조세조약상 수익적 소유자·실질귀속자 판단기준 및 원천징수의무

요지

조세조약에서 규정하고 있는 양도인이라 함은 양도소득을 형식적으로 수취할 뿐 아니라 이에 대한 실질적인 귀속 주체로서의 관계가지 요구된다고 해석함이 타당함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고들의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소하고, ① 피고 영등포세무서장이 2009. 12. 1. 원고 AA증권 주식회사(이하 '원고 AA증권'이라고 한다)에 대하여 한 2004 사업연도 원천징수 법인세 OOOO원의 징수처분, ② 피고 남대문세무서장이 2009. 12. 1. 원고 BBB은행에 대하여 한 2006 사업연도 원천징수 법인세 OOOO원, 2007 사업연도 원천징수 법인세 OOOO원, 2008 사업연도 원천징수 법인세 OOOO원 및 2009 사업연도 원천징수 법인세 OOOO원 합계 OOOO원의 각 징수처분을 모두 취소한다라는 판결.

이 유

1. 처분의 경위

 가. 네덜란드 법인 CCC의 설립

 홍콩 법인인 DDD(DDD Limited, 이하 'DDD' 또는 'DDD'라고 한다)는 전세계적으로 항만 및 관련 투자, 부동산 및 호텔, 유통, 인프라, 에너지, 통신 등의 사업을 영위하는 DDD 그룹의 최종 모회사인데, 영국령 버진 아일랜드 법인인 EEE 홀딩스(EEE Holdings Limited, 이하 'EEE' 라고 한다)와 룩셈부르크 법인인 FFF 인베스트먼트(FFF Investments S.a.r.l., 이하 'FFF'라고 한다)는 DDD가 자본금 전액을 출자하여 설립한 자회사들이다.

 FFF는 2004. 3. 12 자본금 전액을 출자하여 룩셈부르크 법인인 GGG(GGG S.a.r.l., 이하 'GGG'라고 한다)을 설립하였고, GGG는 2004. 3. 19. 자본금 전액을 출자하여 네덜란드 법인인 CCC(CCC B.V., 이하 '이 사건 회사'라고 한다)을 설립하였다.

 나. 주식 양도소득 및 배당소득의 발생

 1) 양도소득의 발생

 이 사건 회사는 2004. 6. 9. HH상선 주식회사(이하 'HH상선'이라 한다)로부터 자사주 12,365,040주(전체 발행주식의 약 12%) 전부를 OOOO원(주당 OOOO원)에 매수하였다가, 2004. 11. 3. HH엘리베이터 주식회사(이하 'HH엘리베이터'라고 한디)에 위 주식 중 2,060,000주(전체 발행주식의 약 2%)를 장외에서 OOOO원(주당 OOOO원)에 매각(이하 위 매각으로 인한 양도차익을 이 사건 양도소득이라고 한다)하였는데, 원고 AA증권은 위 주식의 매각거래를 중계하였다.

 원고 AA증권은 이 사건 양도소득에 대하여 ⁠「대한민국과 네덜란드 왕국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」(이하 '한 · 네 조세조약'이라고 한다) 제14조에 따라 대한민국이 양도소득세를 부과할 수 없다고 판단하여 양도소득세를 원천징수하지 아니하였다.

 2) 배당소득의 발생

 원고 BBB은행은 2004. 6. 14 이 사건 회사와 보관계약(Custodian agreement)을 체결하고, 이 사건 회사가 보유한 HH상선 주식[2005년 말 10,305,040주(10.0%), 2006년 말 13,316,838주(10.01%), 2007년 말: 12,801,838주(9.62%), 2008년 말 10,801,838주(8.12%)]을 관리하였다.

 HH상선은 2006. 3 경부터 2009. 4.경까지 이 사건 회사에 대하여 배당을 실시하였는데(이하 위 배당으로 인한 배당수익을 '이 사건 배당소득'이라고 한다), 원고 BBB은행은 재산관리인(custodian)으로서 배당금을 수령하여 한 · 네 조세조약 제10조에 따라 배당금의 15%를 배당소득세로 원천정수한 후, 나머지를 이 사건 회사에 지급하였다.

 다. 피고들의 과세처분

 1) 이 사건 양도소득 관련 과세처분

 피고 영등포세무서장은 이 사건 양도소득의 수익적 소유자가 홍콩 법인인 DDD로 확인되었다는 이유로, 2009. 12. 1 원고 AA증권에 대하여 대한민국의 법인세법에 따라 원천징수 법인세 OOOO원(= OOOO원 x 10%)을 경정 · 고지하였다(이하 '이 사건 양도소득 관련 처분'이라고 한다).

 2) 이 사건 배당소득 관련 과세처분

 피고 남대문세무서장은 이 사건 배당소득의 수익적 소유자가 홍콩 법인인 DDD로 확인되었다는 이유로, 2009. 12. 1. 원고 BBB은행에 대하여 대한민국의 법인세법에 따라 종전 세액을 증액한 후 기납부 세액을 공제하에 2006년 원천징수 법인세 OOOO원(가산세 OOOO원 포함), 2007년 원천징수 법인세 OOOO원, 2008년 원천징수 법인세 OOOO원 및 2009년 원천정수 법인세 OOOO원을 경정 · 고지하였다(이하 '이 사건 배당소득 관련 처분'이라고 한다).

 라. 원고들의 불복

 1) 원고 AA증권은 이 사건 양도소득 관련 처분에 불복하여 2010. 2. 26 조세심판원에 심판을 청구하였으나, 위 청구는 2012. 3. 8. 기각되었다.

 2) 원고 BBB은행은 이 사건 배당소득 관련 처분에 불복하여 2010. 2. 23 조세심판원에 심판을 청구하였으나, 위 청구는 2012. 3. 8. 기각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사설, 갑 제1 내지 3호증(각 가지변호 포함, 이하 같다), 을 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

 가. 원고들의 주장

 원고들은 다음과 같은 이유로 피고들의 이 시건 각 처분은 위법하다고 주장한다.

 1) 이 사건 회사는 네덜란드 법인으로서 네덜란드 거주자이고, 한 · 네 조세조약 제10조는 '수익적 소유자' 개념을 규정하고 있지 않으므로 이 사건 회사기- 이 사건 소득의 수익적 소유자인지 여부를 불문하고 이 사건 각 소득에 대하이 과세함에 있어 한 · 네 조세조약이 적용되어야 한다.

 2) 설령, 한 · 네 조세조약상 수익적 소유자 개념이 인정된다고 하더라도 이 사건 각 소득의 수익적 소유자는 네덜란드 거주지인 이 사건 회사이므로 이 사건 각 소득에 대하여 과세함에 있어 한 · 네 조세조약이 적용되어야 한다.

 3) 나아가, 이 사건 회사가 이 사건 각 소득의 수익적 소유자가 아니라고 하더라도 III 그룹 내에서 항만 및 관련 사업을 영위하는 EEE 홀딩스 그룹의 지주회사인 EEE와 FFF 중 하나인 FFF를 이 사건 각 소득의 수익 적 소유자로 보아야 한다.

 4) 그렇지 않다고 할지라도, 원고들로서는 이 사건 각 소득의 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알 수 없었으므로 원고들에게 실질적인 귀속자를 기준으로 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 볼 수 없다.

 나. 피고들의 주장

 피고들은 다음과 같은 이유로 이 사건 각 처분은 적법하다고 주장한다.

 1) 이 사건 회사는 형식적으로만 네털란드에 주사무소를 둔 것으로 등록하였을 뿐 실질적으로는 네덜란드에 주사무소를 두고 영업활동을 하지 않았으므로 네덜란드 거주자라고 불 수 없고, 설령 네덜란드 거주자라 하더라도 한 · 네 조세조약의 취지나 실질 과세의 원칙 등에 따라 이 사건 회사가 이 사건 각 소득의 수익적 소유자인 경우에만 한 · 네 조세조약이 적용될 수 있다.

 2) 이 사건 회사의 설립이나 운영과정, 거래의 과정 등을 고려할 때 이 사건 각 소득의 수익적 소유자는 이 사건 회사가 아니라 JJJ라고 보아야 하므로 이 사건 각 소득에 대하여 과세함에 있어 한 · 네 조세조약이 적용될 수 없다.

 3) 원고들은 이 사건 각 소득의 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알고 있었거나 알 수 있었다.

3. 관계 법령

 별지 기재와 같다.

4. 인정 사실

 가. DDD 그룹 내 HH상선 주식거래 관련 재무보고서

 DDD 그룹 내에서 작성된 2004. 3. 10.자 재무보고서(Finance Report)에 의하면, HH상선 주식 12%, 12,365백만 주의 인수(acquisition)와 관련하여, 현재 주가는 OOOO원인데 과거보다 낮아진 가격이고, 거치기간(lock up period) 21개월은 긴 기간이기 때문에 주식을 되팔거나 자유롭게 처분할 수 있어야 하며, HH상선이 콜옵션³⁾을 갖게 될 것인데 주식상승으로 인한 EEE/KKK의 이익이 제한되기 때문에 옵션기간이 짧아져야 하고, EEE/KKK이 HH상선의 2대 주주가 되기 때문에 이 거래는 시장에 노출될 것이라는 등의 내용이 기재되어 있다.

 나. 이 사건 회사와 모회사 등의 설립과 운영

 1) 이 사건 회사의 설립과 운영

 이 사건 회사는 2004. 3. 19. 룩셈부르크 법인인 GGG가 자본금 OOOO유로(OOOO달러) 전액을 출자하여 네덜란드에서 설립되었는데, 그 궁극적 모회사이자 연결회계 작성법인(the largest group to consolidate the accounts of the Company)은 DDD로 공시되어 있다. 이 사건 회사의 자산은 2004년 말 기준 OOOO유로(유가증권 자산 OOOO유로, 현금 자산 OOOO유로 포함), 2005년 말 기준 OOOO유로 ⁠(유가증권 자산 OOOO유로, 현금 자산 OOOO유로), 2006년 말 기준 OOOO달러(유가증권 자산 OOOO달러, 현금 자산 OOOO달러), 2007년 말 기준 OOOO달러(유가증권 자산 OOOO달러, 현금 자산 OOOO달러), 2008년 말 기준 OOOO달러(유가증권 자산 OOOO달러, 현금 자산 OOOO달러) 등으로 변동되었는데, 투자유가증권 외에 별다른 재산은 없었고, 이 사건 회사는 2004년부터 2008년까지 종업원을 고용하지 않았으며, 같은 기간 동안 매년 네덜란드 상공회의소 회비로 약 100유로를 납부한 외에 HH상선 주식의 거래, 배당 등과 관련하여 네덜란드에서 세금을 납부하지는 않았다.

 서울지방국세청 직원들이 2011. 10. 20. 이 사건 회사의 네덜란드 로테르담 소재지를 방문하였으나 이 사건 회사의 사무실을 발견하지 못하였다.

 2) GGG의 설립과 운영

 GGG는 2004. 3. 12 룩셈부르크 법인인 FFF가 자본금 OOOO달러 전액을 출자하여 룩셈부르크에서 설립되었는데⁴⁾, GGG는 2004년부터 2008년까지 종업원을 고용하지 않았고, 같은 기간 매년 부유세(Net wealth tax)로⁵⁾ OOOO유로를, 룩셈부르크 상공회의소 회비로 OOOO유로를 납부한 외에 룩셈부르크에서 HH상선 주식의 거래, 배당 등과 관련하여 세금을 납부하지는 않았다

 3) FFF의 운영현황

 FFF는 DDD가 자본금 OOOO유로 전액을 출자하여 룩셈부르크에서 설립되었는데,⁶⁾ FFF는 2004년부터 2008년까지 종업원을 고용하지 않았고, 같은 기간 매년 부유세와 룩셈부르크 상공회의소 회비를 납부한 외에 룩셈부르크에서 HH상선 주식의 거래, 배당 등과 관련하여 세금을 납부하지는 않았다.

 다. HH상선 자사주 매매 관련 언론보도

 DDD는 2004. 6. 9. III 그룹이 HH상선으로부터 주식 12%를 약, OOOO홍콩달러에 매수하기로 하였다고 공시하면서 이에 대한 문의는 DDD의 직원인 MMM과 HH상선 부사장 오NN에게 하라고 안내하였다.

 HH상선 자사주 매매와 관련된 2004. 6. 9.자 언론보도의 주요내용은 다음과 같다.

 1) HH상선은 홍콩의 KKK에 자사주 12,365,040주 전량(전체 발행주식의 12%)을 주 당 OOOO원씩 총 OOOO원에 매각하는 계약을 체결했고 양사가 이러한 내용을 공통보도문을 통해 서울과 홍콩에서 동시에 발표했다.

 2) HH상선은 '이번 매각을 통해 OOOO원 기량의 외자를 조달하여 재무구조를 개선하고 오랫동안 우호적 관계를 유지해 온 KKK에 자사주를 매각함으로써 중장기적으로 경영권 안정을 도모할 수 있게 되었으며, 장외 매각으로 기존 주주들에게 피해를 입히지 않고 양사 모두 만족스러운 조건으로 계약을 맺었다'라고 설명했고, KKK의 매니징 디렉터인 PPP도 '이번 전략적 투자를 계기로 지금까지 10년 이상 이어져 온 양사 관계가 더욱 공고한 관계를 유지할 수 있게 될 것으로 믿는다'라 고 말했다.

 3) 양측이 맺은 계약에 따르면 KKK이 추후 매입한 주식을 매각하여 이익을 실현할 경우 그 차익을 HH상선과 KKK이 25:75로 배분키로 수익분배약정이 추가되었고, HH상선 측은 증권거래법상 자사주 취득한도 초과로 인해 자사주 매각을 서둘러 왔으나 우호적 매수자 확보에 어려움을 겪는 등으로 매각이 다소 지연되었다고 밝혔다.

 4) HH상선은 AA증권, HH텍배 등의 최대주주로서 HH그룹을 유지히는 중심축이어서 2004년 초 현QQ HH그룹 회장과 정RR SSS화학(TTT) 명예회장 사이에 경영권 다툼의 대상이 되기도 했다

 5) 이번 자사주 매각에 따라 HH상선의 주주 구성은 HH엘리베이터 15.16%, KKK 12%, HH건설 8.69%, SSS화학(TTT) 6.26%의 순서로 변경되었다.

 라. HH상선 주식의 취득, 매각, 배당 등에 관련된 자금의 흐름

 1) HH상선 자사주 취득과 매각 관련 자금의 흐름

 이 사건 회사는 2004. 6. 9. HH상선으로부터 자사주 12,365,040주(전체 발행주식의 약 12%)를 OOOO원(주당 OOOO원)에 매수하였는데, 이 사건 회사의 대리인은 2009. 10. 28. 서울지방국세청의 담당직원에게, HH상선 자사주 매수 자금이 영국령 버진 아일랜드 법인인 III UUU(III UUU Limited, 이하 'UUU'라고 한다) → 룩셈부르크 법인인 DDD 유럽 인베스트먼트(DDD Europe Investments S.a.r.l.) → FFF -> GGG → 이 사건 회사의 순서로 순차 이자 부담부 대여금 형식으로 조달되었다고 밝혔고, 서울지방국세청 담당직원이 이 사건 회사에 UUU에 대한 자료의 제출을 요구하였으나, 위 대리인은 2009. 11. 6. UUU는 III 그룹의 자금담당 회사로서 주식매수대금은 외부차입 혹은 다른 그룹계열사로부터의 차입으로 조달하였을 것으로 보이는데 이 사건 회사는 '궁극적 모회사의 자회사에 대한 재무정보에 접근할 수 없다'는 취지로 답변하면서 UUU의 2004년부터 2008년까지의 연간 회계보고서를 제출하지 않았다.

 DDD의 전무이사이자 UUU의 이사인 VVV가 UUU를 대표하여 2004. 6. 11 원고 BBB은행 OO지점에 발송한 서면의 상단에는 DDD 의 회사명, 주소, 전화번호, 인터넷주소 등이 기재되어 있다.

 이 사건 회사는 HH상선 자사주 매매계약을 체결하면서 HH엘리베이터가 콜옵션을 행사하여 매수할 수 있도록 약정하였는데, 2004. 10. 28 콜옵션 행사를 통지할 곳으로 DDD의 모회사인 WW[WW ⁠(Holdings) Limited]의 소재지 'Terminal 4, Container Port Road South OOO N.T'를 지정하였다. 이 사건 회사는 2004. 11. 3. HH엘리베이터에 HH상선 주식 2,060,000주를 OOOO원(주 당 OOOO원)에 매각하였고, DDD의 전무이사이자 UUU의 이사인 VVV는 이 사건 회사로부터 수권을 받아 2004. 11. 4 원고 BBB은행 서울지점의 담당자에게 HH상선 주식의 매각대금 OOOO달러를 UUU 명의의 미국 계좌로 송금하라고 지시하였다.

 2) HH상선 주식의 배당, 신주인주대금 관련 자금의 흐름

 원고 BBB은행은 2004. 6. 14 이 사건 회사와 체결한 보관계약에 따라 이 사건 회사가 보유한 HH상선 주식을 관리하였던 중 2006. 3 경부터 2009. 4.경까지 HH상선 주식에 대한 배당금을 지급받았다.

 이 사건 회사는 2006. 6. 22 HH상선 신주 2,687,308주를 OOOO원(주당 OOOO원)에 인수하였는데, 이 사건 회사의 대리인은 2009. 10. 28. 서울지방국세청의 담당직원에게, 위 2,687,308주 중 2,401,796주의 인수 대금은 영국령 버진아일랜드 법인인 EEE 파이낸스(EEE Finance Limited, 이하 'EEEF'라고 한다) → FFF → GGG → 이 사건 회사의 순서로 순차 이자 부담부 대여금 형식으로 조달되었고, 285,512주의 인수 대금은 이 사건 회사가 HH상선으로부터 수령한 배당금으로 조달되었으며, 2007. 3.경부터 2009. 4.경까지 지급받은 나머지 배당금은 이 사건 회사 → XX⁷⁾ → FFF → EEEF 순서로 송금되었다고 밝혔다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 을 제2 내지 12호증, 제13호증의 1, 제15 내지 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

5. 쟁점별 판단

 가. 한 · 네 조세조약의 내용 및 이 사건 회사의 법적 지위

 1) 한 · 네 조세조약의 내용

 한 · 네 조세조약 제4조 제1항은 1일방국의 거주자는 그 국의 법에 의하여 주소, 거소, 본점 또는 주사무소 소재지, 관리 장소 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 그 국에서 납세 의무가 있는 인을 의미한다'고 규정하고 있다. 또한 한 · 네 조세조약 제14조 제4호는 부동산, 동산 이외 재산의 양도로부터 발생하는 이득은 그 양도인 이 거주자로 되어 있는 나라에서만 과세된다고 규정하고 있고, 짙은 조약 제10조 제1항, 제2항은 일방국의 거주자인 법인이 타방국의 거주자에게 지급하는 배당은 그 타방 국에서 과세될 수 있고, 그러한 배당은 배당을 지급하는 법인이 거주자로 되어 있는 나라에서 그 나라의 법에 따라 과세될 수 있으나, 그렇게 부과되는 조세는 배당 수취인이 자본금의 전부 또는 일부가 지분으로 나누어지고 배당을 지불하는 법인의 자본금의 최소한 25%를 직접 소유하는 법인인 경우에는 총 배당액의 10%, 그 밖의 경우에는 총 배당액의 15%를 초과할 수 없다고 규정하고 있다.

 2) 네덜란드 거주자인지 여부와 그 법적 효과

 살피건대, 갑 제4, 9호증의 각 기재에 의하면 이 사건 회사는 네덜란드에서 설립된 민간유한책임회사(Besloten Vennootschap)로서 네덜란드 국세청 담당자가 네덜란드 거주자임을 증명한 사실이 인정되므로, 이 사건 회사는 한 · 네 조세조약상 네덜란드 거주자에 해당한다고 할 것이다.

 따라서 이 사건 회사에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 한 · 네 조세조약이 적용되어, 우리나라에서의 주식양도로 인한 양도소득에 관하여는 이 사건 회사가 거주자로 되어 있는 네덜란드에서만 과세할 수 있고, 주식의 배당소득에 관하여도 같은 조약 제10조에 의하여 10% 또는 15%와 같은 낮은 원천징수세율이 적용된다고 할 것이다.

 나. 한 · 네 조세조약과 실질과세의 원칙

 1) 실질과세 원칙의 적용범위

 한편 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세 대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 띠로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속 명의자는 이를 지배 관리할 능력이 없고, 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는 그 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배 관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이고, 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세 조약의 해석과 적용에 있어서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다고 할 것이다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결 등 참조).

 살피건대, 한 · 네 조세조약이나 조약법에 관한 비엔나 협약 등에 실질과세의 원칙을 배제하는 규정이 없고, 한 · 네 조세조약은 그 명칭 자체에서 탈세방지(Prevention of Fiscal Evasion)를 위한 것임을 천명하고 있으며, OECD 회원국 간에 체결된 조세조약의 올바른 해석을 위한 기준으로서 중요한 참고자료가 되고 있는 OECD 모델협약(Model Convention)의 주석 제22 내지 24항에서 각국의 자국법에 규정하고 있는 실질 과세 원칙(general anti-abuse rule), 지배회사에 관한 법률(controlled foreign companies rule) 등 조세조약 남용방지 규정은 조세조약과 서로 상치되지 않는 것으로서 자국법상의 조세회피 방지규정은 어떤 조세부담을 결정하기 위한 자국세법에 의해 규정된 근본적인 자국의 법률의 일부이며 이러한 조항은 조세조약에 의하여 영향을 받지 않는다고 천명하면서 일반적인 조약남용 방지규정은 각 조세조약에 특별규정으로 규정할 필요도 없다고 하고 있으므로, 한 · 네 조세조약의 해석과 적용에 있어 실질과 세의 원칙이 적용됨에 별다른 의문은 없다고 할 것이다.

 2) '수익적 소유자'와 소득의 실질적 귀속자

 OECD 모델협약은 조약의 남용(treaty shopping)에 대응하기 위하여 1977년 모델조약 개정시 투자소득의 일종인 이자 배당 · 사용료 소득 조항에서 수익적 소유자(Beneficiary Owner) 개념을 도입하였고, 이후 1992년 모델조약 개정시 수익적 소유자가 아님에도 불구하고 비과세, 면제, 제한세율 등의 혜택을 이용할 수 있는 나라의 거주자(예를 들면 도관회사, conduit company)를 이용하는 등의 방법으로 조세조약을 남용하는 경우의 과세에 대하여 ① 투시접근방법(the look-through approach, 특정 회사의 지배 내지는 소유관계를 고려하여 도관회사의 경우 당해 수익의 실체적 수혜자로 인정하지 아니하고 최종 수익자 즉 상위투자자 등에게 수익이 귀속되었다고 판단하여 당해 거주지국의 조세조약을 적용), ② 조약적용배제방법(the exclusion approach, 당해 거주자의 거주지국에서 면세 등의 우대조치가 있거나 납세의무를 지지 않는 경우 조약의 적용을 배제), ③ 과세대상접근방법(the subjYYY-to-tax approach, 특정 유형의 소유에 대하여 거주지국에서 과세되는 경우에만 소득원천지국에서 조약상의 감면혜택을 부여), ④ 통로접근방법[the channel approach, 타방 체약국 거주자의 소득 중 일정율(주로 50%)을 초과하는 부분이 이자 · 사용료 · 개발비 기타 비용의 명목으로 제3국의 거주자에게 유출되는지 여부를 추적하여 조약의 혜택을 배제] 등의 접근방법을 제시하되, 일반선의규정(당해 거주자의 존립목적이나 사업활동, 소득의 발생경로 및 관리에 있어 정당한 사유가 있고 조세회피목적이 없다는 것을 당해 거주자가 충분히 입증하는 경우 조약상의 혜택을 적용) 등을 두어 자칫 선의의 기업에게 조약상의 혜택이 거부될 가능성에 대한 보완을 꾀하고 있다.

 살피건대, 앞서 언급한 실질과세의 원칙과 위 수익적 소유자의 개념을 비교해 보면, OECD 모델협약에서 말하는 수익적 소유자 개념은 그 도입 배경, 수익적 소유자의 반대 개념인 도관회사의 판정기준과 그 과세방법 등에 비추어 소득의 실질적 귀속자 개념과 서로 어긋나는 개념이 아니고, 국제적 거래로 인하여 발생하는 양도소득, 배당소득 등에 관한 과세에 대하여 조세조약의 적용 여부가 문제되는 경우 수익적 소유자의 개념을 참고하여 소득의 실질적 귀속자 여부를 판단하는 것이 실질과세의 원칙에 반하는 것도 아니라고 할 것이다.

 따라서 비록 원고들과 피고들이 수익적 소유자의 개념과 소득의 실질적 귀속자의 개념을 혼용하고 있지만 위에서 살핀 실질과세의 원칙 및 수익적 소유자 개념의 관련자에 비추어 따로 수익적 소유자라는 개념을 사용하지 않고 이하에서는 수익적 소유자의 개념을 포섭하는 개념으로 소득의 실질적 귀속자의 개념을 사용하기로 한다.

 다. 실질적 귀속자의 별도 존재와 한 · 네 조세조약의 적용 여부

 1) 입증책임의 소재와 입증내용

 일반적으로 과세처분의 취소소송에 있어서 과세요건 사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면, 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한, 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다 할 것이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13894 판결 등 참조).

 이 사건에서 문제가 되는 소득의 실질적 귀속자 여부를 판단함에 있어, 납세자는 어떠한 외국법인에게 조세가 면제 또는 감면되는 조세조약이 적용된다고 주장하려면 당해 외국법인이 우리나라가 조세조약을 체결한 타방 체약국의 거주자이고 조세조약상 그 소득에 대한 과세권이 우리나라가 아닌 타방 체약국에 있다거나 감면된다는 점 등을 입증할 필요가 있고, 과세관청은 이에 대하여 앞서 언급한 것과 같은 이유로 원칙적으로 과세요건 사실에 관한 입증책임은 과세관청에게 있으므로, 해당 소득의 귀속자가 별도로 존재하며 실질과세의 원칙성 그 귀속자에게는 납세자가 주장하는 조세조약이 적용되지 않는다는 점 등을 주장 · 입증하여야 하는바, 피고들이 소득의 실질적 귀속자가 누구인지에 관하여 여러 정황들을 통하여 경험칙상 추정되는 사실을 밝히는 경우 과세처분의 상대방인 원고들로서는 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 되지 못하는 사정을 입증하여야 할 것이다.

 나아가 소득의 실질적 귀속자에 해당하는지 여부는 당해 회사의 실체, 당해 자금의 원천, 투자 여부 및 투자 방법의 실질적 결정자, 당해 자금의 투자로 인한 수익의 귀속자, 간접투자의 경우 그러한 형식을 채택한 합리적이고 정당한 시험목적이 있는지 유무, 이러한 거래 명의와 실질 귀속의 괴리로 인하여 회피되는 조세가 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 소득의 수취자가 아닌 그 상위투자자 등에게 실질적으로 당해 양도소득 및 배당소득이 귀속되고 그러한 거래구조에서 얻을 수 있는 이익이 조세상의 혜택뿐이라고 여겨질 경우에는 조세회피 목적 또한 추단된다고 볼 것이다.

 2) 이 사건 각 소득의 실질적 귀속주체

 가) HH상선 주식의 취득, 양도, 배당 관련 거래의 실체

 앞에서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① DDD 그룹 내에서 HH상선 자사주 매수 3개월 전인 2004. 3. 10.경 HH상선 자사주 투자 관련 재무적 검토가 이루어졌고, 그 직후인 2004. 3. 12. 이 사건 회사의 모회사인 XX가 룩셈부르크에서 소액의 자본금으로 설립되었으며, 그 일주일 후인 2004. 3. 19. 이 사건 회사가 네덜란드에서 소액의 자본금으로 설립되었는데, XX나 이 사건 회사는 사무실이나 종업원이 없고, 2008년까지 AA증권 주식 거래, 배딩 과 관련하여 거주지국에서 법인세를 납부한 적이 없으며, 이 사건 회사는 투자 유가증권 자산 외에는 별다른 자산이 없는 점, ② DDD는 2004. 6. 9. III 그룹이 HH상선으로부터 주식 12%를 약 OOOO홍콩달러에 매수하기로 하였다고 공시하면서 이에 대한 문의는 DDD의 직원인 MMM에게 하라고 안내한 점, ③ 언론보도에서는 HH상선이 외자조달을 통한 재무구조 개선과 경영권 안정을 위해 오랫동안 우호적 관계를 유지해 온 DDD(KKK)에 자사주 전량을 매각하게 되었다는 내용과 DDD의 매니징 디렉터 PPP가기 언론의 인터뷰에 답한 내용이 보도된 점, ④ 이 사건 회사는 2004. 6. 9. HH상선으로부터 자사주 12,365,040주를 매수하는 자금을 상위 모회사인 XX, FFF를 통해 DDD의 자회사인 UUU로부터 이자 부담부 대여금 명목으로 송금받았는데, UUU가 2004. 6. 11. 원고 BBB은행 OO지점에 발송한 서면의 상단에는 DDD의 회사명, 주소, 전화번호 등이 기재되어 있었던 점, ⑤ 이 사건 회사는 HH상선 자사주를 매수하면서 HH엘리베이터가 콜옵션을 행사하여 매수할 수 있도록 약정하였는데, 2004. 10. 28 콜옵션 행사를 통지할 곳으로 DDD의 모회사인 WW[WW ⁠(Holdings) Limited]의 소재지 Terminal 4, Container Port Road South OOO N.T를 지정하였고, 2004. 11. 3 HH엘리베이터에 매수한 주식 중 2,060,000주를 매각 하였는데, DDD의 전무이사이자 UUU의 이사인 VVV는 이 사건 회사로부터 수권을 받아 2004. 11. 4. HH상선 주식의 매각대금 OOOO달러를 UUU 명의의 마국 계좌로 송금하라고 지시하여 그 돈 전부가 GGG, FFF를 거쳐 UUU에게 송금된 점, ⑥ 이 사건 회사가 추가로 2006. 6. 22. HH상선의 신주 2,687,308주를 OOOO원에 인수함에 있어 신주 인수대금을 자사주 매수 시와 같은 방법으로 GGG, FFF를 통해 EEEF로부터 송금받았고, 2007. 3.경부터 2009. 4.경까지 지급받은 배당금 역시 콜옵션에 의한 매도 시와 같은 방법으로 EEEF로 송금한 점, ⑦ 이 사건 회사가 서울지방국세청의 조사과정에서 UUU, EEEF 등의 재무, 회계 등에 관련된 자료를 제출하지 않은 점, ⑧ 이 사건 회사의 회계는 그 궁극적 모회사인 DDD의 연결 회계에 포함되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 회사가 HH상선 주식을 취득하거나 양도하고, 배당소득을 수취하는 등에 있어 이 사건 회사가 실질적 의사결정이나 행위를 하였다기보다는 DDD 그룹의 궁극적 모회사인 DDD가 연결 회계 속에서 자신의 계산으로 실질적 의사결정이니 행위를 하고 그로부터 발생한 양도소득과 배당소득 역시 DDD기 실질적으로 지배, 관리, 처분하였다고 봄이 상당하고, 원고들이 증거제출을 통해 제시하는 이 사건 회사의 업무처리와 관련하여 이사회회의록이 존재하고 관련 서류들에 이 사건 회사의 명칭이 사용되고 있다는 등의 사정만으로는 이와 달리 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

 나) 네럴란드 법인의 설립의 사업적 필요성

 원고들은, HH상선이 DDD의 계열사로서 네덜란드 법인인 YYY(Europe Container Terminals B.V., 이하 'YYY'라고 한다)의 전략적 사업 파트너 중 하나이기 때문에 HH상선과 YYY 간의 시너지 효과를 극대화시키고 이 사건 회사가 YYY의 지원을 받을 수 있도록 네덜란드에서 설립되었고, YYY의 이사가 이 사건 회사의 이사를 겸직하였으며, YYY가 실제로 이 사건 회사의 업무를 지원하였다고 주장한다.

 살피건대, 갑 제5 내지 9호증의 각 기재에 의하면 YYY가 DDD의 자회사인 EEE의 하위자회사로서 네덜란드 로테르담에서 1999년 설립되어 로테르담에 여러 개의 항만 터미널을 운영하고 있는 사실, 이 사건 회사의 이사들이 YYY의 이사를 겸하고 있는 사실은 인정되나, 이 사건 회사가 YYY와 같이 항만 등과 관련된 사업을 영위하거나 HH상선의 경영권을 인수하여 해운업을 영위할 목적으로 설립되었음을 인정할 증거가 없고, 갑 제8, 9호증의 각 기재에 의하면 ZZZ(이사)은 2004. 8. 5.부터, aaa(이사)는 2005. 11. 11 부터, bbb(이사)와 ccc(이사)는 2005. 11. 11.부터 이 사건 회사에서 업무를 개시하였는데, 이들은 그 한참 후인 2008년부터 YYY의 이사 등을 겸하고 있는 사실, 즉 bbb(이사회장)과 aaa(재무이사)는 각 2008. 4. 4.부터, ZZZ(감사), ccc(수권대표)는 각 2009. 1. 1 부터 YYY에서 업무를 개시한 사실이 인정되어 YYY가 이 사건 회사의 업무를 지원하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 회사가 네덜란드에 설립되어야 할 사업상 필요성이 있었다고 보기 어렵다.

 다) 이 사건 회사 등의 설립과 조세회피의 목적과의 관련성 여부

 원고들은, 이 사건 회사가 장내 거래 또는 시간외 거래를 통해 HH상선 주식을 양도함으로써 양도소득세 부담을 피할 수 있었고, 배당소득세는 양도소득세에 비하여 그 액수가 미미하며, 조세회피의 목적이었다면 멕시코 법인을 설립하여 조세회피를 할 수 있었고, 설령 배당소득에 대해 조세회피목적이 인정된다고 하더라도 양도소득의 경우 조세회피의 목적이 없었고, 이 사건 회사와 같은 특수목적법인(Special Purpose Company)의 설립은 투자 계산의 명확성, 투자 위험의 분산을 위한 것이었을 뿐 조세 회피의 옥적이 없었다고 주장한다.

 살피건대, 구 법인세법(2007. 12. 31, 법률 제8831호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제10호, 구 법인세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 법인세법 시행령'이라고 한다) 제132조 제7항 제2호에 의하면, 국내사업장을 가지고 있지 아니한 외국법인이 내국법인이 발행한 주식 또는 출자증권괴 기타의 유가증권을 유가증권시장 등을 통하여 양도함으로써 발생하는 소득으로서 당해 양도법인 및 그 특수관계자가 당해 주식 또는 출자증권의 양도일이 속하는 연도와 그 직전 5년의 기간 중 그 주식 또는 출자증권을 발행한 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 25 미만을 소유한 경우에는 국내원천소득에서 제외되고 장내 시간외 거래를 하는 경우에도 마찬가지로 국내원천소득에서 제외되는 점은 인정된다. 그러나 앞서 인정한 사실들에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 겉은 사정, 즉 ① HH 상선의 자사주 매각은 HH상선의 최대주주인 HH엘리베이터의 경영권 안정을 위한 것이었고 HH엘리베이터가 장내 거래를 통해 하루 평균 거래량에 근접하는 206만 주나 되는 대량의 주식을 적정한 가격에 확보하기는 쉽지 않은 점, ② 이러한 대량의 장내 거래는 시장시간 내외를 막론하고 시장에 공개되기 때문에 경영권 안정이라는 목적을 다른 대주주와의 마찰이나 경쟁 없이 편안하게 달성하기가 쉽지 않은 점, ③ 이러한 이유 때문에 최초 자사주 매매의 조건에 콜옵션 약정이 포함되어 있었지만 그 내용이 일반에 공개되지는 않은 점, ④ 이 사건 회사가 2006. 3.경부터 2009. 4.경까지 HH상선으로부터 수령한 배당금은 합계 OOOO원으로서 배당소득세가 양도소득세에 비하여 그 액수가 미미하다고 볼 수 없는 점, ⑤ 이러한 상황을 잘 알면서 HH상선 자사주를 매수한 DDD의 입장에서는 경영에의 관여 보다는 경제적 이익의 극대화에 주된 목적이 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, DDD는 조세회피를 통해 경제적 이익을 극대화하기 위해 이 사건 배당소득 및 양도소득과 관련하여 한 · 네 조세조약을 이용해 조세회피가 가능한 네덜란드에서 특수목적법인인 이 사건 회사를 설립한 것으로 보이고, 실제로 원고들이 이 사건 양도소득과 배당소득에 관하여 한 · 네 조세조약을 이유로 법인세법에 따른 원천징수를 하지 않음과 아울러 이 사건 회사와 GGG, FFF 등이 거주지국에 관련 세금을 납부하지 않음으로써 조세 회피의 결과가 발생하였다고 할 것이며, DDD가 멕시코 법인을 설립할 수 있었다고 하더라도 이 사건 회사의 설립이 조세회피의 목적과 무관하게 되는 것도 아니다.

 결국 이 사건에서는 이 사건 회사 등을 설립한 경위를 조세회피옥적 외에 달리 설명 할 수 있는 사유를 발견하기 어려워 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다.

 라) 조세포탈죄의 성립 여부

 원고들은, 1인 주주 회사의 경우에도 주주가 회사의 소득을 횡령하고 이에 대한 세무신고를 누락한 때에는 조세포탈죄가 성립하므로, 이 사건 회사가 이 사건 각 소득을 DDD의 소득으로 보아 세무신고를 하는 경우에는 조세포탈죄로 처벌을 받게 됨에도, 이 사건 회사가 이 사건 각 소득을 자신의 소득으로 세무신고를 한 것을 조세회피라고 평가하는 것은 부당하다고 주장한다.

 살피건대, 1인 주주 회사의 경우 회사가 실제하고 형식과 실질 사이에 불일치가 없지만 이 사건 회사의 경우 회사가 서류상의 회사에 불과하고 형식과 실질 사이에 불일치가 있는 사안으로 원고들이 실질에 기해 원천소득을 정수하고 신고하는 한 횡령죄나 조세포탈죄의 성립이 문제되지 않는다고 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 이유 없다.

 마) 소결론

 이상을 종합하면, DDD가 한 · 네 조세조약을 이용하여 조세회피의 목적으로 도관회사(conduit company)로서 네덜란드 법인인 이 사건 회사를 설립하였고, DDD와 이 사건 회사 사이에 개입된 GGG와 FFF 등은 자금의 대여 등을 통하여 이 사건 회사의 비용을 증가키고 이익을 감소시킴으로써 네덜란드에서의 소득과세를 회피하기 위한 디딤돌 회사(stepping-stone company)에 해당하는 것으로 보여 이 사건 각 소득의 실질적 귀속자는 DDD라고 봄이 상당하고, 이와 달리 볼 만한 특별한 사정을 발견할 수 없다.

 3) FFF가 소득의 실질적 귀속자인지 여부

 원고들은, EEE와 FFF는 III 그룹 내에서 항만 및 관련 사업을 영위하는 EEE 그룹의 지주회사로서, 설령 이 사건 회사가 이 사건 각 소득의 실질적 귀속자가 아니라고 하더라도 FFF를 이 사건 각 소득의 실질적 귀속자로 보아야 한다고 주장한다.

 살피컨대, 갑 제16, 20, 21, 22호증의 각 기재에 의하면, FFF의 감사보고서 등에 이 사건 회사와 GGG 등이 자회사로 명시되어 있고 FFF에 대하여 연결 재무제표가 작성되고 있음은 인정되나, 갑 제20호증의 기재에 의하면 FFF의 회계가 DDD의 연결 회계에 포함되고 있음도 인정되고 나아가 원고들이 제출한 증거들만으로는 FFF가 이 사건 회사의 관리, 운영에 적극적으로 관여하였거나 HH상선과의 거래에 관여하였다거나 그 매수자금의 조탈, 이 사건 양도소득이나 배당소득의 관리, 처분 등에 관여하였음을 인정하기에 부족하고 달리 FFF가 이 사건 각 소득의 실질적 귀속자임을 인정할 증거가 없다.

 따라서 FFF가 이 사건 각 소득의 실질적 귀속자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

 라. 원고들이 이 사건 각 소득의 실질적 귀속자를 알 수 있었는지 여부

 구 국세기본법 제14조 제1항이 규정하는 실질과세의 원칙은 구 법인세법 제98조 제1항이 규정하는 국내원천소득에 대한 원천정수에도 그대로 적용되므로, 국내원천소득을 지급하는 자는 특별한 사정이 없는 한 그 소득에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는지를 조사하여 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있다. 다만 국내원천소득을 지급히는 자는 조세수입의 조기확보와 조세징수의 효율성 도모 등의 공익적 요청에 띠라 원천징수의무를 부담하는 반면, 질문검사권 등 세법이 과세관청에 부여한 각종 조사권한은 가지고 있지 아니한 점 등을 고려하면, 국내원천소득을 지급하는 자가 거래 또는 소득금액의 지급과정에서 성실하게 조사하여 확보한 자료 등을 통해서도 그 소득의 실질적인 귀속자가 따로 있다는 사실을 알 수 없었던 경우까지 실질적인 귀속자를 기준으로 그 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2013. 4. 11 선고 2011두 3159 판결 참조).

 살피건대, 앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 양도소득과 배당소득은 HH그룹이 경영권 방어와 재무구조 개선의 목적으로 평소 우호적 관계를 유지해오던 DDD 그룹에게 HH그룹의 중간 지주회사에 해당하는 HH상선의 자사주를 매각하였다가 HH그룹의 지주회사인 HH엘리베이터가 위 주식의 일부를 다시 양수하는 과정에서 발생하였고 DDD 그룹은 이 사건 회사의 원고 BBB은행의 계화를 HH상선 주식의 매수, 매각과 배당금 수령 등에 있어 자금의 주된 이동 수단으로 이용하였기 때문에, 위 매각거래를 중개한 원고 AA증권이나 위 주식을 보관하면서 배당소득을 지급한 원고 BBB은행으로서는 이러한 내용을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 더구나 HH그룹의 계열사인 원고 AA증권이 위와 같은 주식 거래의 동기, 의사결정 과정, 거래 당 사자, 거래 시기 등에 비추어 이 사건 양도소득의 실질적인 귀속자가 DDD라는 사실을 몰랐다고 보기는 어려운 점, ③ HH상선 주식의 매수자금을 제공한 UUU가 2004. 6. 11. 원고 BBB은행 OO지점에 발송한 서면의 상단에는 DDD의 회사명, 주소, 전회변호 등이 기재되어 있었던 점, ④ DDD의 전무이사이자 UUU의 이사인 VVV는 2004. 11. 4. 원고 BBB은행 OO지점에 HH상선 주식의 매각대금 OOOO달러를 UUU 명의의 미국 계좌로 송금하라고 지시한 점 등과 앞서 살핀 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 양도소득과 배당소득의 실질적인 귀속자가 DDD라는 사실을 알 수 있었을 것으로 봄이 상당하고, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 이 시건 회사에게 이 사건 각 소득을 지급하는 과정에서 성실하게 조사하여 확보한 자료 등을 통해서도 이 사건 각 소득의 실질적인 귀속자가 이 사건 회사가 아니라 DDD라는 사실을 알 수 없었다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

6. 결론

 그렇다면 원고들의 청구는 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

1) 배당소득 × 15% × 10/11

2) 배당소득 × 15% × 1/11

3) 특정한 기초자산을 만기일이나 안기일 이전에 마리 정한 행사가격으로 살 수 있는 권리를 의미한다. 옵션은 선물과 달리 권리만 있고 의무가 없어 옵션 매입자는 자신에게 유리한 경우에만 권리를 행사하여 이익을 누리고 자신에게 불리한 경우에는 권리 행사를 포기할 수 있는 선택권을 가진다.

4) FFF는 2008. 1경 완전 자회사인 네덜란드 법인 LLL 매니지먼트(LLL Management B.Y., 자본금 OOOO달러로, 종업원이 없고, 서울지방국세청 직원들이 2011. 10. 20. 이 회사의 네덜란드 로테르담 소재지를 방문하였으나 사무실을 발견하지 못하였다)에게 GGG 주식지분 100% 전부를 양도하였다.

5) 순자산 총액이 일정액을 초과하는 경우 초과분에 대하여 부과되는 세금이다.

6) DDD의 FFF 주식 보유 현황은 다음과 같다

100%(2004년 말) → 100%(2005년 말) → 80%(2006년 말) → 80%(2007년 말) → 80%(2008년 말)

7) 이 사건 회사 명의의 계좌에서 직접 FFF의 계좌로 송금되기도 하였다.

출처 : 서울고등법원 2014. 08. 19. 선고 서울고등법원 2013누26011 판결 | 국세법령정보시스템