요지

원시적인 사업창출의 효과가 있는지 등을 판단하기 위해서는 설립 경위, 종전 사업과 신설 중소기업의 구체적인 거래 현황, 규모 및 운영실태 등을 종합적으로 파악

회신

귀 질의의 경우,「조세특례제한법」 제6조에 따른 창업중소기업 등에 대한 세액감면을 적용함에 있어, 사업의 일부를 분리하여 해당 기업의 임직원이 사업을 개시하는 경우로서 같은 법 시행령 제5조 제21항 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에도, 원시적인 사업창출의 효과가 있는 사업을 실질적으로 개시하였다고 볼 수 없는 경우에는 ⁠‘창업’을 한 경우에 해당하지 않는 것이며, 이는 설립 경위, 종전 사업과 신설 중소기업의 구체적인 거래 현황, 규모 및 실태 등의 구체적인 사실관계를 종합적으로 판단할 사항입니다.

1. 사실관계

 ○ 질의인은 산업기계작을 하는 부친이 대표이사로 재직 중인 중소기업 甲에 근무하고 있고, 가업승계를 위한 기술 습득과 경영 수업을 목표로 하여

  - 甲에서 근무하면서 습득한 기술을 기반으로 기계제작을 하는 개인사업을 ’24.3월 중소기업 甲의 사업장 일부를 임차하여 창업함

  - 질의인은 甲의 사업과 무관하게 독자적으로 발주, 견적, 설계, 계약, 제작, 납품하며 甲의 자산을 사용하지 아니함

  - 甲은 질의인에게 사업(영업)상 비밀에 해당하지 않는 범위 내에서 질의인의 기계 제작에 관한 기술을 무상으로 제공함

2. 질의내용

 ○ 근무하면서 습득한 기술을 기반으로 개인 사업을 근무했던 법인 사업장 일부를 임차하여 창업한 경우 조세특례제한법 제6조제10항 나목의 적용 가능 여부

3. 관련법령

 ○ 조세특례제한법 제6조【창업중소기업 등에 대한 세액감면】

  ① 대통령령으로 정하는 중소기업(이하 "중소기업"이라 한다) 중 2024년 12월 31일 이전에 제3항 각 호에 따른 업종으로 창업한 중소기업(이하 이 조에서 "창업중소기업"이라 한다)과 「중소기업창업 지원법」 제53조제1항에 따라 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인(이하 이 조에서 "창업보육센터사업자"라 한다)에 대해서는 해당 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업 개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도를 말한다. 이하 제6항에서 같다)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 곱한 금액에 상당하는 세액을 감면한다.

   1. 창업중소기업의 경우: 다음 각 목의 구분에 따른 비율

    가. 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 대통령령으로 정하는 청년창업중소기업(이하 "청년창업중소기업"이라 한다)의 경우: 100분의 100

    나. 수도권과밀억제권역에서 창업한 청년창업중소기업 및 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 창업중소기업의 경우: 100분의 50

   2. 창업보육센터사업자의 경우: 100분의 50

  ⑩ 제1항부터 제9항까지의 규정을 적용할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 창업으로 보지 아니한다.

   1. 합병ㆍ분할ㆍ현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.

    가. 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수하거나 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우 그 자산가액의 합계가 사업 개시 당시 토지ㆍ건물 및 기계장치 등 대통령령으로 정하는 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이 100분의 50 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율 이하인 경우

    나. 사업의 일부를 분리하여 해당 기업의 임직원이 사업을 개시하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 경우

   2. 거주자가 하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우

   3. 폐업 후 사업을 다시 개시하여 폐업 전의 사업과 같은 종류의 사업을 하는 경우

   4. 사업을 확장하거나 다른 업종을 추가하는 경우 등 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로 보기 곤란한 경우

 ○ 조세특례제한법 시행령 제2조【중소기업의 범위】

  ① 법 제6조제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 중소기업"이란 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 말한다. 다만, 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업으로 보지 않는다.

   1. 매출액이 업종별로 「중소기업기본법 시행령」 별표 1에 따른 규모 기준("평균매출액등"은 "매출액"으로 보며, 이하 이 조에서 "중소기업기준"이라 한다) 이내일 것

   2. 삭제

   3. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제31조제1항에 따른 공시대상기업집단에 속하는 회사 또는 같은 법 제33조에 따라 공시대상기업집단의 국내 계열회사로 편입ㆍ통지된 것으로 보는 회사에 해당하지 않으며, 실질적인 독립성이 「중소기업기본법 시행령」 제3조제1항제2호에 적합할 것. 이 경우 「중소기업기본법 시행령」 제3조제1항제2호나목의 주식등의 간접소유 비율을 계산할 때 ⁠「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 집합투자기구를 통하여 간접소유한 경우는 제외하며, 「중소기업기본법 시행령」 제3조제1항제2호다목을 적용할 때 "평균매출액등이 별표 1의 기준에 맞지 아니하는 기업"은 "매출액이 「조세특례제한법 시행령」 제2조제1항제1호에 따른 중소기업기준에 맞지 않는 기업"으로 본다.

   4. 제29조제3항에 따른 소비성서비스업을 주된 사업으로 영위하지 아니할 것

 ○ 조세특례제한법 시행령 제5조【창업중소기업 등에 대한 세액감면】

  ⑳ 법 제6조제10항제1호가목에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 100분의 30을 말한다.

  ㉑ 법 제6조제10항제1호나목에서 "대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 경우"란 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우를 말한다.

   1. 기업과 사업을 개시하는 해당 기업의 임직원 간에 사업 분리에 관한 계약을 체결할 것

   2. 사업을 개시하는 임직원이 새로 설립되는 기업의 대표자로서 「법인세법 시행령」 제43조제7항에 따른 지배주주등에 해당하는 해당 법인의 최대주주 또는 최대출자자(개인사업자의 경우에는 대표자를 말한다)일 것

 ○ 중소기업창업 지원법 시행령 제2조【창업의 범위】

  ① ⁠「중소기업창업 지원법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1호에 따른 창업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 것으로서 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것을 말한다.

    1. 타인으로부터 사업을 승계하여 승계 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우. 다만, 사업의 일부를 분리하여 해당 기업의 임직원이나 그 외의 자가 사업을 개시하는 경우로서 지식경제부령으로 정하는 요건에 해당하는 경우는 제외한다.

     2. 개인사업자인 중소기업자가 법인으로 전환하거나 법인의 조직변경 등 기업형태를 변경하여 변경 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우

     3. 폐업 후 사업을 개시하여 폐업 전의 사업과 같은 종류의 사업을 계속하는 경우

4. 관련 사례

 ○ 기획재정부 조세특례제도과-509

  1. ⁠「조세특례제한법」제6조제1항에 따른 세액감면을 적용받던 사업장을 폐업하게 되면 폐업 이후에는 동 세액감면을 받을 수 없는 것입니다.

  2. 폐업 이후에 폐업 전의 사업과 같은 종류의 사업을 하는 경우에는 ⁠「조세특례제한법」제6조제10항제3호에 해당하여 창업으로 보지 아니하므로 동법 동조제1항에 따른 세액감면을 적용 받을 수 없는 것입니다.

 ○ 서면-2023-법규법인-0147, 2023. 10. 31.

   「조세특례제한법」 제6조에 따른 창업중소기업 등에 대한 세액감면을 적용함에 있어, 사업의 일부를 분리하여 해당 기업의 임직원이 사업을 개시하는 경우로서 같은 법 시행령 제5조 제21항 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에도, 원시적인 사업창출의 효과가 있는 사업을 실질적으로 개시하였다고 볼 수 없는 경우에는 ⁠‘창업’을 한 경우에 해당하지 않는 것이며, 이는 신설법인의 설립 경위와 사업의 실태, 사업 분리 경위와 사업 분리 전･후 사정 등의 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여 판단할 사항입니다.

    ○ 대법원 2024. 12. 24. 선고 2024-두-55037 판결

   조세특례제한법 규정에 다른 조세감면제도의 내용과 그 취지에 비추어 보면 조세특례제한법상 ⁠“창업중소기업”의 개념은 단지 법인 설립 등과 같은 ⁠“창업”의 외형만을 가지고 볼 것이 아니라, 당해 중소기업의 설립 경위, 종전 사업과 신설중소기업의 구체적인 거래 현황, 규모 및 실태 등을 종합적으로 참작하여 조세감면의혜택을 주는 것이 공평의 원칙 등에 부합하는지를 기준으로 실질적으로 판단하여야 하는 바, 원고는 원시적인 사업창출의 효과가 있는 사업을 실질적으로 개시하였다고 볼 수 없으므로, 조세특례제한법 제6조 제10항 제1항 나목을 근거로 구 조세특례제한법 제6조제2항의 법인세 감면 규정을 적용받을 수 있는 ⁠‘창업’을 한 경우에 해당하지 않는다고 봄이 타당함

출처 : 국세청 2025. 04. 25. 서면-2024-소득-2780 | 국세법령정보시스템