전역처분등취소
[서울고등법원 2012. 11. 6. 선고 2012누20658 판결]
【전문】
【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
국방부장관 외 1인
【제1심판결】
서울행정법원 2012. 6. 15. 선고 2012구합2658 판결
【변론종결】
2012. 10. 16.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 원고에 대하여 피고 국방부장관이 2012. 1. 18.에 한 전역처분과 피고 육군참모총장이 2011. 10. 20.에 한 징계처분(정직 1월)을 취소한다.
【이 유】
1. 제1심판결의 인용과 원고의 주장에 대한 판단
가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 판결 이유는 원고의 주장에 대하여 아래에서 추가로 판단하는 이외에는 제1심판결문과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
나. 원고의 주장에 대한 판단
⑴ 원고는 한총련이 병영내 도서보내기 운동을 했는지에 관한 어떠한 증거도 제출되지 않았으므로 이 사건 징계사유 ①이 인정되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 징계사유 ①은 “원고 등은 피고 장관의 이 사건 지시를 따르지 않을 의사로 지휘계통을 통한 건의 절차를 경유하지 않은 채 헌법소원을 제기한 것”으로, 실제로 한총련이 도서보내기 운동을 하였는지는 이 사건 징계사유 ①과 직접적인 관련이 없으므로, 이와 다른 전제에 기초한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
⑵ 원고는 이 사건 지시는 예하 지휘관들을 적용대상으로 하였고 원고와는 상관이 없어, 원고에게는 이 사건 지시에 대한 복종의무가 없으므로 이 사건 징계사유 ①이 인정되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제19조, 제23조를 종합하면, 예하 지휘관들이 이 사건 지시를 집행하기 위해 명령을 하는 경우 원고는 특별한 사정이 없는 한 그 명령을 따를 의무가 있다 할 것이고, 이 사건 징계사유 ①은 “원고 등은 피고 장관의 이 사건 지시를 따르지 않을 의사로 지휘계통을 통한 건의 절차를 경유하지 않은 채 헌법소원을 제기한 것”으로, 설사 원고가 이 사건 지시의 직접적인 대상자가 아니라 하더라도 이 사건 징계사유 ①이 인정되지 않는다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 기초한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
⑶ 원고는, 군인복무규율 제25조 제4항은 “군인은 복무와 관련된 고충사항을 진정·집단서명 기타 법령이 정하지 아니한 방법을 통하여 군 외부에 그 해결을 요청하여서는 아니된다.”라고 규정하고 있는데, 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구한 것은 헌법 및 법률이 정하고 있는 방법이므로, 원고가 법령이 정하지 아니한 방법을 통하여 군 외부에 해결을 요청한 것은 아니라고 주장한다.
살피건대, 군인복무규율 제23조 제1항, 제24조 제1항, 제25조 제1항, 군인사법 제51조의3, 같은 법 시행령 제60조의5, 군인복무규율 제24조 제4항의 규정의 내용과 취지를 종합하면, 군인은 상관의 지시나 명령이 있는 경우 이에 대하여 다른 의견이 있다고 하더라도 지휘계통을 통하여 상관에게 이를 건의하여야 하고 그러한 지휘계통을 통하지 아니하고 군 외부에 그 해결을 요청하는 것은 특별한 사정이 없는 한 이를 금지하고 있다고 봄이 상당하고, 상관의 지시나 명령이 군인의 기본권 제한 또는 침해를 그 내용으로 하는 경우에도 그 지시나 명령이 명백히 위법한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 그 지시나 명령을 한 상관의 의사를 존중하여야 하고 이를 함부로 거부할 수 없으며, 그 지시나 명령에 대한 권리구제의 방법으로 헌법소원심판 청구를 선택함에 있어서도 먼저 지휘계통을 통하여 상관에게 건의를 하여 군 내부에서 스스로 문제를 시정할 수 있도록 하고 그러한 내부 절차를 모두 거친 후에야 비로소 군 외부 기관인 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함으로써 군의 지휘·통솔체계에 지장이 없도록 하여야 함은 앞서 판단하였는바, 군인복무규율 제25조 제4항의 “기타 법령이 정하지 아니한 방법”이란 군인의 복무와 관련된 고충사항을 해결하는 방법을 규정한 것으로 헌법소원신청 등 일반적인 재판청구권까지 포함하는 개념은 아니라 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
⑷ 그밖에, 원고는 당심에서도 이 사건 징계사유가 인정되지 않는다는 취지로 주장하나, 위 주장은 제1심에서의 주장과 다르지 않고, 이에 대하여 제1심판결은 적절히 판단하였으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
2. 결론
그렇다면 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 성백현(재판장) 이인석 홍순욱
출처 :
서울고등법원 2012. 11. 06. 선고 2012누20658 판결 | 사법정보공개포털 판례
