요지
분할등기일 현재 5년 이상 사업을 계속하던 내국법인이란“분할등기일로부터 소급하여 5년 이상 휴업 등 사업을 중단한 바 없이 법인등기부상의 목적사업을 영위한 경우”를 말하는 것으로, 목적사업을 중단 없이 영위하였는지 여부는 사실판단할 사항임
회신
귀 질의1의 경우「법인세법」제46조 제2항 제1호의 분할등기일 현재 5년 이상 사업을 계속하던 내국법인이란“분할등기일로부터 소급하여 5년 이상 휴업 등 사업을 중단한 바 없이 법인등기부상의 목적사업을 영위한 경우”를 말하는 것으로, 분할법인이 분할등기일로부터 소급하여 5년 이상 지분투자를 통한 부동산 개발사업 등 목적사업을 중단 없이 영위하였는지 여부는 사실판단할 사항입니다.
귀 질의2의 경우 분할등기일 전일 현재 보유한 모든 지배목적 보유주식 등(「법인세법 시행규칙」제41조 제3항에 따른 주식 등을 말함)과 그와 관련된 자산․부채만으로 구성된 사업부문을 분할하는 경우에는「법인세법 시행령」제82조의2 제3항 제1호에 따라“분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것”에 해당하는 것입니다.
귀 질의3의 경우 분할법인의 분할등기일 1개월 전 당시 분할하는 사업부문에 종사하는「법인세법 시행령」제82조의4 제9항의 근로자가 5명 미만인 경우에는 같은 법 시행령 제82조의2 제1항 제3호에 따른 부득이한 사유에 해당하는 것입니다.
1. 질의내용
○(질의1) 분할법인이 분할등기일 현재 5년 이상 사업을 계속한 것으로 볼 수 있는지 여부
○(질의2) 지배목적 보유주식을 한 개만 보유하고 있어 해당 주식 사업부문을 분할하는 경우 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문의 분할에 해당하는지 여부
○(질의3) 종사직원으로 비상근 임원 3명과 감사 1명이 있는 경우 고용승계 요건을 충족한 것으로 볼 수 있는지 여부
2. 사실관계
○△△광역시는「지방공기업법」에 따라 △△광역시가 ×××억원, 민간이 ×××억원을 출자하여 민간합동법인을 설립하고
- 개발이 부진한 △△지구 활성화 및 △△지구 내 미매각부지를 매입하여 △△광역시의 자금 유동성 문제를 해결함과 동시에 개발사업 활성화를 계획함
○△△광역시와 △△시의회는 상기 계획을 승인하고 ’13.××.××. 갑법인을 설립하였으며
*사업목적 : 부동산개발 및 컨설팅업, 부동산매매 및 임대업, 복합쇼핑몰 개발 및 운영업, 상업시설 개발 및 상가신축 판매업, 부대사업 일체
- 주주 구성은 △△광역시, 질의법인, 민간기업으로 이루어짐
○갑법인은 ×××억원을 을법인에 출자하여 ×××천주를 보유하였으며
*사업목적 : 갑법인과 동일
*사업내용 : △△ 확대조성단지 내 △△ 개발사업
- 을법인에서 발생한 이익에 대하여는 갑법인의 주주인 질의법인과 인천광역시가 갑법인의 지분율이 아닌 실제 투자비율에 따라 나누기로 약정함
○갑법인은 ×억원을 병법인에 출자하여 ×××천주를 보유하였으며
*사업목적 : 갑법인과 동일하되 주택건설업과 호텔운영업 추가
*사업내용 : △△ 조성사업
- 병법인은 해당 사업 종료 후 토지대금과 소요 사업경비를 일체를 차감한 개발이익에 대하여 △△광역시에 귀속시켜야 함
○갑법인은 지주회사로서 투자자로부터 자금을 조달하여 자펀드에 출자하는 역할을 하고 있으며, 을법인과 병법인의 주식 보유 외에 별도의 사업을 영위하고 있지 않음
- 사업의 특성상 임직원은 비상근임원 3명과 감사 1명으로 해당 임원들에게 지급되는 급여는 없으며
- 상근 임직원이 없어 ’17.×월부터는 별도의 사무실 공간을 임차하지 않고 을법인을 통하여 문서 수발을 하고 있으나
- 을법인과 병법인의 주총에 참여하여 의결권을 행사하는 등 지주회사 역할을 수행하고 있음
○질의법인은 을법인 투자이익에 대한 배당 및 연결재무제표 작성에 대한 문제 등이 있어 갑법인은 보유하고 있는 지배목적 보유주식인 병법인 주식 사업부문을 인적분할할 예정임
3. 관련법령
○ 법인세법 제46조【분할 시 분할법인등에 대한 과세】
① 내국법인이 분할로 해산하는 경우[물적분할(物的分割)은 제외한다. 이하 이 조 및 제46조의2부터 제46조의4까지에서 같다]에는 그 법인의 자산을 분할신설법인 또는 분할합병의 상대방 법인(이하 "분할신설법인등"이라 한다)에 양도한 것으로 본다. 이 경우 그 양도에 따라 발생하는 양도손익(제1호의 가액에서 제2호의 가액을 뺀 금액을 말한다. 이하 이 조 및 제46조의3에서 같다)은 분할법인 또는 소멸한 분할합병의 상대방 법인(이하 "분할법인등"이라 한다)이 분할등기일이 속하는 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금 또는 손금에 산입한다.
1. 분할법인등이 분할신설법인등으로부터 받은 양도가액
2. 분할법인등의 분할등기일 현재의 순자산 장부가액
② 제1항을 적용할 때 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 분할(이하 "적격분할"이라 한다)의 경우에는 제1항제1호의 가액을 분할법인등의 분할등기일 현재의 순자산 장부가액으로 보아 양도손익이 없는 것으로 할 수 있다. 다만, 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 제2호·제3호 또는 제4호의 요건을 갖추지 못한 경우에도 적격분할로 보아 대통령령으로 정하는 바에 따라 양도손익이 없는 것으로 할 수 있다.
1. 분할등기일 현재 5년 이상 사업을 계속하던 내국법인이 다음 각 목의 요건을 모두 갖추어 분할하는 경우일 것(분할합병의 경우에는 소멸한 분할합병의 상대방법인 및 분할합병의 상대방법인이 분할등기일 현재 1년 이상 사업을 계속하던 내국법인일 것)
가. 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것일 것
나. 분할하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계될 것. 다만, 공동으로 사용하던 자산, 채무자의 변경이 불가능한 부채 등 분할하기 어려운 자산과 부채 등으로서 대통령령으로 정하는 것은 제외한다.
다. 분할법인등만의 출자에 의하여 분할하는 것일 것
2. 분할법인등의 주주가 분할신설법인등으로부터 받은 분할대가의 전액이 주식인 경우(분할합병의 경우에는 분할대가의 100분의 80 이상이 분할신설법인등의 주식인 경우 또는 분할대가의 100분의 80 이상이 분할합병의 상대방 법인의 발행주식총수 또는 출자총액을 소유하고 있는 내국법인의 주식인 경우를 말한다)로서 그 주식이 분할법인등의 주주가 소유하던 주식의 비율에 따라 배정(분할합병의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 배정한 것을 말한다)되고 대통령령으로 정하는 분할법인등의 주주가 분할등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 그 주식을 보유할 것
3. 분할신설법인등이 분할등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 분할법인등으로부터 승계받은 사업을 계속할 것
4. 분할등기일 1개월 전 당시 분할하는 사업부문에 종사하는 대통령령으로 정하는 근로자 중 분할신설법인등이 승계한 근로자의 비율이 100분의 80 이상이고, 분할등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 그 비율을 유지할 것
○ 법인세법 시행령 제82조의2【적격분할의 요건 등】
① 법 제46조제2항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 법 제46조제2항제2호에 대한 부득이한 사유가 있는 것으로 보는 경우: 제8항에 따른 주주가 제80조의2제1항제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우
2. 법 제46조제2항제3호에 대한 부득이한 사유가 있는 것으로 보는 경우: 분할신설법인등이 제80조의2제1항제2호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우
3. 법 제46조제2항제4호에 대한 부득이한 사유가 있는 것으로 보는 경우: 분할신설법인등이 제80조의2제1항제3호가목부터 다목까지 중 어느 하나에 해당하거나 분할등기일 1개월 전 당시 분할하는 사업부문에 종사하는 제82조의4제9항의 근로자가 5명 미만인 경우
② 분할하는 사업부문(분할법인으로부터 승계하는 부분을 말한다. 이하 이 조와 제85조제1호에서 같다)이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업부문인 경우에는 법 제46조제2항제1호가목에 따라 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것으로 보지 아니한다.
1. 기획재정부령으로 정하는 부동산 임대업을 주업으로 하는 사업부문
2. 분할하는 사업부문이 승계한 사업용 자산가액(기획재정부령으로 정하는 사업용 자산의 가액은 제외한다) 중 「소득세법」 제94조제1항제1호 및 제2호에 따른 자산이 100분의 80 이상인 사업부문
3. 주식등과 그와 관련된 자산·부채만으로 구성된 사업부문
③ 제2항제3호에도 불구하고 분할하는 사업부문이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업부문인 경우에는 법 제46조제2항제1호가목에 따라 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것으로 본다.
1. 분할법인이 분할등기일 전일 현재 보유한 모든 지배목적 보유 주식등(지배목적으로 보유하는 주식등으로서 기획재정부령으로 정하는 주식등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)과 그와 관련된 자산·부채만으로 구성된 사업부문
2.「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 및 「금융지주회사법」에 따른 지주회사를 설립하는 사업부문. 다만, 분할하는 사업부문이 지배주주등으로서 보유하는 주식등과 그와 관련된 자산·부채만을 승계하는 경우로 한정한다.
3. 제2호와 유사한 경우로서 기획재정부령으로 정하는 경우
(중간생략)
⑩ 법 제46조제2항제4호에 따른 대통령령으로 정하는 근로자의 범위에 관하여는 제80조의2제6항을 준용하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자는 제외할 수 있다. 이 경우 "합병등기일"은 "분할등기일"로 본다.
1. 분할 후 존속하는 사업부문과 분할하는 사업부문에 모두 종사하는 근로자
2. 분할하는 사업부문에 종사하는 것으로 볼 수 없는 기획재정부령으로 정하는 업무를 수행하는 근로자
○ 법인세법 시행령 제80조의2【적격합병의 요건 등】
⑥ 법 제44조제2항제4호에서 "대통령령으로 정하는 근로자"란 「근로기준법」에 따라 근로계약을 체결한 내국인 근로자를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자는 제외한다.
1. 제40조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 임원
2.합병등기일이 속하는 사업연도의 종료일 이전에 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제19조에 따른 정년이 도래하여 퇴직이 예정된 근로자
3. 합병등기일이 속하는 사업연도의 종료일 이전에 사망한 근로자 또는 질병·부상 등 기획재정부령으로 정하는 사유로 퇴직한 근로자
4. 「소득세법」 제14조제3항제2호에 따른 일용근로자
5. 근로계약기간이 6개월 미만인 근로자. 다만, 근로계약의 연속된 갱신으로 인하여 합병등기일 1개월 전 당시 그 근로계약의 총 기간이 1년 이상인 근로자는 제외한다.
6. 금고 이상의 형을 선고받는 등 기획재정부령으로 정하는 근로자의 중대한 귀책사유로 퇴직한 근로자
○ 법인세법 시행령 제40조【접대비의 범위】
① 주주 또는 출자자(이하 "주주등"이라 한다)나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직무에 종사하는 자(이하 "임원"이라 한다) 또는 직원이 부담하여야 할 성질의 접대비를 법인이 지출한 것은 이를 접대비로 보지 아니한다.
1. 법인의 회장, 사장, 부사장, 이사장, 대표이사, 전무이사 및 상무이사 등 이사회의 구성원 전원과 청산인
2. 합명회사, 합자회사 및 유한회사의 업무집행사원 또는 이사
3. 유한책임회사의 업무집행자
4. 감사
5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지의 규정에 준하는 직무에 종사하는 자
○ 법인세법 시행규칙 제41조【독립된 사업부문 및 포괄승계의 판단기준 등】
③ 영 제82조의2제3항제1호에서 "지배목적으로 보유하는 주식등으로서 기획재정부령으로 정하는 주식등"이란 분할법인이 영 제43조제7항에 따른 지배주주등(이하 "지배주주등"이라 한다)으로서 3년 이상 보유한 주식 또는 출자지분(이하 "주식등"이라 한다)을 말한다. 다만, 분할 후 분할법인이 존속하는 경우에는 해당 주식등에서 제8항 제1호, 제2호 및 제4호에 해당하는 주식등(해당 각 호의 "분할하는 사업부문"을 "분할존속법인"으로 볼 때의 주식등을 말한다)은 제외할 수 있다.
○ 법인세법 시행령 제43조【상여금 등의 손금불산입】
⑦ 제3항에서 "지배주주등"이란 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 1 이상의 주식 또는 출자지분을 소유한 주주등으로서 그와 특수관계에 있는 자와의 소유 주식 또는 출자지분의 합계가 해당 법인의 주주등 중 가장 많은 경우의 해당 주주등(이하 "지배주주등"이라 한다)을 말한다.
○ 법인세법 시행령 제82조의4【적격분할 과세특례에 대한 사후관리】
⑨ 법 제46조의3 제3항 제3호 각 목 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 근로자"란 「근로기준법」에 따라 근로계약을 체결한 내국인 근로자를 말한다. 다만, 분할하는 사업부문에 종사하는 근로자의 경우에는 제82조의2제10항 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자를 제외할 수 있다.
4. 관련사례
○ 서면-2018-법인-2922, 2018.10.30.
「법인세법」 제44조 제2항 제1호에서 『합병등기일 현재 1년 이상 사업을 계속하던 내국법인』이란 “합병등기일로부터 소급하여 1년 이상 휴업 등 사업을 중단한 바 없이 법인등기부상의 목적사업을 영위한 경우”를 말하는 것으로,
귀 질의가 이에 해당하는 지는 합병등기일로부터 소급하여 1년 이상 주택건설업, 건축공사업 등 목적사업을 중단 없이 영위하였는지 여부를 사실판단할 사항입니다.
○ 법인세과-603, 2013.10.31.
「법인세법」 제44조 제2항 제1호에서 『합병등기일 현재 1년 이상 사업을 계속하던 내국법인』이란 “합병등기일로부터 소급하여 1년 이상 휴업 등 사업을 중단한 바 없이 법인등기부상의 목적사업을 영위한 경우”를 말하는 것으로,
귀 질의가 이에 해당하는 지는 법인 설립 후 시스템 개발 등 목적사업의 실질적인 수행여부에 의해 사실 판단할 사항입니다.
○ 법인세과-792, 2009.07.14.
내국법인이 정관이나 등기부에 자회사의 주식보유를 목적사업으로 규정하고 있지 아니하나, 합병등기일 현재 사실상 한국표준산업분류상 비금융 지주회사(71520)에 해당하는 사업을 1년 이상 계속하여 영위한 경우에는「법인세법」제44조제1항제1호의 요건을 갖춘 것으로 보는 것이나,
실제 지주회사에 해당하는 사업을 영위하였는지 여부는 자회사의 주주총회 참여를 통한 의결권 행사, 각종 수수료 지출, 외부감사 수감 등 실질내용에 따라 판단할 사항임
○ 법인세과-626, 2009.05.28.
｢법인세법｣ 제44조제1항제1호의 합병등기일 현재 1년 이상 계속하여 사업을 영위하던 내국법인 이란 합병등기일로부터 소급하여 1년 이상 휴업 등 사업을 중단한 바 없이 법인등기부상의 목적사업을 영위한 경우를 말하는 것으로,
이에 해당하는 지는 법인 설립 후 경영 및 자문활동 등 목적사업의 실질적이 수행여부에 의해 사실 판단할 사항임
○ 재정경제부 법인세제과-100, 2006.01.27.
법인이 정관 및 등기부등본에 자회사의 주식보유를 목적사업으로 규정하고 주주총회 참여를 통한 의결권 행사, 차입금 원리금 상환, 각종 수수료 지출, 외부감사 수감, 이사회 결의에 의한 재무제표 승인 등을 통해 실질적으로 당해 자회사에게 영향력을 행사함으로써 한국표준산업분류상 지주회사(74230)에 해당하는 사업을 1년 이상 계속하여 영위한 경우에는 「법인세법」 제44조 제1항 제1호의 요건을 갖춘 것으로 보는 것임.
○ 서면-2018-법령해석법인-1536, 2018.10.09.
「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따른 지주회사인 분할법인이 지배주주 등으로서 보유하는 주식과 그와 관련된 자산・부채만을 인적분할하여 같은법에 따른 지주회사를 설립하는 경우
「법인세법 시행령」 제82조의2 제3항 제2호에 따라 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문의 분할에 해당하는 것임
○ 서면-2018-법인-1366, 2018.06.18.
분할법인이 분할등기일 전일 현재 보유한 모든 지배목적 보유주식 등(「법인세법 시행규칙」제41조 제3항에 따름)과 그와 관련된 자산・부채만으로 구성된 사업부문을 분할하여 해당 분할법인의 모회사가 이를 흡수합병하는 경우,
해당 분할은「법인세법 시행령」제82조의2 제3항에 따른 ‘분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것’에 해당하는 것입니다.
○ 서면-2017-법인-1394, 2017.09.18.
귀 질의의 경우 분할법인이「법인세법 시행령」제82조의2 제2항 제3호에 따라 주식등과 그와 관련된 자산・부채만으로 구성된 사업부문을 분할하는 경우 해당 분할은 같은 법 제46조제2항제1호가목에 따라 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것으로 보지 않는 것이나,
같은 법 시행령 제82조의2제3항제1호에 따라 분할등기일 전일 현재 보유한 모든 지배목적 보유 주식등(지배목적으로 보유하는 주식등으로서 같은 법 시행규칙 제41조제3항에 따른 주식등을 말함)과 그와 관련된 자산・부채만으로 구성된 사업부문을 분할하는 경우 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것으로 보는 것입니다.
출처 :
국세청 2019. 05. 22. 서면-2019-법인-0833[법인세과-1239] | 국세법령정보시스템
