단일화 과정에서 특정 후보자에 대한 지지를 호소하는 경우 선거인의 입장에서도 그 특정 후보자가 교육감 선거에 후보자로 나서기 위해 단일화에 참여하였다는 사실이 드러나며, 선거인이 법률이 정하고 있는 교육감 선거운동기간 이전에 위와 같은 특정 후보자에 대한 지지 호소를 접하게 되는 경우 결과적으로 교육감 선거에서 투표권을 행사하는 데 영향을 받을 수밖에 없는 점, ㉣ 후보 단일화 절차는 당내경선과 달리 법이 정한 절차가 아니고 단지 후보자들의 의사에 따라 임의적으로 이루어지는 것에 불과하므로 만일 후보 단일화 절차에서의 당선을 위한 행위가 선거운동에 해당하지 않는다고 본다면 후보자들의 자의에 따라 선거운동기간을 제한한 공직선거법 제59조를 잠탈하는 결과를 초래하게 될 것인 점, ㉤ 당내경선의 선거인은 정당의 당원을 그 대상으로 하되 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 경선을 실시할 수 있으나 후보 단일화 절차는 기본적으로 공직선거와 동일한 범위의 선거인을 대상으로 하므로 그 영향력이 미치는 범위와 효과에 차이가 있는 점, ㉥ 이러한 특징을 고려하면 당내경선 절차와 비교하여 후보 단일화 절차에서는 선거에서 당선을 도모하고자 하는 의사가 더욱 분명하게 드러날 가능성이 높다고 보이는 점, ㉦ 특히 교육감 선거의 후보 단일화 절차에서의 당선을 위한 행위를 당내경선에서의 당선을 위한 행위와 달리 취급하더라도 이는 정당의 개입을 엄격하게 제한하고 있는 교육감 선거의 특성을 고려하여 교육감 선거에서의 단일화 절차에 헌법에서 정한 정당정치를 실현하기 위한 당내경선에 관한 규정을 적용하지 않는 것이어서 불합리한 차별로 보기 어려운 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 교육감 선거의 후보 단일화 절차에서의 당선을 위한 행위는 당내경선운동과는 다른 선거운동에 해당한다고 보아야 할 것이다.
③ 이러한 법리를 바탕으로 앞서 본 사정들 특히, 피고인 1을 포함한 중도보수 성향의 교육감 출마예정자 6명은 교육감 선거의 선거인과 동일한 △△ 내 선거구민들을 상대로 무작위로 전화하여 지지하는 후보자를 선택하는 방식의 여론조사를 통해 단일 후보자를 선출하기로 합의하였던 점, 그에 따라 이 사건 포럼은 △△ 내 선거구민을 대상으로 여러 행사를 개최하고 후보 단일화 여론조사에서 피고인 1에 대한 지지를 적극적으로 호소하였던 점 등을 고려하면, 이 사건 포럼이 교육감 선거 후보 단일화 여론조사에 앞서 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 등의 행위는 공직선거법상 선거운동에 해당한다고 할 것이므로, 이와 다른 취지의 피고인 1 등의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
 ⁠(바) 이 사건 법률조항의 위헌 여부
① 이 사건 법률조항은 후보자 또는 후보자가 되려는 사람을 위하여 선거사무소 등과 유사한 기관·단체 등을 새로이 설립 또는 설치하거나 기존의 기관·단체 등을 이용하는 것을 금지하고(공직선거법 제89조 제1항), 정당이나 후보자가 설립·운영하는 기관·단체 등이 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것을 금지하고 있다(공직선거법 제89조 제2항). 이 사건 법률조항에 일부 의미가 불명확한 부분이 있고 광범위한 해석의 여지가 있다고 하더라도, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 공직선거법의 목적과 취지, 이 사건 법률조항의 규정 체계 등을 고려하여, ⁠‘후보자가 되려는 사람’ 부분은 후보자가 되고자 하는 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표가 존재하는 사람을 의미하고(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결 등 참조), ⁠‘선거사무소 등과 유사한 기관·단체’ 부분은 선거운동을 목적으로 선거사무소나 선거연락소와 유사한 활동이나 기능을 하는 기관·단체 등을 의미하며(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도10896 판결 등 참조), ⁠‘선거에 영향을 미치는 행위’ 부분은 유사기관을 포함하여 정당이나 후보자가 설립·운용하는 기관·단체 등이 선거운동에는 이르지 않더라도 선거의 공정을 해함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 의미한다는 점을 합리적으로 해석할 수 있고(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 등 참조), 구체적인 사건에서 그 의미가 자의적으로 확대 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙을 위반하였다고 인정할 수 없다.
② 또한, 이 사건 법률조항은 교육감 선거 과정에서 법정선거운동기구 외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하고(헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 등 참조) 정당의 관여가 배제된 교육감 선거의 특수성을 고려하여 교육감 선거에 당내경선 규정을 준용하고 있지 아니하므로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 이 사건 법률조항은 이러한 목적을 달성하기 위해 합당한 범위에서 유사기관의 설치 및 이용을 금지하고 당내경선 규정을 준용하지 않고 있고, 선거에 참여하고자 하는 예비 후보자로서는 이 사건 법률조항이 금지하는 것과 다른 방법으로 자신의 정책이나 견해를 홍보하고 지지를 호소할 수 있으므로, 침해의 최소성 요건 역시 충족한다고 볼 것이다. 나아가 이 사건 법률조항이 달성하려는 공익에 비하여 그에 의하여 침해되는 사익은 유사기관을 통하여 조직적이고 광범위하게 선거운동을 하지 못한다는 것에 불과하므로, 법익의 균형성 요건도 충족한다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙을 위반하여 선거운동의 자유 등을 침해하였다고 보기 어렵다.
③ 나아가 위 ⁠(마)항에서 본 바와 같이 교육감 선거 후보 단일화 절차와 공직선거법이 허용하는 당내경선운동은 그 성격에 있어 차이가 있으므로, 이 사건 법률조항이 교육감 선거 후보 단일화 절차에 당내경선 규정을 준용하지 않았다고 하더라도, 이러한 사정만으로 평등의 원칙을 위반한 것이라고 단정할 수 없다.
④ 따라서 이 사건 법률조항이 헌법에 위배된다거나 이를 적용한 원심이 헌법에 반한다고 보기 어려우므로, 이와 다른 취지의 피고인 1 등의 주장은 이유 없다.
 ⁠(4) 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들의 공모 여부에 관한 판단
앞서 인정한 사실 및 사정들에 의하면, 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들은 2021. 6. 16. 창립 당시부터 이사장, 공동대표, 사무부총장, 사무국장 등의 지위에서 이 사건 포럼의 회원으로 참여하였고, 교육감 선거에 출마하는 피고인 1을 홍보하고 후보 단일화 여론조사에서의 지지를 호소하는 활동을 적극적으로 수행하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들은 유사기관 설치 범행에 공모하여 가담하였다고 할 것이다. 특히 피고인 2는 이 사건 포럼의 이사장으로서 사무국 회의 및 분과위원장 간담회 등에 참석하는 등 적극적인 활동을 하였으므로, 이와 다른 취지에서 이 사건 포럼의 구체적인 업무를 전혀 알지 못하였다는 피고인 2의 주장은 받아들이지 않는다.
다만 이 부분 공소사실에는 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들이 2021. 6. 16. 이 사건 포럼이 창립될 당시에 어떠한 활동을 하였는지에 관한 내용이 구체적으로 설시되어 있지 않기는 하다. 그러나 선거운동을 목적으로 하는 유사기관의 설치는 기관·단체 등을 창설하여 설치한 때에 즉시 성립하는 것이기는 하나, 해당 유사기관을 선거운동을 목적으로 설치한 것인지를 판단함에 있어서는 기관·단체 등의 설치 시점에는 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 직접적으로 드러나기 어렵고 설치된 유사기관의 이후 활동을 통해 그 구체적인 목적의사가 외부로 드러나게 될 수밖에 없다는 점에 비추어 설치 이후에 행해진 유사기관의 활동을 종합적으로 고려하여 선거운동을 목적으로 설치된 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다. 따라서 앞서 본 이 사건 포럼이 창립된 이후의 활동을 종합적으로 고려하면, 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들이 유사기관 설치 범행에 공모하였음을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 방식으로 공소사실을 특정하더라도 피고인들의 방어권 행사에는 지장이 없다고 판단된다. 따라서 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인 1 등의 주장도 이유 없다.
 ⁠(5) 피고인 3의 공모 여부에 관한 판단
즉시범에 대한 공동정범이 성립하기 위해서는 그 범죄가 기수에 이르기까지 공모관계가 성립하여야 하고, 범행이 이미 기수에 이른 후에는 사후적으로 공동정범이 성립할 수는 없다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조).
원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 포럼은 2021. 6. 16. 창립된 사실, 피고인 3은 2021. 6. 16. 당시에는 이 사건 포럼에 참여하지 않았고 그 이후인 2021. 7. 말경에서야 공동대표로 이 사건 포럼에 참여한 사실이 인정된다. 이와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 부분 유사기관 설치 범행은 2021. 6. 16. 이 사건 포럼이 창립됨으로써 완료되어 기수에 이르렀다고 봄이 상당하고, 피고인 3은 위와 같은 유사기관 설치 범행이 기수에 이른 후인 2021. 7. 말경 이 사건 포럼에 참여하였을 뿐이므로, 이미 기수에 이른 유사기관 설치 범행에 대하여 사후적으로 공동정범이 성립할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 3에 대한 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.
3) 소결론
그렇다면 이 사건 포럼은 피고인 1에 대한 교육감 선거운동을 목적으로 설치된 유사기관에 해당하고, 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들은 공모하여 이 사건 포럼을 설치하였다고 할 것이므로, 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들에 대하여 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결은 일부 증거능력이 인정되지 않는 이 사건 회의록 등을 근거로 삼은 부분에 잘못이 있으나 그 결론에 있어서는 정당하고, 결국 원심판결에는 유사기관 설치 범행에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 이와 다른 취지의 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들의 주장은 이유 없다.
다만 피고인 3에 대한 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라고 할 것인데, 그럼에도 원심은 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니 원심판결에는 유사기관 설치 범행에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 3의 주장은 이유 있다.
다. 유사기관을 이용한 선거영향행위로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점에 관하여
1) 원심의 판단
원심은 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점과 유사기관을 이용한 선거영향행위로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점을 함께 판단하면서, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 앞서 본 나.의 1) 가)항에서 본 실 및 사정들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 선거운동을 목적으로 하는 유사기관인 이 사건 포럼을 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다고 판단하였다.
2) 이 법원의 판단
선거에 영향을 미치는 행위는 선거운동보다 넓은 개념으로, 선거운동에 이르지 아니하였다고 하더라도 선거에 영향을 미쳐 선거의 공정을 해함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위도 포함되고, 따라서 비록 표면적으로는 선거와 무관한 것처럼 보이는 행위라 할지라도 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 평가된다면 선거에 영향을 미치는 행위로 볼 것이다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 등 참조).
앞서 인정한 사실 및 사정들에다가 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인들은 이 사건 포럼을 이용하여 교육감 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다고 봄이 상당하므로, 피고인들에 대하여 유사조직 이용 선거영향행위로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점을 유죄로 인정한 원심판결은 일부 증거능력이 인정되지 않는 이 사건 회의록 등을 근거로 삼은 부분에 잘못이 있으나 그 결론에 있어서는 정당하고, 결국 원심판결에는 유사기관 설치 범행에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 이 사건 포럼은 선거일전 180일인 2021. 12. 3. △△ 선거구민인 청년 약 30명을 초청하여 ⁠‘피고인 1과 △△청년들의 만남’이라는 간담회를 개최하였고, 2021. 12. 22. 피고인 1이 △△ 지역의 선거구민 약 30명과 함께 하는 ⁠‘사랑의 연탄나눔행사’를 개최하였으며, 2021. 12. 28. ◁◁◁ 입주예정자 협의회 대표단과 ⁠‘△△교육 소통 간담회’를 개최하였다. 당시 위 행사들은 언론에 보도되었는데, 언론보도에 첨부된 사진에는 ⁠‘피고인 1과 △△청년들의 만남’, ⁠‘피고인 1前△△교대총장과 함께하는 △△교육 소통 간담회’라는 문구가 기재된 현수막이 등장하는 등 이 사건 포럼이 아닌 피고인 1이 강조되어 있다(증거목록 순번 34, 증거기록 제278면 이하).
② 위와 같은 행사들은 2021. 12. 13.경 여론조사를 통해 피고인 1이 교육감 선거의 중도보수 단일 후보로 선정될 무렵 교육감 선거와 동일한 선거구민을 대상으로 개최된 것이다. 이는 행사의 시기와 방법 등에 비추어 교육감 선거에서 피고인 1에게 유리한 상황을 만들어내기 위한 것으로서 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 보기에 충분하고, 위 각 행사의 진행 과정에서 선거에 관한 직접적인 언급이 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
③ 또한, 피고인들은 2021. 12. 3. 이후에도 당심 별지 홍보물 일람표 2 기재와 같이 이 사건 포럼이 운영하는 SNS 계정이나 이 사건 포럼 회원들의 SNS 계정을 통하여 교육감 선거 후보 단일화 여론조사에서 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 내용의 홍보물을 게시하였는데, 이러한 홍보물은 그 내용 자체로 교육감 선거와 관련되어 있고 피고인 1이 교육감 후보로 적합한 인물임을 강조함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당한다고 할 것이다.
④ 피고인 4는 원심 법정에서 ⁠‘선거관리위원회가 SNS 홍보물 등에 이 사건 포럼의 로고를 넣지 못하도록 하여 피고인 1을 홍보하는 내용으로 개인적으로 홍보물 등을 제작하여 게시한 것’이라는 취지로 진술하였다(피고인 4에 대한 피고인신문녹취서 제6면). 그러나 선거관리위원회는 기관·단체 등을 이용한 선거운동을 제재하기 위하여 이 사건 포럼을 이용하지 못하도록 하였던 것으로 보이고, 피고인 1에 대한 홍보물이 카카오톡 단체채팅방을 통하여 공유되어 이 사건 포럼 회원들의 SNS에 게시되었던 사정 등을 고려하면, 위와 같은 홍보물이 이 사건 포럼과 무관하게 제작된 것이라거나 이에 대하여 선거관리위원회의 지도·감독을 받았으므로 정당한 활동에 해당한다고 단정할 수는 없다.
⑤ 피고인 3은 2021. 7. 말경부터 공동대표로서 사무국 회의에 참석하는 등(증거능력이 인정되는 이 사건 회의록 등의 기재 내용에 의하면 피고인 3은 2021. 10. 1. 제8회 사무국 회의에 참석한 사실을 인정할 수 있다) 이 사건 포럼의 활동에 참여하였으므로, 2021. 6. 16. 범행이 완료된 유사기관 설치 범행에는 공모하지 않은 것과 달리, 나머지 피고인들과 공모하여 이 사건 포럼을 이용하여 선거에 영향을 주는 행위에는 가담하였다고 인정할 수 있다.
한편 피고인 6의 주장과 같이 이 사건 포럼과 같은 유사기관은 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항에 의해 준용되는 공직선거법 제60조 제1항이 각호에서 열거하는 ⁠‘선거운동을 할 수 없는 자’의 범위에 포함되어 있지는 않기는 하다. 그러나 어떠한 기관·단체·조직 또는 시설이 ⁠‘선거운동’을 목적으로 설립되었고 그것이 선거사무소 또는 선거연락사무소처럼 이용되는 정도에 이르렀다면 공직선거법 제89조 제1항에서 정한 유사기관이 되는 것이지, 반드시 그 ⁠‘선거운동’이 공직선거법상 허용되지 않는 선거운동이어야만 하는 것은 아니고(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도10896 판결 등 참조), 공직선거법 제89조 제2항은 이러한 유사기관을 포함하여 정당이나 후보자가 설립·운영하는 기관·단체 등의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하고 있다. 그러므로 유사기관에 해당하는 이 사건 포럼은 위 제89조 제2항에 따라 SNS 등을 통해 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 행위를 할 수 없는 것이고, 이 사건 포럼이 공직선거법 제60조 제1항이 열거하는 ⁠‘선거운동의 할 수 없는 자’에 포함되지 않는다는 이유만으로 유사기관을 통한 위와 같은 행위가 허용된다고 보기는 어려우며, 설령 그 행위가 공직선거법상 일반적으로 허용되는 선거운동이라고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 따라서 이와 다른 취지의 피고인 6의 주장은 받아들이지 않는다.
2. 피고인 1의 단독 범행(허위사실공표로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점)에 관하여
가. 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1은 교육감 선거에서 당선되기 위하여 자신에게 유리하도록 허위사실을 공표하였다고 보아, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
① 후보자의 출신학교는 유권자들이 후보자를 평가하는 기본적인 요소 중 하나이므로 향후 선거에 투표할 유권자들에게 큰 영향을 미친다. 이에 공직선거법 제250조 제1항, 제64조 제1항에서는 ⁠‘정규학력을 게재하는 경우에는 졸업 또는 수료 당시의 학교명을 기재하여야 한다’고 명시하여 후보자의 학교명 게재 방식을 엄격하게 규율하고 있다.
② 선거관리위원회가 교육감 선거 후보자들에게 배부한 선거 안내 책자 및 2022. 1. 25. 피고인 4에게 보낸 예비후보자 등록신청에 관한 이메일과 2022. 3. 29. △△시교육감선거 입후보예정자에게 보낸 정치관계법 사례예시집에는 ⁠‘학교명이 개명된 경우에는 졸업·수료 당시의 학교명을 기재해야 한다’거나 ⁠‘선거운동을 위한 각종 홍보물에 학력을 게재하는 경우 공직선거법 제64조 제1항에 의한 방법으로 게재하지 아니하면 같은 법 제250조 제1항에 따라 처벌될 수 있다’는 내용이 기재되어 있다(증거목록 순번 383, 391, 392). 따라서 피고인 1은 정규학력을 게재하는 경우에는 졸업 또는 수료 당시의 학교명을 기재하여야 한다는 법령의 내용을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다.
③ ☆☆대학교는 60주년 기념 자료에서 "1983년 4년제 단과대학인 ♧□□대학이 종합대학인 ♧□□대학교로 승격되자마자 학내에서는 ⁠‘♧□□대학교’라는 교명이 산업 분야에 특화된 특수 대학으로 외부에 인식될 수 있으므로 교명 변경이 필요하다는 여론이 비등했다. 1984년 11월 26일부터 28일에 걸쳐 실시된 교명 변경 찬반을 묻는 교내 설문조사에서 교직원의 64%가 교명 변경에 찬성하는 것으로 나타났다. 내부적으로 교명 변경에 대한 찬반 논의가 지속되던 중, 정부가 직장인 등에게 대학 교육의 기회를 제공하기 위해 주로 야간 수업을 진행하던 개방대학의 교명을 1988년부터 산업대학이나 공업대학으로 변경하도록 관련 법규를 바꾸는 바람에, 본교는 ♧□□대학교란 교명을 개방대학의 후신인 산업대학과 구분되기 위해서 변경할 수밖에 없는 상황에 이르게 됐다"라고 학교명 변경 이유를 밝히고 있는바(증거목록 순번 382), ☆☆대학교는 ⁠‘산업대학교’라는 명칭이 일반인에게 줄 수 있는 학교의 이미지에 대한 영향을 고려하여 학교명을 변경하였다는 점을 알 수 있다. 이러한 학교명에 따른 학교 이미지가 선거에 있어서도 유권자들에게 영향을 미칠 수 있다고 보는 것은 경험칙에 부합한다.
④ 피고인 1은 오히려 변경 전 학교명을 사용하던 시기의 졸업생이 변경 후 ◇◇◇고등학교, ☆☆대학교 졸업생보다 많기 때문에 변경 전 학교명을 쓰지 않은 것은 피고인에게 당선에 유리하게 할 목적이 없었다는 것을 보여준다는 취지로 주장하나, ☆☆대학교의 경우 졸업생의 누계는 변경 후의 졸업생 수가 월등히 많아 피고인의 위 진술이 전제하는 바는 사실과 다르고(증거목록 순번 417), 교육감 선거는 위 학교들의 졸업생만을 대상으로 한 것이 아니므로, 위 주장은 설득력이 없다.
⑤ 피고인 1은 원심 법정에서 선거공보 등에 피고인의 고등학교, 대학교 출신학교가 졸업 당시의 학교명이 아닌 변경된 학교명으로 기재된 것을 확인하였지만 문제가 안 된다고 생각했다거나 법률상 졸업 당시의 학교명을 기재하도록 되어 있는 줄 몰랐다는 취지로 진술하였다(피고인 1에 대한 피고인신문녹취서 제88 내지 89면). 후보자의 학력을 게재함에 있어 졸업 당시의 학교명을 기재하지 아니함으로써 성립하는 허위사실공표죄의 고의는 졸업 당시의 학교명을 기재하지 않은 채 그 학력을 공표한다는 점에 대한 인식이 있으면 충분하고, 졸업 당시 학교명의 기재가 법령에 의하여 강제되어 있다는 점을 알아야 하는 것은 아닐 뿐 아니라, 피고인이 그와 같이 오인하였다고 하더라도 그 홍보물 등의 초안을 검토한 관할 선거관리위원회가 명시적으로 지적한 바 없다는 등 위 피고인의 주장과 같은 사정만으로는 위 피고인이 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도679 판결 등 참조).
나. 이 법원의 판단
원심이 든 위와 같은 사실 및 사정들에다가 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심이 피고인 1이 교육감 선거에서 당선되기 위하여 자신에게 유리하도록 허위사실을 공표하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍이 가고, 달리 이 부분 원심판결에 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
1) 허위사실의 해당 여부에 관한 판단
① 지방교육자치에 관한 법률이 준용하는 공직선거법이 ⁠‘학력 기재’와 관련하여 그 기재 방식을 엄격하게 제한하고 있는 것은 공직선거에 출마한 후보자들이 학력을 허위·과장 선전하여 유권자들의 공정한 판단을 방해할 위험성을 차단하고자 함인데, 공직선거법 제250조 제1항은 학력을 게재하는 경우 같은 법 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 허위사실이라고 규정하고 있고, 같은 법 제64조 제1항은 정규학력을 게재하는 경우에는 졸업 또는 수료 당시의 학교명을 기재하여야 한다고 명시하여 후보자의 학교명 게재 방식을 엄격하게 규율하고 있다.
② 그와 달리 졸업 당시와 변경된 이후 학교의 실질을 고려하여 그 실질이 동일한 경우에는 졸업 당시의 학교명이 아닌 변경된 학교명을 기재할 수 있다는 취지의 예외가 인정된다고 볼 만한 근거가 없고, 피고인 1이 졸업한 □□□고등학교 및 ♧□□대학교가 변경 후의 ◇◇◇고등학교 및 ☆☆대학교와 그 실질에 있어서 완전히 동일하다고 단정하기도 어렵다.
③ 공직선거법상의 허위사실공표죄에서 말하는 허위의 사실은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도의 것이면 충분하고(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 등 참조), 졸업 당시의 학교명이 아닌 변경된 학교명은 선거인들로 하여금 후보자인 피고인 1의 학력에 대한 정확한 판단을 그르치게 하는 내용에 해당한다.
④ 선거관리위원회에서 피고인 1이 졸업한 이후 변경된 학교명이 기재된 선거공보 등을 사전에 검토하였다고 하더라도, 선거관리위원회가 졸업 당시의 학교명이 기재되지 않은 사실을 알 수 있었다고 보기 어렵고, 이를 확인하여 수정하도록 지도·감독을 해야 할 의무가 있었다고 보이지도 않는다.
2) 당선될 목적의 유무에 관한 판단
① 피고인 1은 선거공보 등에 피고인의 고등학교, 대학교 출신학교가 졸업 당시의 학교명이 아닌 변경된 학교명으로 기재된 것을 확인하고도 이를 고치지 아니하였고, 변경된 학교명이 기재된 선거공보 등이 널리 배포됨으로써 대다수의 선거인들이 피고인 1의 학력을 변경된 학교명으로 인지하게 되었다.
② 교육감 선거 당시 선거관리위원회에서 선거운동 관련 업무를 담당하였던 직원 이선미는 원심 법정에서 ⁠‘피고인 1의 후보자 정보공개자료에는 2개의 학력사항을 기재해야 함에도 피고인 1은 ☆☆대학교 법학과 졸업, ▷▷대학교 대학원 졸업(법학석사, 박사)이라는 내용으로 3개를 기재하여 이를 정정해야 한다고 안내하였으나, 피고인 1 측에서 선거공보 등에 이를 수정한 내용을 반영하지 않았다’라는 취지로 증언하였다(이선미에 대한 증인신문녹취서 제13면). 이처럼 피고인 1이 ⁠‘☆☆대학교 법학과 졸업’이라는 부분을 삭제하는 등으로 학력사항을 정정하지 않은 것은, 선거공보 등에 ☆☆대학교 법학과 졸업이라는 학력사항을 기재하는 것이 교육감 선거에서 더 유리할 것이라고 생각하고 있었기 때문으로 보인다.
③ 특히 공직선거법상 허위사실공표죄에서의 ⁠‘당선되거나 되게 할 목적’은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되고자 하는 또는 당선되게 한다는 인식만 있으면 충분한 것이고, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니므로(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조), 피고인 1이 선거인들에게 배포되는 선거공보 등에 실제와 다른 변경된 학교명이 기재된 것을 알고 있었음에도 이를 배포되도록 한 이상 피고인 1에게는 교육감 선거에서 당선되고자 하는 인식이 있었다고 보아야 하고, 설령 피고인 1이 과거에 출마하였던 △△교육대학교 총장 선거나 한국교원총연합회 회장 선거 등에서 변경된 학교명을 기재한 것이 아무런 문제가 되지 않았던 사정이 있더라도 달리 볼 것은 아니다.
3. 피고인 6의 단독 범행에 관하여
가. 매수 및 이해유도로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점에 관하여
1) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 3, 공소외 4는 공직선거법 제62조에 의하여 대가를 지급할 수 있도록 선임된 선거사무관계자가 아닌 자원봉사자인 사실, 공소외 3, 공소외 4가 피고인 6으로부터 돈을 받으면서 실비용에 관한 영수증을 제출하지 않은 사실이 인정되는데 피고인 6이 영수증도 받지 않은 채 돈을 지급하면서 이를 실비용으로 인식하였을 것으로 보이지 않고, 피고인 6이 그와 같이 지급한 돈은 실비용이고 이는 공직선거법상 허용된다고 오인하였다고 하더라도 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로, 피고인 6이 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다
2) 이 법원의 판단
원심이 든 위와 같은 사실 및 사정들에다가 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공소외 3은 수사기관에서 ⁠‘피고인 6에게 빌려준 돈 200만 원을 변제 받은 것’이라고 진술하였다가 ⁠‘자원봉사자로서 도와주는 과정에서 돈이 많이 들어간 것에 대해 보전을 받은 것’이라는 취지로 진술을 번복하였는데, 수사기관 및 원심 법정에서 선거운동 과정에서 지출한 구체적인 비용의 내역이나 용역비 등의 항목에 대하여는 특정하지 못하였던 점, ② 피고인 6으로부터 70만 원을 지급 받은 공소외 4는 수사기관에서 ⁠‘피고인 6으로부터 70만 원이라는 적은 돈을 받아서 감정이 상했다’라는 취지로 진술하였던 점, ③ 피고인 6은 공소외 3에게 용역비 명목으로 200만 원을 지급하였고, 공소외 4에게 ▷▷대학교 총동문회 회보의 광고비 명목으로 70만 원을 지급한 것이라고 주장하나, 공소외 3이 수행한 구체적인 용역 업무의 내용 등을 확인할 만한 자료가 없고, 공소외 4에게 지급된 70만 원은 위 총동문회 등의 계좌가 아닌 공소외 4 개인 명의의 계좌로 지급되었으며 이에 관한 계약서가 작성되거나 영수증이 발행되지도 않은 점 등을 더하여 보면, 피고인 6이 공소외 3, 공소외 4에게 용역비나 광고비 명목으로 돈을 지급하였다고 보기 어렵고, 원심이 피고인 6이 공소외 3, 공소외 4에게 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다고 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍이 가며, 달리 이 부분 원심판결에 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 피고인 6의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 방송·신문 등 부정이용으로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점에 관하여
1) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들 즉, ① 공소외 5는 △△광역시선거관리위원회 조사에서 ⁠‘만들어진 초안을 원로들 중 실명이나 정확한 직책은 모르는 정총장(휴대전화번호 생략)이라고 불리는 분에게 노트북 화면 그대로 보여드렸습니다. 초안은 "압도적 승리!!" 문구와 그래프 하후보 사진은 최종 게시물과 같고, 맨 위에는 정확하게는 기억이 안나는데 ○○ 여론조사라고 한 것을 정총장님이 "마지막 공표 여론조사"로 해달라고 해서 그렇게 수정하였다’고 진술한 점(증거목록 순번 427), ② 공소외 5는 원심 법정에서도 자신이 ⁠‘정총장’이라고 알고 있던 피고인 6으로부터 위와 같은 지시를 받은 것으로 기억한다고 진술한 점(증인 공소외 5에 대한 증인신문녹취서 제10 내지 11면), ③ 공소외 5가 실제로 자신의 휴대폰에 피고인의 전화번호를 ⁠‘정총장’이라는 이름으로 저장해 둔 점 등을 종합하여 보면, 공소외 5의 위 진술의 신빙성은 높아 보이고, 이 사건 기록상 공소외 5가 거짓 진술을 할 이유를 찾을 수 없다는 이유로 피고인 6은 공소외 5와 공모하여 교육감 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
2) 이 법원의 판단
원심이 든 위와 같은 사실 및 사정들에다가 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공소외 5는 수사기관에서 ⁠‘마지막 공표 여론조사’라고 문구를 수정하도록 지시한 사람이 휴대전화번호 ⁠‘휴대전화번호 생략’을 사용하는 ⁠‘정총장’이라는 점에 대하여는 비교적 명확하게 진술하였고, 원심 법정에서도 ⁠‘시간이 오래되어 잘 기억이 나지 않지만 수사기관에서 진술한 것이 맞다’라는 취지로 증언한 점, ② 피고인 6은 당시 선거사무소 내에 자신의 방에 혼자 있었기 때문에 공소외 5에게 문구를 수정하도록 지시할 수 없었다는 취지로도 주장하나, 공소외 5는 원심 법정에서 피고인 6이 방에 혼자 있었는지 여부를 알지 못한다고 증언하였고 달리 피고인 6의 위 주장을 뒷받침할 만한 근거를 찾기 어려운 점 등을 더하여 보면, 원심이 피고인 6이 공소외 5와 공모하여 교육감 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍이 가고, 달리 이 부분 원심판결에 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 피고인 6의 이 부분 주장도 이유 없다.
Ⅳ. 결론
그렇다면 피고인 3의 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점에 관한 항소는 이유 있고, 또한 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유도 있으므로, 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하기로 한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결문 중 일부를 아래와 같이 수정하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 원심판결문 범죄사실 중 제8면 제12행 및 마지막 행의 각 "홍보물 일람표"를 "홍보물 일람표 1"로 고친다.
○ 원심판결문 제9면 아래에서 제2, 3행의 "위 제2의 다. 3) 나)항과 같이 이 사건 포럼 회원들을 통하여 홍보물 일람표 순번 14~27번의 홍보물들을"을 "이 사건 포럼 회원들을 통하여, 홍보물 일람표 2와 같은 홍보물들을"로 고친다.
○ 원심판결 별지 ⁠‘〈홍보물 일람표〉’의 제목을 ⁠‘홍보물 일람표 1’로 각 변경한다.
○ 원심판결 별지에 당심 별지 ⁠‘홍보물 일람표 2’를 추가한다.
○ 원심판결문 증거의 요지 중 제15면 제11행 다음에 "[단 피고인들의 진술 내용을 요증사실로 하는 경우 ① ○○○ 회의록 사본(증거목록 순번 19 내지 26, 112 내지 115, 118), 분과위원회를 선거조직으로 활용하는 회의록 사본, 회의록 사본 8부(증거목록 순번 105, 제8회 사무국 회의록 제외), 분과위원장 간담회 자료(증거목록 순번 116, 117, 120), ○○○ 회의록 4부(증거목록 순번 234, 제8회 사무국 회의록 제외) 및 ② 회의록 사본 8부(증거목록 순번 105 중 제8회 사무국 회의록 부분), 제8회 사무국 확대회의 메모자료, ○○○ 회의록 사본(증거목록 순번 110, 111), 분과위원장 간담회 자료(증거목록 순번 119), ○○○ 회의록 4부(증거목록 순번 234 중 제8회 사무국 회의록 부분) 중 피고인들의 진술을 기재한 부분을 제외한 나머지 부분은 각 증거능력이 없으므로 이를 제외한다]"를 추가한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조
○ 피고인 1: 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항, 형법 제30조(유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점), 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 사목, 제89조 제2항, 형법 제30조(조직이용 선거영향행위로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점, 포괄하여), 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제250조 제1항(허위사실 공표로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점), 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위제한 위반으로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점)
○ 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5: 각 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항, 형법 제30조(유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점), 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 사목, 제89조 제2항, 형법 제30조(조직이용 선거영향행위로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점, 포괄하여)
○ 피고인 3: 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 사목, 제89조 제2항, 형법 제30조(조직이용 선거영향행위로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점, 포괄하여)
○ 피고인 6: 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항, 형법 제30조(유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점), 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 사목, 제89조 제2항, 형법 제30조(조직이용 선거영향행위로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점, 포괄하여), 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항(선거운동관련 금품 제공으로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점), 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제252조 제2항, 제96조 제1항, 형법 제30조(여론조사결과 왜곡 공표로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점)
 
1.  형의 선택
○ 피고인들: 각 벌금형 선택
 
1.  경합범가중
○ 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 허위사실 공표로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
○ 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
○ 피고인 6: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 선거운동 관련 금품 제공으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
 
1.  노역장유치
○ 피고인들: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
 
1.  가납명령
○ 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항

【양형의 이유】

[피고인 1] 
1.  법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼4,500만 원
 
2.  양형기준에 따른 권고형의 범위: 조직이용 선거영향행위로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 정해져 있지 않으나, 그 외 범죄에 대한 양형기준을 아래와 같이 살펴 참고한다.
가. 제1범죄(지방교육자치에관한법률위반)
 ⁠[유형의 결정] 선거범죄 〉 03. 허위사실공표·후보자비방 〉 ⁠[제2유형] 당선목적 허위사실공표
 ⁠[특별양형인자] 감경요소: 허위사실공표나 후보자비방의 정도가 약한 경우
가중요소: 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우
 ⁠[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 벌금 200만 원∼800만 원
나. 제2범죄(지방교육자치에관한법률위반)
 ⁠[유형의 결정] 선거범죄 〉 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 〉 ⁠[제2유형] 선거운동방법 위반
 ⁠[특별양형인자] 가중요소: 계획적·조직적 범행, 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우
 ⁠[권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 벌금 100만 원∼600만 원
다. 제3범죄(지방교육자치에관한법률위반)
 ⁠[유형의 결정] 선거범죄 〉 02. 기부행위 금지·제한 위반 〉 ⁠[제1유형] 기부행위
 ⁠[특별양형인자] 감경요소: 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우
 ⁠[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만 원∼300만 원
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 200만 원 이상(미설정 범죄와의 경합범)
[피고인 2, 피고인 4, 피고인 5]
 
1.  법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼900만 원
 
2.  양형기준에 따른 권고형의 범위: 조직 이용 선거영향행위로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 정해져 있지 않으나, 그 외 범죄에 대한 양형기준을 아래와 같이 살펴 참고한다.
 ⁠[유형의 결정] 선거범죄 〉 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 〉 ⁠[제2유형] 선거운동방법 위반
 ⁠[특별양형인자] 가중요소: 계획적·조직적 범행, 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우
 ⁠[권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 벌금 100만 원∼600만 원
 ⁠[처단형에 따라 수정된 권고형의 범위]
벌금 100만 원 이상(미설정 범죄와의 경합범)
[피고인 3]
 
1.  법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼400만 원
 
2.  양형기준에 따른 권고형의 범위: 조직 이용 선거영향행위로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 정해져 있지 않다.
[피고인 6]
 
1.  법률상 처단형의 범위: 벌금 5만 원∼4,500만 원
 
2.  양형기준에 따른 권고형의 범위: 조직 이용 선거영향행위로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 대하여는 양형기준이 정해져 있지 않으나, 그 외 범죄에 대한 양형기준을 아래와 같이 살펴 참고한다. 
가.  제1범죄(지방교육자치에관한법률위반)
 ⁠[유형의 결정] 선거범죄 〉 01. 매수 및 이해유도 〉 ⁠[제2유형] 일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수
 ⁠[특별양형인자] 감경요소: 선거운동에 대한 실비보상적 또는 위로적 차원에서 경미한 금품 등을 제공 또는 수수한 경우
 ⁠[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 100만 원∼1,500만 원
 
나.  제2범죄(지방교육자치에관한법률위반)
 ⁠[유형의 결정] 선거범죄 〉 03. 허위사실공표·후보자비방 〉 ⁠[제2유형] 당선목적 허위사실공표
 ⁠[특별양형인자] 감경요소: 허위사실공표나 후보자비방의 정도가 약한 경우
가중요소: 선거일에 임박한 경우, 상대방이 상당히 다수이거나 전파성이 매우 높은 경우
 ⁠[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 벌금 500만 원∼1,000만 원
 
다.  제3범죄(지방교육자치에관한법률위반)
 ⁠[유형의 결정] 선거범죄 〉 04. 선거운동기간 위반·부정선거운동 〉 ⁠[제2유형] 선거운동방법 위반
 ⁠[특별양형인자] 가중요소: 계획적·조직적 범행, 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우
 ⁠[권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 벌금 100만 원∼600만 원
 
라.  다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 벌금 500만 원 이상(미설정 범죄와의 경합범)
[피고인들에 대한 선고형의 결정]
○ 피고인 1: 벌금 700만 원
○ 피고인 2: 벌금 300만 원
○ 피고인 3: 벌금 200만 원
○ 피고인 4: 벌금 400만 원
○ 피고인 5: 벌금 300만 원
○ 피고인 6: 벌금 500만 원
 
가.  국가의 주권자인 국민이 그 대표자를 선출하는 절차인 선거는 국민주권주의 및 민주주의 구현을 위한 기초가 되므로 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정하게 이루어져야 한다. 공직선거법은 선거운동의 자유를 원칙적으로 보장하는 한편, 선거운동의 과열을 막고, 선거 과정의 공정성을 확보하기 위하여 엄격한 규제를 가하고 있다. 이러한 공직 선거의 제도적 취지 등을 고려하면 선거운동을 위하여 법이 정한 선거사무소 또는 선거연락소 외의 시설을 설치하여 이용하는 행위, 선거운동 기간 전에 법에 규정된 방법 이외의 방법으로 선거운동을 하는 행위, 선거운동과 관련하여 법이 정한 수당·실비 이외의 금품 기타 이익을 제공하는 행위, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 기부행위를 하고 허위사실을 공표하는 행위 등은 모두 국민의 자유로운 선택을 방해하고 공직 선거의 투명성과 공정성을 침해하는 것으로서 궁극적으로는 국민주권주의 및 민주주의 가치를 훼손하게 되는 점에서 그 죄책을 가볍게 여길 수 없다. 이 사건 범행은 이러한 공직선거법의 취지를 크게 훼손하는 중대한 선거범죄이고, 민주주의의 기반인 자유로운 여론 형성과정에 인위적으로 개입하여 선거의 공정성을 훼손한 점에서 죄질이 매우 나쁘다.
 
나.  특히 이 사건 범행은 교육감 선거에 관한 것으로, 위와 같은 민주주의의 가치, 절차적 공정성 등에 관하여 학생들을 가르치는 교육 현장을 책임지는 교육감인 피고인 1과 그가 교육감이 되는 것을 도와 △△ 지역의 교육을 바로 세우고자 했다는 나머지 피고인들이, 당선이라는 목적 달성을 위해 수단과 방법을 가리지 않고, 법률을 준수하기보다 회피할 방법만을 모색하는 모습을 보였다는 점에서, 피고인들에 대한 비난가능성이 크다.
 
다.  피고인들은 객관적으로 드러난 사실조차 외면한 채 유사기관의 설치 및 이용과 관련된 범행 일체를 부인하면서 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 피고인 1은 이 사건 유사기관의 설치 및 이용 범행을 주도하였고 허위사실 공표 및 기부행위제한 위반 범행도 저질렀으며, 피고인 6과 피고인 4는 포럼 내에서 피고인 1의 최측근으로서 활동하였을 뿐만 아니라 피고인 6은 선거운동관련 금품 제공 및 여론조사결과 왜곡 공표 범행에 까지 나아갔다. 이에 더하여 이들은 선거관리위원회의 조사 및 이 사건에 대한 수사과정에서 사실관계를 조작하고 관련자에게 거짓진술을 종용한 정황도 보여, 위 피고인들에 대하여는 다른 피고인들에 비해 중한 책임을 묻지 않을 수 없다.
 
라.  다만 피고인 3은 다른 피고인들과는 달리 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점을 공모하였다고 인정하기 어려우므로, 이러한 사정을 피고인 3에 대한 형을 정함에 있어 고려한다.
 
바.  그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 전과관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 두루 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄 부분(피고인 3에 대한 유사기관 설치로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점)】

1. 공소사실의 요지
피고인 3에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 3이 나머지 피고인들과 공모하여 2021. 6. 16.경부터 2022. 1. 하순경까지 피고인 1을 위한 선거운동을 목적으로 선거사무소, 선거연락소 및 선거대책기구와 유사한 기관·단체·조직 또는 시설을 설치하여 지방교육자치에 관한 법률을 위반하였다는 것이다.
2. 판단
피고인 3에 대한 이 부분 공소사실은 위 Ⅲ. 1. 나.의 2) 나) ⁠(4) 항에서 살펴본 것처럼 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
이에 대하여 검사는, 공직선거법 제89조 제1항 본문 전단의 유사기관 설치 범행에는 그에 대한 이용을 필연적으로 예정하고 있는 것으로서 ⁠‘피고인들이 2021. 6. 16.경부터 2022. 1. 하순경까지 유사기관인 이 사건 포럼을 설치하였다’고 기재한 것은 이 사건 포럼의 설치 후 이용 행위를 포괄적으로 기소한 것이므로, 피고인 3은 이 사건 포럼에 참여한 시점부터 나머지 피고인들과 공모관계가 인정된다는 취지로 주장한다. 그러나 검사가 기소한 공직선거법 제89조 제1항의 ⁠‘유사기관 설치’ 범행과 제2항의 ⁠‘유사기관을 이용한 행위’는 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 범행의 수단과 방법 등에 차이가 있고 그 범의의 단일성과 계속성이 인정된다고 단정할 수 없어 포괄일죄에 해당한다고 보기 어렵고, 검사는 이 부분 공소사실에 대하여 ⁠‘2. 선거사무소 등 유사기관 설치’라는 제목 하에 ⁠‘피고인들은 공모하여 2021. 6. 16.경부터 2022. 1. 하순경까지 피고인 1을 위한 선거운동을 목적으로 유사한 기관 등을 설치하였다’라고 기재하고, 이어서 ⁠‘3. 유사기관의 활동 제한규정 위반’이라는 제목 하에 ⁠‘피고인들은 공모하여 선거일전 180일부터 선거일까지 사이에 이 사건 포럼을 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 하였다’라고 기재하여 공직선거법 제89조 제1항의 ⁠‘유사기관의 설치’ 및 제2항의 ⁠‘유사기관을 이용한 행위’를 구분하여 기소하는 것임을 분명히 하고 있다. 따라서 이와 다른 취지의 검사의 위 주장은 이유 없다.
그러므로 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 위 무죄 부분에 관한 판결의 요지를 공시하기로 한다.
[별지 홍보물 일람표 2 생략]

판사 이재욱(재판장) 박병주 장윤실

출처 : 부산고등법원 2024. 05. 08. 선고 2023노422 판결 | 사법정보공개포털 판례