요지

주택신축판매업의 사업 개시일은 주택의 분양을 개시한 시점인데 특별한 사정이 없는 한 최초로 분양대금의 잔금을 수령한 때를 주택의 분양을 개시한 시점으로 봄이 타당함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지 및 항 소 취 지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2021. xx. xx. 원고에 대하여 한 2017년 귀속 종합소득세 xxx,xxx,xxx원의 부과처분 중 xxx,xxx,xxx원을 초과하는 부분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

   가. 원고는 2016. xx. xx. ⁠‘힐◌◌◌◌’라는 상호로 ◌◌시 ◌◌구 ◌◌동 ◌◌ 외 ◌필지에서 주택신축판매업을 목적으로 사업자등록을 마치고, 위 토지 지상에 힐◌◌◌◌라는 명칭의 도시형생활주택 x개동(이하 ⁠‘이 사건 주택’이라 한다)을 신축하여 분양한 다음 2018. xx. xx. 폐업하였다.

   나. 원고는 2017. xx. xx. 2016년 귀속 종합소득세를 신고하면서 주택신축판매업 사업소득을 xxx,xxx원(= 총 수입금액 x,xxx,xxx원 – 필요경비 x,xxx,xxx원)으로 신고하였다.

   다. 원고는 2018. xx. xx. 2017년 귀속 종합소득세를 신고하면서 단순경비율을 적용하여 주택신축판매업 추계소득금액을 산정하고, 2017년 귀속 종합소득세 xxx,xxx,xxx원을 신고·납부하였다(이하 ⁠‘이 사건 신고’라 한다).

   라. 피고는 ⁠‘주택신축판매업자 경비율 적용에 오류가 있다’는 이유로 기준경비율을 적용하여 소득금액을 재산정한 후 2021. xx. xx. 원고에 대하여 2017년 귀속 종합소득세 xxx,xxx,xxx원(가산세 포함)을 경정·고지하였다(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다).

   마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2021. xx. xx. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2021. xx. xx. 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을 제1, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

   가. 원고의 주장

     원고는 2016. xx. xx. 이BB와 이 사건 주택 중 지하 상가에 관하여 상가분양예약을 체결하고 예약금 x,xxx,xxx원(부가가치세 포함, 이하 ⁠‘이 사건 예약금’이라 한다)을 현금으로 받았고, 이BB가 기한 내에 분양계약을 체결하지 못하여 이 사건 예약금을 몰취하였다.

     원고는 ① 2016. xx. ~ 2016. xx. 개업준비행위(사업자등록, 건축허가, 공사도급계약체결 등)를 하였고, ② 2016. xx. xx.경 본 사업인 주택분양을 위해 분양대행계약을 체결하였고, ③ 2016. xx.경부터 분양을 개시하였으며, ④ 2016. xx. 이BB와 상가분양예약을 체결하고 이 사건 예약금에 대해 세금계산서를 발급하였으므로, 원고의 사업 개시일은 2016년에 속한다고 보아야 한다. 따라서 2016년 사업진행 과정에서 발생한 소득인 이 사건 예약금은 원고의 2016년도 사업소득에 해당한다.

     그렇다면 원고는 2017년에 구 소득세법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28511호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제143조 제4항 제2호에 의해 단순경비율 적용대상자에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

   나. 관련 법령

     별지 기재와 같다.

   다. 판단

     원고는, 원고의 2016년 수입금액 합계액이 기준경비율 적용 기준금액인 3,600만 원에 미달하므로 구 소득세법(2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제3항 단서, 구 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호의2, 제4항 제2호 ⁠(나)목에 따라 단순경비율을 적용한 이 사건 신고가 정당함에도 피고가 원고의 사업개시일을 2017년으로 보고 이 사건 처분을 한 것이 위법하다고 주장한다. 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호는 해당 과세기간(이 사건의 경우 2017년) 전부터 사업을 계속해온 사업자에 대하여만 적용되는 조항이고, 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자의 경우 같은 항 제1호가 적용될 수 있음은 별론으로 하고 제2호는 적용될 여지가 없으므로, 이 사건의 쟁점은 원고가 2017년의 직전 과세기간인 2016년에 사업을 개시하였는지 여부이다.

     1) 관련 법리

      구 소득세법 제1조의2 제1항 제5호에서 ⁠‘사업자’의 개념을 정의하고, 제19조 제1항에서 어떠한 업종에서 발생하는 소득이 사업소득에 해당하는지 규정하면서, 제168조 제3항에서 사업자등록을 하는 사업자에 대해서 부가가치세법 제8조를 준용하고 있을 뿐, ⁠‘사업 개시일’에 관하여는 부가가치세법 시행령 제6조와 같이 이를 명시적으로 확정하는 규정을 두거나, 그와 같은 규정을 준용하는 조항을 따로 두고 있지 않다.

      따라서 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 불가피한바(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다212722 판결 참조), 구 소득세법 시행령 제143조 제4항에 따른 단순경비율 적용 여부와 관련하여, 주택신축판매업의 사업 개시일은 주택의 분양을 개시한 시점으로 봄이 타당하다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두40914 판결 참조). 그 이유는 다음과 같다.

        ① 소득세법령상의 단순경비율 제도는 주요경비의 지출증빙에 대한 기장 능력이 부족한 일정 규모 이하의 소규모 영세사업자에 대해 납세부담을 최소화하려는 취지의 제도로서, 그 제도의 취지와 조세의 형평성을 고려할 때 단순경비율의 적용 요건은 가급적 엄격하게 해석하여야 할 필요가 있다.

        ② 사업 개시일은 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단함이 타당한데(대법원 1995. 12. 8. 선고 94누15905 판결 참조), 주택신축판매업의 목적은 주택을 판매하는 것이다.

        ③ 사업 준비행위는 비정형적이고 광범위할 뿐만 아니라 사업자의 주관적 의사나 필요에 따라 그 범위와 시기가 달라질 수도 있어, 만일 주택신축판매업의 사업 개시일을 착공 등 사업의 준비행위를 한 시점까지 앞당기게 된다면, 준비행위의 시점에 따라서 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호가 규정하는 단순경비율 적용의 전제가 되는 직전 과세기간의 수입금액이 달라지고, 사업자가 그 편의대로 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피할 수 있다.

     2) 이 사건의 경우

       가) 앞서 든 증거, 갑 제3, 4, 6 내지 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2016. xx. xx. 주택신축판매업 등의 사업자등록을 마친 후 같은 날 건축허가를 받아 2016. xx. xx. 이 사건 주택 x개동에 대한 공사를 착공하였고, 2016. xx. xx. 사용승인을 얻은 뒤 2016. xx. xx. 이 사건 주택 각 호실에 대한 소유권보존등기를 경료한 사실, 원고는 2016. xx. xx.경 지CC와 사이에 이 사건 주택에 관한 분양대행계약을 체결하였고, 그 무렵부터 2017년까지 각 주택에 관한 분양계약이 이루어진 사실, 원고와 우영◌◌◌라는 상호로 건설업(건축신축판매)을 영위하는 이BB 사이에 2016. xx. xx.자로 ⁠‘신축예정인 이 사건 주택 x개동 중 제xxx동 제x층 제xxx호에 관하여 분양대금 xxx,xxx,xxx원(부가세 별도)으로 하여 이BB가 추후 xx일 내에 분양계약을 체결하고 예약금 x,xxx,xxx원(부가가치세 포함)을 제외한 나머지 계약금을 원고에게 지급하되, 이BB가 임의로 xx일 내 본 계약을 포기하는 경우 예약금은 반환하지 아니한다.’라는 내용의 상가분양예약서’(이하 ⁠‘이 사건 상가분양예약서’라 한다)가 작성된 사실, 원고가 이BB에게 작성일자 및 발행일자 ⁠‘2016. xx. xx.’, 품목 ⁠‘xxx동 제x층 제xxx호 분양신청금’, 공급가액 ⁠‘x,xxx,xxx원’의 매출세금계산서를 발행한 사실을 인정할 수 있다.

       나) 그러나 위와 같은 사실에도 불구하고 아래의 사정을 종합하면, 원고가 2016년에 사업을 개시하였다고 볼 수 없다.

        ① 주택신축판매업의 사업 개시일은 ⁠‘주택의 분양을 개시한 시점’인데, 분양계약체결 및 진행의 단계 중 어느 시점을 주택의 분양을 개시한 시점으로 보아야 하는지 문제된다. 소득세법은 부동산 매매에 관한 사업소득의 수입시기(구 소득세법 시행령 제48조 제11호)와 양도소득세 산정 시 양도시기(구 소득세법 제98조)를 모두 동일하게 원칙적으로 ⁠‘대금을 청산한 날’로 규정하고 있는 점, 구 소득세법 제1조의2 제1항 제5호, 제19조에 의하면, 소득세법상 사업자에 해당하려면 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 발생하는 소득이 있어야 하는 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 최초로 분양대금의 잔금을 수령한 때 주택의 분양을 개시하였다고 봄이 타당하다.

        ② 그런데 원고는 2016년에 수입금액이 x,xxx,xxx원만 발생한 것으로 신고하였고, 2017년에 최초로 주택신축판매 수입금액을 신고하였다. 이 사건에서 원고는 위 2016년 귀속 수입금액 x,xxx,xxx원은 이 사건 예약금이라고 주장하고 있는바, 원고의 종합소득세 신고 내용에 따르면 원고는 2016년에 분양대금의 잔금을 수령한 바가 없다.

        ③ 원고는 2016년에 이 사건 예약금 상당의 사업소득이 발생하였다고 주장하나, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 예약금은 가공 매출로 보기에 충분하다.

          ㉮ 이BB는 원고가 분양한 이 사건 주택에서 인접한(차량통행거리 약 2.7㎞) ◌◌시 ◌◌구 ◌◌번지에서 원고와 비슷한 시기에 건물신축판매업을 영위하던 자이다.

          ㉯ 2016년 2기에 원고는 이BB에게, 이BB는 드림◌◌◌라는 상호로 주택신축판매업을 영위하는 박CC에게, 박CC는 삼성◌◌이라는 상호로 비주거용 건물건설업을 영위하는 문DD 외 1인에게, 문DD 외 1인은 다시 이BB에게 각 공급가액 x,xxx,xxx원의 세금계산서를 발행하였다. 이후 원고를 비롯한 위 각 사업자들 모두 2017년 종합소득세 등을 신고하면서 단순경비율을 적용하여 종합소득세를 신고하였으며, 신고 세무대리인도 동일하다.

          ㉰ 이BB와 문DD 외 1인은 위 각 종합소득세 신고에 대하여 이 사건과 같은 이유로 종합소득세 등 경정처분을 받았고, 2020. xx. xx. 조세심판원에 심판청구를 제기하여 2021. xx. xx. 기각결정을 받은 뒤 더 이상 다투지 않고 있다.

          ㉱ 이BB는 ⁠‘2016. xx. 중순경 상가건물이 분양 중에 있어서, 지나가는 길에 다목적 이용이 가능한 건물(도로 8차선 접함)로 판단, 분양팀과 분양예약하고 향후 자녀와 의논한 뒤에 본 계약을 하기로 하였으며, 약정금으로 x,xxx,xxx원을 지급하였으나, 자녀의 반대로 분양을 포기하였고 예약금 반환 요청하였으나 거절당하여, 계산서 발행 요구하여 본인의 사업장 경비로 처리하였다.’라는 내용의 사실확인서(갑 제12호 증)를 작성하였으나, 원고를 비롯한 위 각 사업자들 사이에 같은 기간, 같은 금액의 소액 순환매출이 이루어지고 모두 증빙자료를 갖추기 어려운 현금으로만 거래하였다는 것은 매우 이례적이며, 이들의 2017년 귀속 종합소득세 신고 내용까지 더하여 볼 때, 이BB가 작성한 사실확인서의 내용은 믿기 어렵다.

        ④ 거래행위가 사업활동의 일환으로 이루어진 것이어서 그로 인한 소득이 소득세법상의 각 사업에 따른 소득세 과세대상인 사업소득에 해당하는지의 여부는 그 거래행위가 수익을 목적으로 하고 그 거래의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92누14526 판결, 대법원 1994. 10. 28. 선고 94누4523 판결 등 참조). 설령 이 사건 상가분양예약서의 내용대로 상가분양예약이 체결되고 이 사건 예약금 상당의 소득이 원고에게 귀속되었다고 하더라도, 계약의 유형과 대상, 원고가 주장하는 체결 및 해약 경위, 예약금의 지급 시기, 지급 방식(현금 수수)이 다른 분양계약과 명백히 구별되고 이례적인 점에 비추어, 이 사건 예약금은 원고가 영리를 목적으로 이 사건 주택신축판매업을 영위하는 과정에서 통상적으로 발생할 것이 예상 가능한 유형의 수입금액이었다거나 그 발생 및 취득에 있어 계속성과 반복성이 인정된다고 보기 어려우므로, 사업소득에 해당하지 않는다.

       다) 따라서 원고는 2016년에 사업을 개시하였다고 할 수 없으므로, 원고에게 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호가 적용될 수는 없고, 제1호에서 정하는 단순경비율 적용대상자에 해당할 여지가 있을 뿐인데, 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고의 2017년 귀속 수입금액은 제208조 제5항 제2호 ⁠(나)목에서 정한 금액인 1억 5천만 원을 초과하므로, 원고는 단순경비율 적용대상자에 해당하지 않는다.

       라) 한편, 원고가 ⁠‘2016. xx.경부터 분양을 개시하였다’고 주장하며 2022. xx. xx.자 준비서면에 삽입한 ⁠‘힐◌◌◌◌ 주택 분양현황(주택)’ 표(갑 제7호증의1, 제8호증의 1, 제9호증의1, 제10호증의1)의 일부 기재 및 위 표의 원자료인 갑 제7호증의15, 갑 제8호증의5, 갑 제10호증의10의 각 기재에 의하면 그 잔금 지급시기를 2016. xx.로 정한 일부 분양계약 체결 내역들이 확인되는바, 원고가 2016년에 일부 호실에 관하여 분양대금을 지급받음으로써 분양을 개시하였을 가능성을 배제할 수는 없으나, 이를 근거로 원고가 2016년에 사업을 개시한 것으로 볼 경우 원고의 2016년 수입금액 즉 지급받은 분양대금의 총합이 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 ⁠(나)목에서 정한 기준금액인 3,600만 원을 넘게 되어 결국 원고가 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호의 단순경비율 적용대상자에 해당하지 않는다는 결론은 달라지지 않는다.

   라. 소결론

     이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

  원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

출처 : 서울고등법원 2023. 02. 21. 선고 서울고등법원 2022누43223 판결 | 국세법령정보시스템