공동도급공사 특수관계법인 손익분배 기준(출자비율) 유권해석

요지

특수관계법인과 공동도급공사시 공동이행방식으로 공사를 진행함에 있어 손익분배를 약정에 의한 출자비율로 하는 경우 손익분배는 약정에 의한 출자비율로 하는 것임

회신

건설업을 영위하는 내국법인이 공동도급공사시 공동이행방식으로 특수관계에 있는 다른 법인과 공동수급체를 구성하여 공사를 진행함에 있어 당사자간의 손익 분배비율을 약정에 의한 출자지분비율로 하는 경우 약정에 의한 출자지분비율에 따라 공동사업의 손익을 배분하여야 하는 것입니다.

1. 사실관계

 ○질의법인은 국내외 건설업을 영위하는 내국법인으로서 발주처가 전체 공사를 발주하는 경우, 이를 수주․수행하기 위해 특수관계법인(이하 ⁠‘B법인’이라고 함)과 공동수급체를 구성할 예정임

 ○ 공동이행방식의 개요 및 양자 간 협정서의 주요 내용은 아래와 같음

 ○ 질의법인과 B법인의 쟁점공사 공사손익은 약정한 출자비율에 따라 배분할 예정이므로 출자비율과 손익분배비율은 동일함

 ○ 사전에 약정한 출자비율대로 공사원가를 투입하여야 하나, 공사의 제반 상황변화 등 실제 투입원가 비율이 약정한 출자비율대로 이행하지 못할 경우 차이를 금전으로 상호 정산할 예정임

2. 질의내용

 ○ 법인세법상 특수관계 법인과 건설공동수급체를 결성하여 공동이행방식으로 건설공사를 수행하면서 손익분배 비율을 약정에 의한 출자비율대로 할 경우 손익분배비율 산정방법

3. 관련법령

 ○ 법인세법 제19조【손금의 범위】

  ① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.

  ② 제1항의 규정에 의한 손비는 이 법 및 다른 법률에 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.

 ○ 법인세법 제25조【접대비의 손금불산입】

  ① 내국법인이 각 사업연도에 지출한 접대비로서 다음 각호의 금액을 합한 금액을 초과하는 금액은 당해 사업연도의 소득금액 계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

 ○ 법인세법 제52조【부당행위계산 부인】

  ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

  ② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율․이자율․임대료 및 교환 비율과 그밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 ⁠“시가”라 한다)을 기준으로 한다.

 ○ 법인세법 시행령 제88조【부당행위계산의 유형 등】

  ① 법 제52조 제1항에서 ⁠“조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

   1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자 받았거나 그 자산을 과대상각한 경우

   2. 무수익 자산을 매입 또는 현물출자 받았거나 그 자산에 대한 비용을 부담한 경우

   3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우. 다만, 제20조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등의 행사 또는 지급에 따라 주식을 양도하는 경우는 제외한다.

   3의 2. 특수관계자인 법인 간 합병(분할합병을 포함한다)ㆍ분할에 있어서 불공정한 비율로 합병ㆍ분할하여 합병ㆍ분할에 따른 양도손익을 감소시킨 경우. 다만, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제165조의 4에 따라 합병(분할합병을 포함한다)ㆍ분할하는 경우는 제외한다.

   4. 불량자산을 차환하거나 불량채권을 양수한 경우

   5. 출연금을 대신 부담한 경우

   6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다. ⁠(단서생략)

   7. 금전 기타 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율ㆍ요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우 ⁠(1998. 12. 31. 개정)

   7의 2. 기획재정부령으로 정하는 파생상품에 근거한 권리를 행사하지 아니하거나 그 행사기간을 조정하는 등의 방법으로 이익을 분여하는 경우

   8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우(단서생략)

   8의 2. 제8호 외의 경우로서 증자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다)ㆍ분할, 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우. ⁠(단서 생략)

   9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의 2, 제8호 및 제8호의 2에 준하는 행위 또는 계산 및 그외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

 ○ 부가가치세법 시행규칙 제18조【공동매입등에 대한 세금계산서 발급】

   ① ⁠「전기사업법」에 의한 전기사업자가 전력을 공급함에 있어서 전력을 공급받는 명의자와 전력을 실지로 소비하는 자가 서로 다른 경우에 당해전기사업자가 전력을 공급받는 명의자를 공급받는 자로 하여 세금계산서를 발급하고 당해명의자는 그 발급받은 세금계산서에 기재된 공급가액의 범위안에서 전력을 실지로 소비하는 자를 공급받는 자로 하여 세금계산서를 발급한 때(제17조제2호의 규정에 의하여 세금계산서의 발급이 면제된 경우에 이를 발급한 때를 포함한다)에는 당해전기사업자가 전력을 실지로 소비하는 자를 공급받는 자로 하여 세금계산서를 발급한 것으로 본다.

   ② 제1항의 규정은 동업자가 조직한 조합 또는 이에 유사한 단체가 그 조합원 기타 구성원을 위하여 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받는 경우와 ⁠「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에 의한 공동도급계약에 의하여 용역을 공급하고 그 공동수급체의 대표자가 그 대가를 지급받는 경우 및 ⁠「도시가스사업법」에 의한 도시가스사업자가 도시가스를 공급함에 있어서 도시가스를 공급받는 명의자와 도시가스를 실지로 소비하는 자가 서로 다른 경우에 이를 준용한다.

 ○ 국가를당사자로하는계약에관한법률 제25조【공동계약】

  ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사․제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다.

  ② 제1항의 규정에 의하여 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당공무원과 계약상대자 모두가 계약서에 기명․날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다.

 ○ 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제72조 【공동계약】

  ① 법 제25조의 규정에 의한 공동계약의 체결방법 기타 필요한 사항은 기획재정부장관이 정한다.

  ② 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여 한다.

  ③ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제2항의 규정에 의한 공동계약의 경우 추정가격이 50억원 미만(2003년 12월 31일까지는 78억원 미만)이고 건설업등의 균형발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공사현장을 관할하는 특별시․광역시 및 도에 주된 영업소가 있는 자중 1인이상을 공동수급체의 구성원으로 하여야 한다. 다만, 당해 지역안에 공사의 이행에 필요한 자격을 갖춘 자가 10인 미만인 경우에는 그러하지 아니하다.

 ○ 민법 제703조 【조합의 의의】

  ① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

 ○ 민법 제711조 【손익분배의 비율】

  ① 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다.

  ② 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.

4. 관련사례

○ 국세청적부2011-0324, 2011.11.30

  공동도급공사시 주간사와 비주간사간의 지분율과는 다른 별도의 손익분배계약이 있는 경우 지분율과 분배비율 차이는 부당행위계산 부인 및 접대비에 해당하지 않음

○ 국심2006서1250호, 2007.8.31

  [제목]

   비주간사가 대표사에게 위임한 것으로 보아 부가가치세 등을 과세한 처분의 당부

  [요지]

   공동도급공사는 공동수급체가 공사를 이행하고 청구법인도 공동수급체의 대표사 또는 비주간사로서 공동도급공사를 이행한 것으로 보아야 하므로 공동도급공사와 관련하여 과세한 처분은 취소되어야 함

○ 대법원2004다7019, 2006.6.16

  공동도급공사의 공동수급체는 민법상 조합임

○ 국심2006서1274, 2007.2.7.

  공동수급체는 민법상 조합으로 공동수급체가 공사를 이행한 경우에는 조합의 구성원 전부가 공사를 이행한 것으로 보아야 하고 구성원을 공급받는 자로 하여 세금계산서를 교부할 수 있으므로 사실과 다른 세금계산서로 볼 수 없는 것임

○ 대법원92다5744, 1993.5.25

  절반씩 투자하여 부동산을 취득․전매하여 이익금을 반분하기로 하는 동업계약을 체결한 후 당초 약정된 비율의 출자를 이행하지 아니하여 다른 출자자가 대신 출자한 경우 당초 약정된 이익분배비율이 실제 출자가액비율로 변경된다고 볼 수 없음

○ 대법원2005다16959, 2006.8.25

  건설공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것인데, 건설공동수급체의 구성원인 조합원이 그 출자의무를 불이행하였더라도 그 조합원을 조합에서 제명하지 않는 한 건설공동수급체는 조합원에 대한 출자금채권과 그 연체이자채권, 그 밖의 손해배상채권으로 조합원의 이익분배청구권과 직접 상계할 수 있을 뿐이고, 조합계약에서 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약을 두지 않는 한 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없음

출처 : 국세청 2016. 11. 08. 서면-2016-법인-5607[법인세과-2813] | 국세법령정보시스템