법무법인 노무출자 구성원의 실질과제2차납세의무 판단기준

요지

법인등기부상 노무출자 구성원으로 등재되어 있었다고 하더라도, 실질적인 노무출자 구성원으로서 법무법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있지 않으면 제2차 납세의무자인 무한책임사원이라고 볼 수 없으며 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 할 것이고 그 전부를 취소할 것은 아니다.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고가 2012. 1. 2. 원고 최AA에게 한 2010 사업연도 법인세 73,911,250원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

2. 피고가 2012. 2. 16. 원고 최BB에게 한 2010 사업연도 법인세 73,911,250원(가산세 포함)의 부과처분 중 34,266,328원(가산세 포함)을 초과하는 부분을 취소한다.

3. 원고 최BB의 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 원고 최AA과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하고, 원고 최BB 과 피고 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고 최BB이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지

주문 제1항과 같은 판결(2012. 1. 1.은 오기이다) 및 피고가 2012. 2. 16. 원고 최BB 에게 한 2010 사업연도 법인세 73,911,250원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 법무법인 DD(이하 ⁠‘DD’라 한다)는 2009. 3. 13. 설립되었고，2010 사업연도 ⁠(2010. 1. 1. - 2010. 12. 31.)에 아래와 같이 법인등기부상 노무출자 구성원인 원고들 외 7인에게 급여로 385,127,000원을 지급하고，이를 손금으로 계상하여 법인세를 신고하였다.

나. 피고는 2011. 11. 1. DD에게 ”원고들에게 지급된 급여는 법인세법 시행령 제43 조 제1항에 따라 노무출자사원에게 지급하는 보수로서 출자의 대가에 해당한다.”는 이 유로，손금불산입하고 원고들에 대한 배당으로 소득처분을 하여 2010 사업연도 법인세 73,911,250원(가산세 포함)을 경정․고지하였다.

다. DD가 위 법인세를 납부하지 않자，피고는 국세기본법(2013. 5. 28. 법률 제 11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조에 따라 DD의 구성원인 원고들을 제 2차 납세의무자로 지정하고, 2012. 1. 2. 원고 최AA에게, 2012. 2. 16. 원고 최BB에 게 2010 사업연도 법인세 73,911,250원(가산세 포함)의 각 부과처분을 하였다(이하 ⁠‘이 사건 처분비’라 한다)

라. 이에 원고들은 2012. 3. 28. 심판청구를 하였으나，2013. 5. 31. 조세심판원으로 부터 기각결정을 받았다.

【인정근거】 다툼 없는 사실，갑 제1 내지 4, 6호증, 을 제1 내지 8, 10호증(가지번호 포함)의 각 기재，변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부

  가, 원고들의 주장

(1) 노무출자 구성원으로 등재되어 있었으나，매월 급여를 받고 공증 또는 소송업무를 수행하였고, DD의 운영에는 관여하지 아니하였으므로，원고들에게 지급된 급여를 배당으로 보고 DD에게 한 법인세 부과처분과 이에 기초한 이 사건 처분은 실질과 세 원칙에 반하여 위법하다,

(2) 신EE，정FF은 이 법원으로부터 "신EE은 공증업무를 전담한 고용변호사이고, 정FF은 소송업무를 담당한 고용 변호사이므로, DD의 무한책임사원으로 볼 수 없다."는 이유로，각 법인세 부과처분 취소판결을 받았으므로，이들에 대한 급여는 손금에 산입되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고 최AA의 근무형태 등

(가) 원고 최AA은 2010. 1. 28. DD의 법인등기부상 노무출자 구성원으로 취임한 것으로 기재되어 있다.

(나) 원고 최AA은 2010. 1. 25.자 법률신문에 게재된 ⁠‘공증변호사 초빙’ 공고를 보고 연락하여, DD의 공증전담 변호사로 채용되었다.

(다) 원고 최AA은 2010. 3. 22.부터 DD로부터 매월 급여(연봉 6,000만 원)을 받고 공증전담 변호사로 근무하였을 뿐, DD의 운영에 관여하지 아니하였다.

(2) 원고 최BB의 대표자 취임 등

(가) 원고 최BB은 DD의 법인등기부상 2009. 4. 24. 노무출자 구성원으로 취임하였다가 2011. 4. 25. 사임한 것으로 기재되어 있다.

(나) 원고 최BB은 아쾌와 같이 DD의 대표자로 취임과 사임을 하였다.

(다) 원고 최BB은 2009. 4.경부터 2010, 9.경까지 DD로부터 아래와 같이 돈을 지급받았다.

(3) 강GG의 진술

(가) 2012. 8. 24.자 진술서

O DD는 2010. 1.경 공증전담 변호사 두 사람이 필요하여 법률신문에 공증 변호사 초빙광고를 의뢰하였고, 그 초빙광고는 2010. 1. 25.자 법률신문 2면에 게재되었는바, 그 내용은 "서초동 소재 법무법인에서 공증전담 변호사님을 모시고자 합니다. 근무지: 서초동 법원정문, 지원급여: 연봉 6,000만 원, 연락처: 011-xxxx一xxxx”였다.

〇그 후 위 초빙광고를 본 70세가 넘은 신EE 변호사(193x. x. xx.생)와 70세에 가까운 원고 최AA 변호사(1941. 12. 8.생)가 각각 DD를 방문하여 관계자와 면담을 한 후 DD는 두 사람을 모두 DD의 공증전담 변호사로 채용하여 위 초빙광고에 게재된 연봉 6,000만 원을 기준으로 매 월 고정된 급여를 지급하고 공증업무만을 전담하도록 하였다.

O 위와 같이 신EE 변호사는 원고 최AA 변호사와 같이 DD의 공증전담 변호사로 고용되어 2010. 2.경부터 매월 위와 같은 일정액의 고정된 급여를 받고 오직 공증업무에만 전념하였고, 공증업무 이외의 법인 운영에는 일체 관여하지 않았음은 물론 결코 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있지도 아니하였다.

(나) 법정 진술

〇2009. 11. 10. DD에 송무를 담당하는 팀장으로 입사하여 근무하였고, 최근까지 근무하다가 그만두었다.

〇원고 최AA과 신EE 2명을 공증전담 변호인으로 채용하였다. 원고 최AA은 DD의 공증업무만 담당하였고, 일반 소송업무에 대해서는 관여하지 않았다.

O 원고 최BB은 처음에 800만 원 정도를 받았다가 이후에 급여가 인상되어서 1,000만 원 정도 받았던 것으로 알고 있다.

O 대표변호사 김JJ이 급히 그만두면서 당시에 있던 장HH, 강II, 원고 최BB에게 ⁠“형식적으로 대표인 등재만 했으면 좋겠다.”고 하여 사법연수원을 마친 지 몇 개월 되지 않은 원고 최BB이 딱한 사정을 듣고 형식상 구성원 또는 대표 변호인으로 등재한 것으로 알고 있다. 실질적으로 대표직을 양수할 때는 출자금을 동시에 양수해야 하지만, 형식상 업무였기 때문에 실제로 5억 원을 양수한 사실이 없고, 형식상 강II이 가지고 있던 금전출자금에 대해서는 그대로 양수할 수밖에 없는 입장이기 때문에 관련 법인세 소송(2012구합xxxxx)에서 금전출자 구성원에 해당한다는 주장을 한 것으로 기억한다.

O 2009. 11. 당시 DD의 구성원이 김JJ, 강II, 원고 최BB이 있었다. 김JJ이 DD를 나가면서 강II과 원고 최BB이 지분을 인수받았다. 강II이 2009. 12. 7. 사임하면서 원고 최BB이 지분을 모두 떠안았다. 원고 최BB이 2011. 4.경 DD를 떠날 때 임KK에게 그 지분을 모두 넘겼다.

O 원고 최BB은 강II과 김JJ으로부터 고용된 변호사였지만, 강II과 김JJ이 DD를 떠나면 서 대표변호사로서 공증업무를 진행하다 보니 어쩔 수 없이 형식상 지분을 넘겨주는 방법으로 인수할 수밖에 없었던 것이지 실제로 금전이 오간 것은 아니다. 실질적으로 원고 최BB이 대표변호사가 되었을 때 DD는 원고 최BB의 회사이었다.

O 강II이 그만두었던 2009. 12. 7. 이후부터는 원고 최BB이 DD의 지분을 모두 가지고 있었으므로 사실상 법인의 책임자이었고, 수익 등의 모든 관리를 하였다. 2009. 12. 7. 이전에는 강II이 DD 수익 등의 모든 관리를 하였다. 원고 최BB이 있을 때에는 법인의 출납을 담당하였고, 그 전에는 강II이 담당하였다.

O 원고 최AA, 원고 최BB 및 신EE은 DD에 소속된 사람으로 DD 수익에서 급여를 받았고, 나머지는 별산제로 본인의 소득에 의해서 지급받았다, 원고 최AA, 원고 최BB 및 신EE은 소득이 모두 DD 통장으로 입금되는 사람들이고, DD의 관리비, 임대료 등은 DD 통장으로 들어 온 돈에서 납부하였다.

O 원고 최BB이 DD 수익을 모두 관리하면서 원고 최AA과 신EE에게 월급을 주었다. 원고 최BB도 800만 원에서 1,000만 원의 일정 부분만 가져가고, 나머지 부분에 대해서는 법인에 그대로 적립된 것으로 알고 있다. 남게 되면 원고 최BB이 혼자 가져갈 것이다.

O 법인 도장은 원고 최BB이 관리하였고, 입출금은 사무장과 팀장이 보고하고 입출금을 하였다.

(3) 관련 소송결과

(가) 신EE은 2013. 6. 13. 이 법원(2012구합xxxxx)으로부터 ”법인등기부상 노무출자 구성원으로 등재되어 있다 하더라도 고용 변호사로 공증업무만 전담하여 DD의 무한책임사원으로 볼 수 없으므로, 2010 사업연도 법인세 73,911,250원의 부과처분을 취소한다.”는 승소판결을 받았고，위 판결은 그 무렵 확정되었다.

(나) 정FF은 2013. 11. 19. 이 법원(2012구합xxxxx)으로부터 "법인등기부상 노무출자 구성원으로 등재되어 있다 하더라도 고용 변호사로 고정급 8,350,000원을 받으면서 소송업무만 수행하여 DD의 무한책임사원으로 볼 수 없으므로, 2010 사업연도 법인세 73,911，250원의 부과처분을 취소한다.”는 승소판결을 받았고, 피고의 항소로 현재 항소심에 계류 중이다.

[인정근거 다툼 없는 사실，갑 제1, 5, 7, 8호증(가지번호 포함), 을 제10호증의 각 기재，증인 강GG의 증언, 변론 전체의 취지]

라. 판단

(1) 관련 법리

변호사법 제58조 제1항은 "법무법인에 관하여 이 법에서 정한 것 외에는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다.”고 규정하고 있고, 합명회사에 관한 상법 제212 조 제1항은 "회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없을 때에는 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다."고 규정하고 있다. 한편，국세기본법 제39조 제1항 제1호에 의 하면 법인의 무한책임사원에게 제2차 납세의무를 부과시키기 위하여는 체납국세의 납세의무 성립일 현재 실질적으로 무한책임사원으로서 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있음을 요하고，단지 형식상 법인등기부상 무한책임사원으로 등재되어 있다는 사유만으로 곧 무한책임사원으로서 납세의무를 부과시킬 수 없다(대법원 1990. 9. 28. 선고 90누4235 판결 참조). 이 경우 국세기본법 제39조 제1항 제1호에 의한 법인의 무한책임사원인지 여부는 과세관청이 법인등기부등본 등 자료에 의하여 입증하면 되고, 위 자료에 의하여 일견 무한책임사원으로 보이는 경우에도 실질적으로 무한책임사원으로 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있지 않았다는 사정은 이를 주장하는 자 가 입증하여야 한다(대법원 2004, 7. 9. 선고 2003두1615 판결 참조).

(2) 원고 최AA에 대하여

원고 최AA은 DD의 노무출자 구성원으로 등재되어 있으나, DD의 공증전담 변호사로 채용되어 2010. 3. 22.부터 DD로부터 고정급을 받고 공증전담 변호사로 근무하였고, DD의 운영에 관여하지 아니한 점，강GG도 "원고 최AA은 DD의 공증 업무만 담당하였고, 일반 소송업무에 대해서는 관여하지 않았다.”고 진술하는 점 등을 고려할 때, 원고 최AA이 DD의 법인등기부상 노무출자 구성원으로 등재되어 있었다고 하더라도, 실질적인 노무출자 구성원으로서 DD의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있지 않았으므로，원고 최AA을 제2차 납세의무자인 무한책임사원이라고 볼 수 없다.

따라서 제2차 납세의무자임을 전제로, 원고 최AA에 대한 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 원고 최BB에 대하여

(가) 무한책임사원에 관하여

① 원고 최BB은 2009. 4. 24. DD의 법인등기부상 노무출자 구성원으로 취임한 것으로 기재되어 있는 점, ② 원고 최BB은 2009. 6. 23, 강II과 공동대표자로 취임하였다가 강II의 사임으로 2010. 1. 26.부터 2010. 12. 1.까지 단독 대표자로 있었던 점，③ 강GG의 진술에 의하면, 원고 최BB은 대표 변호사인 김JJ, 강II으로부터 지분을 무상으로 이전받아 사실상 책임자 지위에 있었고, 별산제인 변호사와 달리 수입을 법인소득으로 입금하여 급여를 지급하는 등 법인의 입출금을 관리해 왔으며(그 이외에 사무장과 팀장으로부터 입출금에 관한 보고를 받거나 인장을 관리하였다), 2011. 4.경 임KK에게 지분을 인계한 후 DD를 탈퇴한 점 등을 고려할 때，원고 최BB은 노무출자 구성원으로서 DD의 업무를 집행하였으므로，제2차 납세의무자인 무한책임사원에 해당한다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고 최BB의 위 주장은 이유 없다.

(나) 정당한 법인세액에 관하여

① 제2차 납세의무는 주된 납세의무와는 별개로 성립하여 확정되는 것이나 주된 납세의무의 존재룰 전제로 하는 것이므로，주된 납세의무에 대하여 발생한 사유는 원칙적으로 제2차 납세의무에도 영향을 미치게 되는 이른바 부종성을 가진다. 따라 서 제2차 납세의무자는 주된 납세의무의 위법 여부에 대한 확정에 관계없이 자신에 대 한 제2차 납세의무 부과처분의 취소소송에서 주된 남세의무자에 대한 부과처분의 하자를 주장할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79누270 판결 참조).

돌이켜 이 사건을 보건대, 원고 최AA은 앞에서 본 바와 같이 고용 변호사로 인정되고，신EE은 고용 변호사로 확정판결을 받았다. 한편, 정FF은 1심 판결문(갑 제8호증의 5)에서와 같이 방송계 업무를 수행하다가 DD의 ⁠‘변호사 초빙공고’를 보고 지원하여 채용된 점，고정급으로 매월 8,350,000원을 받은 점，구성원 변호사의 퇴사로 노무출자 구성원으로 법인등기부에 등재할 필요가 있었고，DD의 운영에 관여하지 아니한 점, DD에 10개월 근무한 후 퇴사 직후인 2011. 3. 2. 사내이사로 취임한 점 등의 사정이 있으므로, 고용 변호사로 인정할 수 있다.

따라서 위와 같이 원고 최AA，신EE，정FF은 고용 변호사이므로，이들에 대한 급여지급액은 법인세법 제19조 제1항, 동 시행령 제19조 제3호에 따라 손금에 해당한다.

② 과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고，이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 할 것이고 그 전부를 취소할 것은 아니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99두8930 판결 참조).

돌이켜 이 사건을 보건대, 원고 최AA，신EE，정FF에 대한 급여지급액을 손금으로 공제한 소득금액 253,969,613원 ⁠(= 409,029,613원 - 49,000,000원 - 49,000,000원 - 57,060,000원)에 대한 법인세액을 계산하면，아래와 같이 34,266,328 원이 된다.

③ 따라서 원고 최BB에 대한 이 사건 처분 중 34,266,328원을 초과한 부분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고 최AA의 청구는 전부, 원고 최BB의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하고，원고 최BB의 나머지 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

관계법령

■ 국세기본법(2013, 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것)

제14조(실질과세)

© 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계 없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

제39조(출자자의 제2차 납세의무) 법인(주식들「자본시장과 금융투자업에 관한 법를」제9조 제13항 제1 호에 따른 유가증권시장에 상장한 법인은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 재산으로 그 법인에 부과 되거나 그 법인이 납부할 국세•가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무 성립일 현재 다믐 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 부족한 금액에 대하여 저12차 납세의무를 진다. 다만, 제2호에 따른 과점주주의 경우에는 그 부족한 금액을 그 법인의 발행주식 총수(의결권이 없는 주식은 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 출자총액으로 나눈 금액에 해당 과점주주가 실질적으로 권리를 행사하는 주식 수(의결권이 없는 주식은 제외한다) 또는 출자액을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다.

1. 무한책임사원

■ 법인세법

제4조(실질과세)

② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득*수익 등의 명칭이나 형식에도 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

제19조(손금의 범위)

① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.

■ 법인세법 시행령 제19조(손비의 범위)

법 제19조제1항에 따른 손비는 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.

3. 인건비

제43조(상여금 등의 손금불산입)

① 법인이 그 임원 또는 사용인에게 이익처분에 의하여 지급하는 상여금(제20조 제1항 각 호의 1에 해 당하는 성과급을 제외한다)은 이를 손금에 산입하지 아니한다. 이 경우 합명회사 또는 합자회사의 노무 출자사원에게 지급하는 보수는 이익처분에 의한 상여로 본다.

■ 변호사법

저145조 ⁠(구성원)

© 법무법인은 3명 이상의 변호사로 구성하며, 그중 1명 이상이 통산하여 5년 이상「법원조직법」제42 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자이어야 한다.

② 법무법인은 제1항에 따른 구성원의 요건을 충족하지 못하게 된 경우에는 3개월 이내에 보충하여야 한다.

제58조(다른 법률의 준용)

① 법무법인에 관하여 이 법에 정한 것 외에는「상법」중 합명회사에 관한 규정을 준용한다.

■ 상법

제212조(사원의 책임) ① 회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다.

② 회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에도 전항과 같다.

③ 전항의 규정은 사원이 회사에 변제의 자력이 있으며 집행이 용이한 것들 증명한 때에는 적용하지 아니 한다.

출처 : 서울행정법원 2014. 02. 14. 선고 서울행정법원 2012구합29417 판결 | 국세법령정보시스템