공사대금

 ⁠[대구고법 2025. 6. 19. 선고 2024나11642 판결 : 상고]

【판시사항】

甲 주식회사가 乙 주식회사 등으로 구성된 공동수급체로부터 그 공동수급체가 丙 광역시로부터 도급받은 공사 중 일부 공사를 하도급받아 공사를 마친 다음 발주자인 丙 광역시를 상대로 하도급대금 직접지급 합의 및 하도급대금 지급보증서 미발급을 이유로 하도급대금 직접지급을 구한 사안에서, 甲 회사와 乙 회사 등 공동수급체 및 丙 광역시가 하도급대금 직접지급 합의를 한 이래 3차례 변경합의까지 한 사실이 인정되나, 늦어도 丙 광역시가 乙 회사 등 공동수급체에 지급보증 조치의 이행을 촉구하는 통지를 할 즈음에는 위 합의가 명시적, 묵시적으로 합의해지되었고, 甲 회사의 하수급 부분에 대한 하도급대금 지급보증서 미발급은 건설산업기본법 제2항 제5호에서 정한 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다는 이유로, 甲 회사의 丙 광역시에 대한 하도급대금 직접지급 청구를 기각한 사례

【판결요지】

甲 주식회사가 乙 주식회사 등으로 구성된 공동수급체로부터 그 공동수급체가 丙 광역시로부터 도급받은 공사 중 일부 공사를 하도급받아 공사를 마친 다음 발주자인 丙 광역시를 상대로 하도급대금 직접지급 합의 및 하도급대금 지급보증서 미발급을 이유로 하도급대금 직접지급을 구한 사안이다.
甲 회사와 乙 회사 등 공동수급체 및 丙 광역시가 하도급대금 직접지급 합의를 한 이래 3차례 변경합의까지 한 사실이 인정되므로, 발주자인 丙 광역시는 특별한 사정이 없는 한 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ⁠‘하도급법’이라 한다) 제14조 제1항 제2호에 따라 수급사업자인 甲 회사가 실제 공사 등을 시행한 범위 내에서 甲 회사에 그에 상응하는 하도급대금을 지급할 의무가 있으나, 이후 발생한 사정 즉, ① 甲 회사와 乙 회사 등 공동수급체가 직불합의액을 종전 금액(3차 변경계약에서 정한 금액)보다 증액하는 내용의 직불합의서를 작성하여 제출하였고, 丙 광역시는 이에 대한 날인이나 승인을 거부하면서 甲 회사와 乙 회사 등 공동수급체에 기성고를 반영하여 합리적인 범위 내로 증액할 것을 요구하였던 점, ② 위와 같은 요구에도 별다른 진척이 없자 丙 광역시가 乙 회사 등 공동수급체와 공사 감리자에게 ⁠‘하도급대금 직접지급 미합의를 통보하니 乙 회사 등 공동수급체는 하도급법에 따라 하수급인에 대한 하도급대금 지급보증 조치를 하라.’는 통보 및 이후 재차 지급보증 조치의 조속한 이행을 촉구하는 통지를 하였고, 이에 따라 乙 회사 등 공동수급체가 甲 회사를 제외한 나머지 하수급인 회사들을 보증채권자로 하는 개별 하도급대금 지급보증서를 발급받아 丙 광역시에 제출하였던 점, ③ 甲 회사의 하수급 부분에 대하여는 하도급 공사대금에 관한 의견불일치로 하도급대금 지급보증계약 체결을 위한 전제인 지급보증 대상이 특정되지 않아 보증서를 발급받지 못하였던 점 등에 비추어 보면, 甲 회사와 乙 회사 등 공동수급체 및 丙 광역시가 체결한 하도급대금 직접지급 합의는 늦어도 丙 광역시가 지급보증 조치의 이행을 촉구하는 통지를 할 즈음에는 명시적, 묵시적으로 합의해지되었다고 보아야 하고, 하도급법 제14조 제1항 제4호, 건설산업기본법 제35조 제2항 제5호 및 위 도급계약에 포함된 지방자치단체 공사계약 일반조건의 관련 조항에서 ⁠‘乙 회사 등 공동수급체(원사업자, 수급인, 계약상대자)가 甲 회사(하수급인)에 대한 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우 丙 광역시(발주자, 도급인)의 직접지급의무가 발생할 수 있다.’는 취지로 규정하나, 건설산업기본법 제35조 제2항 제5호에서 발주자의 하도급대금 직접지급의무 발생사유의 하나로 ⁠‘수급인이 하수급인에게 정당한 사유 없이 하도급대금 지급보증서를 주지 아니한 경우’를 정하여 지급보증서 미발급 상황이라도 정당한 사유가 있는 경우에는 발주자의 직접지급의무가 발생하지 않음을 명시하고 있고, 이러한 취지는 하도급법 제14조 제1항 제4호 및 위 지방자치단체 공사계약 일반조건의 관련 조항에도 마찬가지로 해석되는데, 甲 회사의 하수급 부분에 대한 하도급대금 지급보증서 미발급 사유는 ⁠‘쌍방 하도급대금 주장 금액의 불일치로 인한 보증대상 미특정’으로 건설산업기본법 제35조 제2항 제5호에서 정한 정당한 사유가 있는 경우에 해당하므로, 乙 회사 등 공동수급체의 하도급대금 지급보증서 미발급에 따라 丙 광역시에 하도급대급 직접지급의무가 발생하였다고 볼 수도 없다는 이유로, 甲 회사의 丙 광역시에 대한 하도급대금 직접지급 청구를 기각한 사례이다.

【참조조문】

하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제2호, 제4호, 건설산업기본법 제35조 제2항 제1호, 제5호

【전문】

【원고, 피항소인 겸 항소인】

주식회사 ○○○건설 ⁠(소송대리인 변호사 임문우)

【피고, 항소인 겸 피항소인】

대구광역시 ⁠(소송대리인 변호사 하경환)

【피고, 피항소인】

△△건설 주식회사 외 2인 ⁠(소송대리인 법무법인 참길 담당변호사 박경로)

【제1심판결】

대구지법 2024. 2. 6. 선고 2022가합203785 판결

【변론종결】

2025. 5. 15.

【주 문】

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 제2 예비적 청구에 따라, 피고 △△건설 주식회사, 피고 □□건설 주식회사, 피고 ◇◇건설 주식회사는 연대하여, 원고로부터 146,688,630원의 하자보수보증금을 지급받거나 같은 금액 상당의 하자보수보증서를 교부받음과 동시에, 원고에게 114,711,398원을 지급하라.
나. 원고의 위 피고들에 대한 나머지 제2 예비적 청구 및 피고들에 대한 주위적 청구와 피고 대구광역시에 대한 제1 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 가. 가지급물반환신청에 따라, 원고는 피고 대구광역시에 232,812,671원 및 이에 대하여 2024. 2. 27.부터 2025. 6. 19.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고 대구광역시의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.
3. 소송총비용(가지급물반환신청 비용 포함) 중 원고와 피고 대구광역시 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 원고와 나머지 피고들이 각 50%씩 부담한다.
4. 제1의 가.항 및 제2의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】

1. 청구취지
 
가.  주위적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 222,193,098원 및 이에 대하여 2021. 10. 7.부터 2021. 12. 5.까지는 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15.5%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
나.  제1 예비적으로, 피고 대구광역시는 원고에게 222,193,098원 및 이에 대하여 2021. 10. 7.부터 2021. 12. 5.까지는 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15.5%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
다.  제2 예비적으로, 피고 △△건설 주식회사, □□건설 주식회사, ◇◇건설 주식회사(이하 주식회사 기재는 생략하고, 위 피고들을 통틀어 부를 때는 ⁠‘피고 공동수급체’라 한다)는 연대하여 원고에게 222,193,098원 및 이에 대하여 2021. 10. 7.부터 2021. 12. 5.까지는 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15.5%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고의 위 청구들은 본래적 의미의 주위적, 예비적 청구는 아니나, 부진정 예비적 병합으로 보아 원고가 붙인 순서에 따라 판단하기로 한다).
 
2.  항소취지 
가.  원고
제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.
 
나.  피고 대구광역시
제1심판결 중 피고 대구광역시 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 
3.  가지급물반환신청취지(피고 대구광역시)
가지급물반환으로, 원고는 피고 대구광역시에 232,812,671원 및 이에 대하여 2024. 2. 26.부터 이 사건 가지급물반환신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초 사실
 
가.  당사자의 지위
1) 피고 대구광역시는 산하에 도시철도건설본부를 두고 있는 지방자치단체로서 ⁠‘(공사명 생략)공사’(이하 ⁠‘이 사건 공사’라 한다)의 도급인이다.
2) 피고 공동수급체(피고 △△건설, □□건설, ◇◇건설)는 모두 토목공사업 등을 목적으로 하는 회사들로서, 이 사건 공사를 도급받은 공동수급체이다.
3) 원고는 철근콘크리트 공사업 등을 목적으로 하는 회사로서, 피고 공동수급체로부터 이 사건 공사 중 비개착공사(이하 ⁠‘이 사건 비개착공사’라 한다)를 하도급받은 하수급인이다.
 
나.  피고들 사이의 공사도급계약
1) 대구지방조달청은 2018. 9. 10. 피고 대구광역시 산하 도시철도건설본부(이하 ⁠‘피고 대구광역시’라고만 한다)를 수요기관으로, 피고 공동수급체를 계약상대방(대표계약자 피고 △△건설)이자 공동수급인(지분율 피고 △△건설 50%, 피고 □□건설 23%, 피고 ◇◇건설 27%)으로 하여, 계약금액 12,885,966,290원, 착공일 2018. 9. 28., 준공일 2020. 9. 16.로 정한 이 사건 공사에 관한 공사도급계약(이하 ⁠‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다.
2) 피고 대구광역시와 피고 공동수급체는 2021. 11. 2. 설계변경 및 물가변동에 따라 이 사건 도급계약의 계약금액을 15,348,960,000원으로 변경하였다.
 
다.  원고와 피고 공동수급체 사이의 하도급계약
1) 원고는 2019. 4. 1. 피고 공동수급체와, 피고 공동수급체로부터 이 사건 비개착공사를, 공사기간 2019. 4. 1.부터 2020. 5. 31.까지, 계약금액 4,756,070,000원(부가가치세 포함, 이하 같다. 공급가액은 4,323,700,000원), 대금 지급은 기성금(발주처 기성에 따른다)으로 각 정하여 하도급받는 내용의 공사하도급계약(이하 아래의 변경계약까지 통틀어 ⁠‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다.
2) 원고와 피고 공동수급체는 2019. 12. 20. 이 사건 하도급계약의 준공기한을 2020. 8. 31., 계약금액을 4,704,810,000원(공급가액 4,277,100,000원)으로 변경하는 내용의 하도급변경계약을 체결한 후, 2020. 8. 26.경 위 하도급계약의 준공기한을 2020. 11. 30.로 변경하는 하도급변경계약을 체결하였다.
3) 원고와 피고 공동수급체는 2020. 12. 22.경 이 사건 하도급계약의 준공기한을 2021. 5. 20., 계약금액을 4,889,621,000원(공급가액 4,445,110,000원)으로 변경하는 하도급변경계약을 체결하였고, 몇 차례의 변경을 거쳐 2021. 9.경 이 사건 하도급계약의 준공기한을 2021. 11. 3.로 변경하는 하도급변경계약을 체결하였다.
 
라.  하도급대금 직접지급 합의
1) 원고와 피고들은 2019. 5. 1. 발주자인 피고 대구광역시가 하수급인인 원고에게 이 사건 하도급계약에 기한 하도급대금을 직접 지급하기로 하는 직접지급 합의(이하 아래의 변경합의까지 통틀어 ⁠‘이 사건 직접지급 합의’라 한다)를 하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
○ 원도급 계약사항 - 공사명: 이 사건 공사 - 계약금액: 12,885,966,200원 - 계약기간: 2018. 9. 28.~2020. 9. 16.○ 하도급 계약사항 - 공사명(공종명): 이 사건 비개착공사 - 계약금액: 4,323,700,000원 - 원수급인: 피고 공동수급체 - 하수급인: 원고* 피고 대구광역시가 직접지급 합의를 승인한 후 통지한 내역공종원수급자하수급자하도급내용하도급액(원)(원도급금액 중 원고 공사 부분)직불합의액(원)하도급률(%)공사기간비개착구간 공사피고 △△건설원고5,040,300,0004,323,700,00085.7819.4.1.~20.5.311. 상기 공사계약에 의한 수급인과 하수급인 간의 하도급계약에 있어 하도급대금은 건설산업기본법 제35조, 동법 시행규칙 제29조, 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ⁠‘하도급법’이라 한다) 제14조 및 동법 시행령 제4조에 따라 하수급인에게 직접지급하기로 합의합니다.2. 하도급대금 직접지급 방법 및 절차 - 기성검사 및 준공검사 시 하수급인이 시공한 부분에 대한 내역을 구분하여 신청하고 하도급대금의 지급청구도 분리 청구하는 것을 원칙으로 하고, 부득이한 경우 수급인이 일괄신청 및 청구할 수 있으나 하도급대금은 하수급인에게 직접 지급하기로 함. - 발주자의 수급인에 대한 대가지급 채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무는 하도급법 제14조의 규정에 따라 그 범위 내에서 소멸한 것으로 본다.
2) 원고와 피고들은, ① 2019. 6. 21. 원고에 대한 하도급액 변경(5,040,300,000원→ 4,979,400,000원)에 따라 직불합의액을 변경(4,323,700,000원→ 4,275,800,000원)하는 내용의 하도급대금 직불(직접지급) 합의서(1차 변경)를 작성하였고, ② 2019. 12. 26. 원고에 대한 하도급액 변경에 따라 직불합의액을 4,704,810,000원으로 변경하는 내용의 하도급대금 직불(직접지급) 합의서(2차 변경)를 작성하였으며, ③ 2020. 9. 10. 공사기간 등에 대한 변경에 따라 직불합의액을 4,277,100,000원(위 2차 변경의 직불합의액 4,704,810,000원에서 부가가치세를 뺀 금액에 불과하다)으로 표시한 하도급대금 직불(직접지급) 합의서(3차 변경)를 작성하였다.
3) 원고와 피고 공동수급체는 2020. 12.경 이 사건 직접지급 합의의 직불합의액을 4,889,621,000원으로 증액하는 내용의 직불합의서를 작성하여 피고 대구광역시에 제출하였으나, 피고 대구광역시는 이에 대한 날인이나 승인을 거부하였다.
 
마.  피고 대구광역시의 직접지급 미합의 통보, 하도급대금 지급보증 요청 등
1) 피고 대구광역시는 2021. 10. 14. 피고 공동수급체에게 "귀사가 우리 본부에 요청한 하수급인 8개사에 대한 하도급대금 직접지급 총금액은 향후 우리 본부가 지급할 대금 지급의무 범위를 초과하므로 하도급대금 직접지급 미합의를 통보한다."라고 통지하였다.
2) 피고 대구광역시는 2021. 10. 22. 피고 공동수급체에게 "하수급인에 대한 하도급대금 지급 보증을 조속히 조치하고, 향후 하도급대금 지급은 발주자로부터 대금을 지급받은 피고 공동수급체가 하수급인에게 지급하라."라고 통지하였다. 또한 피고 대구광역시는 2021. 11. 17. 피고 공동수급체에게 재차 하수급인에 대한 하도급대금 지급보증을 할 것을 촉구하였다.
3) 피고 공동수급체는 2021. 10. 18.부터 2022. 1. 5.까지 원고를 제외한 이 사건 공사의 6개 하수급 업체를 보증채권자로 하는 개별 하도급대금 지급보증서를 발급받아 피고 대구광역시에 제출하였다.
 
바.  피고들의 공사대금, 선급금 등 지급
1) 원고는 피고 △△건설에게 선급금의 지급을 요청하였고, 피고 △△건설은 피고 대구광역시로부터 원고분 선급금을 지급받아, 2019. 4. 29.부터 2019. 5. 7.까지 원고에게 합계 408,100,000원, 2020. 1. 23.에는 263,700,000원의 선급금을 각 지급하였다.
2) 피고 대구광역시는 2019. 6. 28.부터 2021. 10. 31.까지 원고에게 이 사건 비개착공사대금으로 합계 4,021,460,660원을 직접 지급하였다.
3) 원고는 2021. 11. 26.경 피고 △△건설로부터 이 사건 비개착공사의 노무비 3,344,000원을 지급받았다.
 
사.  이 사건 공사에 대한 준공검사
2022. 2. 9. 이 사건 공사에 대한 준공검사가 이루어졌고, 그에 따라 작성된 준공검사조서에는 준공금액이 ⁠‘14,927,540,000원’, 준공일자가 ⁠‘2022. 1. 28.’로 기재되어 있으며, 참고사항으로 ⁠‘제3회 설계변경 이후 실정보고 및 정산 반영’이라고 기재되어 있다.
 
아.  관련 사건 확정판결
1) 피고 공동수급체로부터 이 사건 공사 중 설비공사를 하도급받은 ☆☆☆ 주식회사(이하 ⁠‘소외 회사’라 한다)가 피고 대구광역시를 상대로 ⁠‘하도급대금 직불합의에 따른 잔여 하도급대금 및 지연손해금’의 지급을 구하는 소를 제기하였고(대구지방법원 2022가합203723호), 이에 대하여 피고 대구광역시는 "소외 회사와 피고 공동수급체가 2021. 5.경과 2021. 9.경 직불합의 금액을 변경하는 직불합의서를 임의로 작성하였을 뿐이고, 피고 대구광역시는 2021. 10. 22.경 피고 공동수급체로부터 하도급대금 지급보증서를 제출받는 등으로 직불합의를 해지하였다."라고 주장하였다.
2) 위 사건의 항소심은 2024. 5. 23. "피고 대구광역시는 소외 회사와 피고 공동수급체의 직불합의 금액 임의 변경을 승인하지 않고, 오히려 직불합의 해지를 전제로 한 하도급대금 지급보증서 제출을 요구함으로써 이를 해지하였고, 소외 회사와 피고 공동수급체도 이에 명시적, 묵시적으로 동의함으로써 위 직불합의는 해지되었다."라는 등의 이유로 소외 회사의 청구를 기각하였고(대구고등법원 2023나17148호), 위 항소심판결은 2024. 6. 8. 그대로 확정되었다(이하 ⁠‘관련 사건 확정판결’이라 한다).
 ⁠[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 10 내지 14, 18, 32, 33, 42 내지 46, 49호증(가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을가 제1 내지 14, 17 내지 24, 32, 33, 35 내지 39, 41, 43 내지 45호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  원고의 주장 
가.  피고들에 대한 주위적 청구
원사업자인 피고 공동수급체는 공사하도급인으로서 하수급인인 원고에게 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금을 지급할 의무가 있고, 발주자인 피고 대구광역시는 이 사건 직접지급 합의 등에 따라 원고에게 직불합의금을 지급할 의무가 있다. 건설산업기본법 제35조 제3항에 의하면, 하수급인의 발주자에 대한 직접청구권이 발생하였더라도, 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하기 전까지는 발주자와 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무는 병존하고 부진정연대채무와 유사한 법률관계가 성립된다. 따라서 주위적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 하도급계약에 따른 잔여 하도급대금을 지급할 의무가 있다.
 
나.  피고 대구광역시에 대한 제1 예비적 청구
1) 원고는 피고들과 2019. 12. 26. 직불합의액을 4,704,810,000원으로 변경하는 이 사건 직접지급 합의를 한 다음, 2021. 10. 8.경 이 사건 비개착공사를 완공하였으므로, 이 무렵 하도급법 제14조 제1항 제2호, 건설산업기본법 제35조 제2항 제1호에 따라 원고의 피고 대구광역시에 대한 하도급대금 직접지급청구권이 발생하였다.
2) 또한, 피고 공동수급체는 원고에게 하도급대금 지급보증서를 발급해 주지 않았는데, 피고 대구광역시는 2021. 10. 14., 2021. 10. 22. 및 2021. 11. 17. 피고 공동수급체에게 하도급대금 지급보증의무의 이행을 촉구함으로써 위 지급보증서 미발급 사실을 알고 있었다. 원고는 2022. 2. 17.부터 피고 대구광역시에 하도급대금 직접지급 요청을 하였을 뿐만 아니라, 이 사건 소장 부본의 송달, 이 사건 2023. 2. 7. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달을 통해서도 직접지급 요청을 하였다. 따라서 하도급법 제14조 제1항 제4호, 건설산업기본법 제35조 제2항 제5호 및 이 사건 도급계약에 포함된 지방자치단체 공사계약 일반조건 제11절 2. 가. 3)항에 따라, 피고 대구광역시가 피고 공동수급체의 하도급대금 지급보증 의무 미이행 사실을 인지한 위 각 시점 또는 원고가 피고 대구광역시에 직접지급을 요청한 위 각 시점에 원고의 피고 대구광역시에 대한 하도급대금 직접지급청구권이 발생하였다.
 
다.  피고 공동수급체에 대한 제2 예비적 청구
피고 공동수급체는 공동수급체를 구성해서 이 사건 공사를 도급받은 다음 원고와 이 사건 하도급계약을 체결하였으므로, 상법 제57조에 따라 연대하여 원고에게 이 사건 하도급계약에 따른 잔여 하도급대금을 지급할 의무가 있다.
 
3.  주위적 청구에 대한 판단
하도급법 제34조는 "「대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」, ⁠「전기공사업법」, ⁠「건설산업기본법」, ⁠「정보통신공사업법」이 이 법에 어긋나는 경우에는 이 법에 따른다."라고 규정하고 있으므로, 하도급대금의 직접지급에 관하여는 하도급법이 우선 적용되고, 건설산업기본법 제35조는 하도급법이 적용되지 않는 경우에만 적용된다.
그런데 갑 제19 내지 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 하도급계약 체결 당시 ① 원고는 구 중소기업기본법(2019. 12. 10. 법률 제16815호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조에서 정한 중소기업(평균매출액등 1,000억 원 이하, 자산총액 5,000억 원 미만)인 사실, ② 피고 ◇◇건설은 위 법에 따른 중소기업에 해당하지 아니하고, 피고 △△건설, □□건설은 중소기업에 해당하나 시공능력평가액의 합계액이 원고보다 많은 사실이 인정되므로, 원고는 하도급법상 수급사업자에, 피고 공동수급체는 하도급법상 원사업자에 해당하여 이 사건 하도급계약은 하도급법의 적용대상이 된다(비록 이 사건 직접지급 합의서에 건설산업기본법 제35조가 근거 규정 중 하나로 기재되어 있다고 하더라도 달리 볼 수 없다). 따라서 건설산업기본법 제35조 제3항의 적용을 전제로 피고들의 하도급대금 지급의무의 병존 및 부진정연대채무와 유사한 법률관계의 성립을 주장하는, 원고의 이 부분 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
 
4.  피고 대구광역시에 대한 제1 예비적 청구에 관한 판단 
가.  직접지급 합의 주장에 대한 판단
1) 관계 법령 및 관련 법리
이 사건에 적용될 관계 법령은 별지 ⁠‘관계 법령’ 기재와 같다.
하도급법 제14조 제1항의 직접지급사유가 발생한 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금 지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다(하도급법 제14조 제2항). 발주자·원사업자 및 수급사업자 사이에 하도급법 제14조 제1항 제2호의 직접지급 합의가 있었던 경우에도, 발주자는 바로 하도급대금 전액을 지급하여야 하는 것은 아니고 수급사업자가 실제 공사 등을 시행한 범위 내에서 그에 상당하는 하도급대금을 지급할 의무를 부담한다. 이 경우 직접지급의무가 생긴 하도급대금의 범위 안에서 발주자의 원사업자에 대한 대금 지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 모두 소멸한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다25570 판결 등 참조).
2) 이 사건 직접지급 합의의 성립
앞서 본 바와 같이, 이 사건 하도급계약은 하도급법의 적용대상이 되고, 원고와 피고들은 2019. 5. 1. 이 사건 직접지급 합의를 한 후 3차례 변경합의까지(2019. 6. 21., 2019. 12. 26., 2020. 9. 10.) 하였다. 위 인정 사실에 의하면, 발주자인 피고 대구광역시는 특별한 사정이 없는 한, 하도급법 제14조 제1항 제2호에 따라 수급사업자인 원고가 실제 공사 등을 시행한 범위 내에서 원고에게 그에 상당하는 하도급대금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3) 이 사건 직접지급 합의의 해지 여부
가) 피고 대구광역시의 주장
원고와 피고 공동수급체의 2020. 12.경 직불합의액 임의 증액(4,889,621,000원)에 따라 피고 대구광역시는 이 사건 직불합의를 해지하였다.
나) 판단
앞서 본 인정 사실, 인용 증거들, 갑 제10호증, 을가 제9, 22 내지 24, 34, 36, 39, 40, 104호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 직접지급 합의는 늦어도 2021. 11.경에는 명시적, 묵시적으로 합의해지되었다고 할 것이므로, 피고 대구광역시의 이 부분 주장은 이유 있다.
① 피고 대구광역시의 이 사건 직접지급 합의 이후에 원고와 피고 공동수급체는 피고 대구광역시가 수용하기 어려운 내용의 변경계약을 체결하려 시도하였다. 즉, 원고와 피고 공동수급체는 2020. 12.경 이 사건 직접지급 합의의 직불합의액을 종전 2020. 9. 10. 자 2, 3차 변경계약의 4,704,810,000원(3차 변경의 4,277,100,000원은 위 금액에서 부가가치세를 뺀 금액)에서 4,889,621,000원으로 증액하는 내용의 직불합의서를 작성하여 피고 대구광역시에 제출하였으나, 피고 대구광역시는 이에 대한 날인이나 승인을 거부하였다.
② 피고 대구광역시는 원고와 피고 공동수급체에게 기성고를 반영하여 합리적 범위 내로 증액할 것을 요구하면서 기다렸으나 별다른 진척이 없자, 2021. 10. 14. 피고 공동수급체와 공사 감리자에게 "피고 공동수급체가 요청한 하도급대금 직접지급 총금액은 향후 피고 대구광역시가 지급할 대금지급의무 범위를 초과하므로 하도급대금 직접지급 미합의를 통보하니, 피고 공동수급체는 하도급법 제13조의2에 따라 하수급인에 대한 하도급대금 지급보증 조치를 하라."라고 통보하였다(을가 제9호증).
③ 피고 대구광역시는 2021. 10. 22. 및 2021. 11. 17. 재차 피고 공동수급체와 공사 감리자에게 "하도급대금 지급보증을 조속히 조치하고, 향후 하도급대금 지급은 발주자로부터 대금을 지급받은 피고 공동수급체가 하수급인에게 지급하라."라고 통지하였다(을가 제22, 23호증).
④ 이에 피고 공동수급체는 2021. 10. 18.부터 2022. 1. 5.까지 소외 회사 등 6개사 하수급인을 보증채권자로 하는 개별 하도급대금 지급보증서를 발급받아 피고 대구광역시에 제출하였다(을가 제24호증). 피고 대구광역시나 피고 공동수급체는 원고 하수급 부분에 대하여도 지급보증계약이 체결되도록 노력하였으나, 원고와 피고 공동수급체 사이에 변경된 하도급 공사금액에 관한 의견 불일치로, 하도급대금 지급보증계약 체결을 위한 전제인 지급보증 대상이 특정되지 않아, 원고 하수급 부분에 대한 지급보증계약만 체결되지 않았다. 이러한 조치들은 피고 공동수급체의 하수급인들에 대한 직접지급 합의가 더 이상 유효하지 않다는 전제에서 취해진 것이다. 즉, 피고 공동수급체는 관계 법령에 따라 직접지급 합의 등 공사대금 지급보증이 필요하지 아니하다고 인정된 사유가 소멸한 경우에 발주자에 대하여 하수급인의 공사대금 지급보증을 하여야 할 의무가 있으므로, 이 사건 직접지급 합의가 해지로 실효되었음을 전제로 하도급대금에 대한 지급보증 의무를 이행한 것이다.
⑤ 관련 사건 확정판결도 ⁠‘피고 대구광역시는 소외 회사와 피고 공동수급체의 직불합의금액 임의 변경을 승인하지 않고, 오히려 직불합의 해지를 전제로 한 하도급대금 지급보증서 제출을 요구함으로써 이를 해지하였다.’는 취지로 판단하였다(대구고등법원 2023나17148호).
⑥ 비록 피고 공동수급체의 하수급인들 중 원고에 대한 지급보증계약이 체결되지 않았지만, 나머지 6개사 하수급인들에 대한 지급보증계약이 모두 체결되었고, 원고 부분은 하도급대금 주장금액의 불일치로 보증대상이 특정되지 않아 보증서를 발급받지 못한 사정 등을 종합하여 보면, 피고 대구광역시와의 관계에서 이 사건 직접지급 합의가 해지되어 실효된 사정은 변함이 없다고 할 것이다.
⑦ 피고 대구광역시는 공사 감리자에게도 ⁠‘직접지급 미합의 및 하도급대금 지급보증 조치 촉구’에 대한 통보를 하였고, 원고는 공사 감리자의 책임감리하에 이 사건 비개착공사를 진행하면서 2021. 11. 15. 감리자에게 위 공사에 관한 설계변경 누락분 반영 요청을 하는 한편, 2021. 11. 22. 피고 △△건설에 설계변경에 따른 계약금액의 변경 및 준공대금의 지급을 요청하였다.
⑧ 위와 같은 진행 경과에 비추어 보면, 원고도 2021. 11.경에는 이 사건 직접지급 합의가 실효되었음을 전제로 하도급인인 피고 △△건설에 대하여 하도급대금의 지급을 구하였다고 할 것이다.
4) 소결
따라서 이 사건 직접지급 합의는 적법하게 해지되어 실효되었으므로, 위 합의가 계속 유효함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 
나.  공사대금 지급보증서 미발급 주장에 대한 판단
1) 관계 법령의 내용
하도급법 제14조 제1항 제4호(원사업자가 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우), 건설산업기본법 제35조 제2항 제5호(수급인이 하수급인에게 정당한 사유 없이 하도급대금 지급보증서를 주지 아니한 경우) 및 이 사건 도급계약에 포함된 지방자치단체 공사계약 일반조건 제11절 2. 가. 3)항(계약상대자가 하수급인에 대한 하도급대금 지급보증서를 제출해야 할 대상 중 그 지급보증서를 제출하지 아니한 경우)은 모두, ⁠‘피고 공동수급체(원사업자, 수급인, 계약상대자)가 원고(하수급인)에 대한 하도급대금 지급보증 의무를 이행하지 아니한 경우 피고 대구광역시(발주자, 도급인)의 직접지급의무가 발생할 수 있다.’는 취지로 규정하고 있다.
한편 건설위탁의 경우 원사업자는 하도급 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 하도급 공사대금 지급을 보증하여야 하나(하도급법 제13조의2 제1항 본문), 하도급 계약체결일부터 30일 이내에 하도급법 제14조 제1항 제2호에 따른 직접지급 합의를 한 경우에는 공사대금 지급을 보증하지 않아도 된다(하도급법 제13조의2 제1항 단서, 같은 법 시행령 제8조 제1항 제3호). 원사업자는 하도급 공사대금 지급보증이 필요하지 아니하다고 인정된 사유가 소멸한 경우에는 그 소멸한 날부터 30일 이내에 하도급 공사대금 지급보증을 하여야 한다(하도급법 제13조의2 제2항).
2) 지급보증서 미발급에 따른 직접지급의무 발생 여부
앞서 본 바와 같이, ㉮ 피고 공동수급체는 피고 대구광역시의 하도급대금 지급보증서 제출요청에 따라, 2021. 10. 18.부터 2022. 1. 5.까지 소외 회사 등 6개사 하수급인을 보증채권자로 하는 개별 하도급대금 지급보증서를 발급받아 피고 대구광역시에 제출하였으나, 원고 하수급 부분에 대한 지급보증서를 제출하지 못한 사실, ㉯ 피고 대구광역시나 피고 공동수급체는 원고 하수급 부분에 대하여도 지급보증계약이 체결되도록 노력하였으나, 원고와 피고 공동수급체 사이에 변경된 하도급 공사금액에 관한 의견 불일치로, 하도급대금 지급보증계약 체결을 위한 전제인 지급보증 대상이 특정되지 않아, 원고 하수급 부분에 대한 지급보증계약만 체결되지 않았던 사실이 인정된다.
그러나 앞서 본 인정 사실, 인용 증거, 갑 제10, 53호증, 을가 제24호증, 을나 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고 부분에 대한 하도급대금 지급보증서 미발급 사유는 ⁠‘쌍방 하도급대금 주장금액의 불일치로 인한 보증대상 미특정’으로, 건설산업기본법 제35조 제2항 제5호에서 정한 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 이러한 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실이나 원고가 제출한 증거들만으로는, 피고 공동수급체의 하도급대금 지급보증서 미발급에 따라 피고 대구광역시에 하도급대금 직접지급의무가 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 원래 원고(하수급인)의 계약상대방은 피고 공동수급체(하도급인)일 뿐 피고 대구광역시(발주자)가 아니므로, 원고를 보호하기 위해 피고 대구광역시에 하도급대금 직접지급의무를 부담지울 수 있더라도, 그 근거는 엄격하게 해석되어야 한다. 원고가 그 근거로 주장하는 하도급법 제14조 제1항, 건설산업기본법 제35조 제2항, 지방자치단체 공사계약 일반조건 제11절 2. 가.항은, 발주자의 하도급대금 직접지급의무의 발생사유로서 원사업자(하도급인)의 귀책사유 내지 사정으로 수급사업자(하수급인)에게 하도급대금을 지급하지 못할 경우를 규정하고 있다. 건설산업기본법 제35조 제2항 제5호는 "수급인이 하수급인에게 정당한 사유 없이 하도급대금 지급보증서를 주지 아니한 경우"라고 정하여, 지급보증서 미발급 상황이라도 정당한 사유가 있는 경우에는 발주자의 직접지급의무가 발생하지 않음을 명시하고 있다. 이러한 취지는 하도급법 제14조 제1항 제4호 및 지방자치단체 공사계약 일반조건 제11절 2. 가. 3)항의 경우에도 마찬가지로 해석된다.
② 앞서 본 바와 같이, 피고 대구광역시의 이 사건 직접지급 합의 이후에 원고와 피고 공동수급체는 피고 대구광역시가 수용하기 어려운 내용의 변경계약을 체결하려 시도하였고, 이에 피고 대구광역시는 이 사건 직접지급 합의를 해지하는 한편, 피고 공동수급체와 공사 감리자에게 하수급인에 대한 하도급대금 지급보증 조치를 하도록 촉구하였으며, 피고 공동수급체는 2021. 10. 18.부터 2022. 1. 5.까지 소외 회사 등 6개사 하수급인을 보증채권자로 하는 개별 하도급대금 지급보증서를 발급받아 피고 대구광역시에 제출하였다. 피고 대구광역시나 피고 공동수급체는 원고 하수급 부분에 대하여도 지급보증계약이 체결되도록 노력하였으나, 원고와 피고 공동수급체 사이에 변경된 하도급 공사금액에 관한 의견 불일치로, 하도급대금 지급보증계약 체결을 위한 전제인 지급보증 대상이 특정되지 않아, 원고 하수급 부분에 대한 지급보증계약만 체결되지 않았다.
③ 원고 부분에 대하여는, 지금이라도 피고 공동수급체와의 계약금액 조정 등으로 그 하도급대금이 정해져 지급보증대상이 특정되면 하도급대금 지급보증서를 발급받을 수 있다. 하도급대금 불특정의 경우, 하도급대금 지급보증서 미발급 사유가 되는 것에 그치지 않고, 발주자에 대한 직접지급의무의 성립 여부나 성립 범위에도 영향을 미친다.
④ 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고 대구광역시의 피고 공동수급체 하수급인들에 대한 직접지급의무는 이 사건 직접지급 합의의 해지와 6개사 하수급인에 대한 하도급대금 지급보증서 제출 등으로 이미 소멸되었고, 원고 부분에 대한 지급보증서 미발급은 정당한 사유가 있는 경우에 해당하여 그에 대한 별도의 직접지급의무만 발생한다고 보기 어렵다고 할 것이다.
 
다.  가정적 판단
설령, 원고 주장과 같이 피고 대구광역시가 원고의 하도급대금에 대한 직접지급의무를 부담한다고 가정하더라도, 앞서 본 인정 사실, 인용 증거들, 을가 제20, 21, 32, 41, 100, 102, 103호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고 공동수급체의 피고 대구광역시에 대한 공사대금채권은 피고 대구광역시의 상계 및 변제에 따라 이미 모두 소멸하였으므로, 피고 대구광역시가 원고에게 직접 지급해야 할 하도급대금이 남아 있지도 않다고 할 것이다.
따라서 이에 관한 피고 대구광역시의 상계 및 변제 항변이 이유 있고, 결국 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
① 피고 대구광역시가 승인한 이 사건 직접지급 합의의 최종 금액은 2차 및 3차 변경계약의 4,704,810,000원이다[3차 변경인 2020. 9. 10. 자 ⁠‘하도급대금 직불(직접지급) 합의서’는 공사기간만 변경된 것으로(을가 제7, 32호증 참조), 직불합의금으로 기재된 4,277,100,000원은 2차 변경의 직불합의금 4,704,810,000원에서 부가가치세만 제외된 금액이다].
아래에서 보는 바와 같이, 원고와 피고 공동수급체가 2020. 12.경 증액하였으나 피고 대구광역시로부터 직접지급 합의 승인을 받지 못한 하도급금액은 4,889,621,000원이고, 여기에서 정산금 74,202,272원을 공제한 4,815,418,728원이 이 사건 하도급계약에 따른 최종 하도급 공사대금이다.
② 그런데 원고는 2020. 1. 23.경까지 피고 △△건설로부터 이 사건 비개착공사의 선급금 671,800,000원과 노무비로 3,344,000원을 지급받은 후, 피고 대구광역시로부터 직접지급 합의금 4,021,460,660원을 지급받았고, 2022. 11. 25. 피고 △△건설로부터 공사대금 원금으로 4,102,670원을 지급받았다. 이에 따라 피고 공동수급체가 원고에 대하여 부담하고 있는 하도급대금 잔액은 114,711,398원(= 4,815,418,728원 － 671,800,000원 － 3,344,000원 － 4,021,460,660원 － 4,102,670원)에 불과하다.
③ 원고는 늦어도 이 사건 공사의 준공일 무렵인 2022. 1. 28.경에는 이 사건 비개착공사를 완공하여 피고들에게 인도하였고(원고는 ⁠‘2021. 10. 8.경 이 사건 비개착공사를 완공하였다.’고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다), 2022. 2. 9. 이 사건 공사에 대한 준공검사가 이루어졌으므로, 그 무렵에는 공사대금을 청구할 수 있었다(지방자치단체 공사계약 일반조건 제9절 6. 가.항은 "계약상대자는 공사를 완성한 후 준공검사에 합격한 때에는 정한 절차에 따라 대가지급을 청구할 수 있다."라고 정하고 있다).
④ 피고 대구광역시는 피고 공동수급체에 대하여 준공예정일 다음 날인 2021. 11. 4.부터 지방자치단체 계약분쟁조정위원회가 조정한 지체일수 79일 범위 내인 2022. 1. 22.까지 발생한 589,501,449원(= 최종 계약금액 14,924,087,340원 × 지체상금률 0.0005 × 79일)의 지체상금채권을 가지고 있다가, 이를 자동채권으로 한 상계항변까지 하였다.
 
5.  피고 공동수급체에 대한 제2 예비적 청구에 관한 판단 
가.  하도급대금 지급의무의 발생 및 범위
1) 관련 법리
공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지고, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 부담하게 되었다면 상법 제57조 제1항에 따라 조합원들이 연대책임을 부담한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다97898 판결 등 참조).
2) 이 사건 하도급계약에 따른 하도급 공사대금
가) 쌍방의 주장
원고는, 이 사건 하도급계약의 최종 공사대금은 추가 공사대금을 포함한 4,893,560,568원에서 정산금 34,031,782원을 공제한 4,859,528,786원이라고 주장한다(갑 제56호증). 이에 대하여 피고 공동수급체는, 2020. 12.경 변경 증액된 4,889,621,000원(피고 대구광역시의 직불합의 승인은 받지 못했다)에서 정산금 74,202,272원을 공제한 4,815,418,728원이라고 주장한다(을나 제9호증).
나) 구체적 판단
앞서 본 인정 사실, 인용 증거, 갑 제56호증, 을가 제17, 19, 33, 45호증, 을나 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 하도급계약에 따른 최종 하도급 공사대금은 4,815,418,728원이라 할 것이고, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 금액을 초과한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 원고와 피고 공동수급체는 2020. 12.경 이 사건 직접지급 합의의 직불합의액을 기존 4,704,810,000원에서 4,889,621,000원으로 증액하는 내용의 직불합의서를 작성하여 피고 대구광역시에 제출하였으나, 피고 대구광역시로부터 승인받지 못했다. 따라서 위와 같이 2020. 12.경 변경 증액된 4,889,621,000원을 기준으로 하는 산정방식이 합리적이다.
② 원고는 제1심에서부터 당심에 이르기까지 이 사건 하도급계약에 따른 하도급대금이 4,918,797,758원(= 이 사건 하도급계약에 따른 계약금액 4,889,621,000원 + H-pile 공법 변경으로 인한 추가공사대금 46,194,384원 + 어스앙카 대체 공법 시공 등으로 인한 추가공사대금 19,480,146원 － 정산금 36,497,772원)이라고 주장하였는데(갑 제31호증), 최종적으로 위 하도급대금이 4,859,528,786원이라고 주장을 변경하였다.
③ 원고가 위 하도급대금 4,859,528,786원의 근거로 제출한 ⁠‘하도급 공사원가 ⁠(변경)계산서’(갑 제56호증)는, ⁠‘당초 하도급금액’, ⁠‘변경 하도급금액’, ⁠‘정산 하도급금액’의 최종적인 금액만이 기재된 1장의 문서로, 어떠한 내역으로 변경 및 정산을 거쳐 위와 같은 금액이 산출되었는지에 관한 구체적인 근거나 기준이 불명확하다.
④ 이 사건 공사의 감리자는 2022. 2. 9.경 이 사건 공사에 대한 준공검사를 수행하고, 위 공사에 관하여 설계변경 및 보험료 정산을 거친 준공금액을 14,927,540,000원(= 이 사건 도급계약에 따른 계약금액 15,348,960,000원 － 421,420,000원)으로 산정한 준공검사 결과를 2022. 2. 14. 피고 대구광역시에 제출하였다(을가 제17, 45호증). 이에 피고 대구광역시는 2022. 3. 24. 위 준공금액 14,927,540,000원에 관한 내부결재를 거쳐(을가 제19호증), 2022. 5. 12. 피고 공동수급체에게 준공완료에 따른 내역정산 및 보험료 등 사후정산을 한 정산금액 14,924,087,340원(= 위 준공금액 14,927,540,000원 － 환경보전비 3,452,653원)에 대한 변경계약을 체결할 것을 안내하였다(을가 제46호증).
⑤ 이 사건 하도급계약의 공급금액 4,445,110,000원(부가가치세 합산 금액은 4,889,621,000원)은 해당 공사에 관한 원도급액 5,164,850,000원에 하도급률 86.06%를 적용한 것인데(을가 제33호증), 피고 △△건설이 제출한 ⁠‘원하도급 대비(정산) 총괄표’(을나 제9호증)에는 ㉮ 당초 원도급금액(5,164,850,000원)과 하도급금액(4,445,110,000원) 및 하도급률(86.06%)과 함께, ㉯ 변경된 원도급금액(5,054,076,523원)과 하도급금액(4,377,653,389원) 및 하도급률(86.62%)이 기재되어 있다. 피고 △△건설이 주장하는 최종 하도급대금 4,815,418,728원은 위 변경된 하도급금액 4,377,653,389원에 부가가치세 437,765,339원을 합산한 금액인데, 위와 같은 원도급금액과 하도급금액의 변경은 앞서 본 바와 같은 이 사건 공사의 준공완료 이후 준공금액의 정산에 연동하여 이루어진 것으로 보인다.
3) 소결(변제 및 잔액 지급의무)
원고는 피고들로부터 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금으로 합계 4,696,604,660원(= 피고 대구광역시가 직접 지급한 4,021,460,660원 + 피고 △△건설이 지급한 선급금 671,800,000원 + 피고 △△건설이 지급한 노무비 3,344,000원)을 지급받은 사실을 자인하고 있다. 한편 피고 △△건설이 2022. 11. 25. 원고에게 위 공사대금 원금으로 4,102,670원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다(아래에서 보는 동시이행관계에 따라 피고 공동수급체의 이행지체로 인한 지연손해금이 발생하지 않은 상태였다).
위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 피고 공동수급체는 연대하여 원고에게 나머지 하도급대금 114,711,398원(= 4,815,418,728원 － 4,696,604,660원 － 4,102,670원) 및 이에 대하여 공사완공일 다음 날인 2022. 1. 29.부터 목적물 수령일부터 60일 이내인 2022. 3. 28.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 하도급법 제13조 제8항 및 ⁠‘선급금 등 지연지급 시의 지연이율 고시’에서 정한 연 15.5%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
나.  피고 △△건설의 동시이행항변 주장에 대한 판단
1) 피고 △△건설의 주장
원고는 이 사건 하도급계약에 따라 하도급대금을 지급받을 때까지 피고 공동수급체에게 하자보수보증금 146,688,630원(= 이 사건 하도급계약에 따른 계약금액 4,889,621,000원 × 3%)을 지급하거나 이를 갈음한 하자보증서를 제공할 의무가 있으므로, 피고 공동수급체는 원고가 위 의무를 이행할 때까지 원고에 대한 위 하자보수보증금 상당의 하도급대금에 대한 지급을 거절할 수 있다.
2) 관련 법리
일반적으로 수급인이 공사대금을 지급받을 때까지 도급인에게 하자보수보증금을 현금 또는 하자보수보증서 등으로 납부 또는 제출하기로 약정하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수급인의 하자보수보증금 지급 또는 하자보수보증서 교부의무는 도급인의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결 등 참조).
쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행의 관계에 있는 경우 일방 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않으며, 이러한 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 사람이 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것이 아니다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2016다44486 판결 참조).
3) 구체적 판단
앞서 본 인정 사실, 인용 증거, 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고 공동수급체에게 이 사건 하도급계약에 따라 계약금액의 3%에 해당하는 146,688,630원의 하자보수보증금을 현금으로 납부하거나 증서로 교부할 의무가 있고, 특별한 사정이 없는 한 원고의 위 의무와 피고 공동수급체의 원고에 대한 하도급대금 지급채무는 동시이행관계에 있다고 볼 것이다.
한편 원고가 위 하자보수보증금 지급 또는 하자보수보증서 교부의무의 이행제공을 한 사실을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 위 미지급 하도급대금 114,711,398원에 대한 피고 공동수급체의 이행지체 책임도 없다.
따라서 피고 △△건설의 이 부분 주장은 이유 있다.
 
다.  소결
따라서 피고 공동수급체는, 원고로부터 146,688,630원의 하자보수보증금을 지급받거나 위 금액 상당의 하자보수보증서를 교부받음과 동시에, 연대하여 원고에게 114,711,398원을 지급할 의무가 있다.
 
6.  피고 대구광역시의 가지급물반환신청에 대한 판단
피고 대구광역시가 제1심판결 선고 이후인 2024. 2. 26. 원고에게 제1심판결에 따른 가지급금 합계 232,812,671원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.
그런데 제1심판결 중 피고 대구광역시에 대한 부분은 부당하므로 취소되어야 하고, 그 부분에 대한 제1심의 가집행선고도 이 판결의 선고로 인하여 실효된다.
따라서 원고는 피고 대구광역시로부터 수령한 가지급금 232,812,671원 및 이에 대하여 가지급금 지급일 다음 날인 2024. 2. 27.부터 원고가 가지급물반환의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2025. 6. 19.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 ⁠‘소송촉진 등에 관한 특례법’에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
이에 대하여 피고 대구광역시는, 위 가지급물에 대하여 2024. 2. 26.부터 위 가지급물반환신청서 부본 송달일까지 상법에서 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 가집행채권자는 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 하고, 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법이 정한 법정이율에 의하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2017다220058 판결 등 참조). 따라서 피고 대구광역시의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 
7.  결론
그렇다면 원고의 피고 공동수급체에 대한 제2 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 공동수급체에 대한 나머지 제2 예비적 청구 및 피고들에 대한 주위적 청구와 피고 대구광역시에 대한 제1 예비적 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 또한 피고 대구광역시의 가지급물반환신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고 대구광역시에 대한 제1 예비적 청구 및 피고 공동수급체에 대한 제2 예비적 청구 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 관계 법령: 생략

판사 김태현(재판장) 곽동훈 박소영

출처 : 대구고등법원 2025. 06. 19. 선고 2024나11642 판결 | 사법정보공개포털 판례