요지

원고가 이 사건 사업을 통하여 얻은 소득이 사업소득임에도, 배당소득임을 전제로 하였을 뿐만 아니라 소득금액도 소득세법 제43조 규정을 위배하여 산정되었으므로 위법함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 소 중 피고가 2021. 10. 20. 원고에 대하여 한 2014년 귀속 종합소득세 2,158,675,300원 부과처분 중 1,718,500,900원을 초과하는 부분(440,174,400원)의 취소를 구하는 부분을 각하한다.

3. 피고가 2021. 10. 20. 원고에 대하여 한 2014년 귀속 종합소득세 1,718,500,900원, 2017년 귀속 종합소득세 139,064,290원, 2018년 귀속 종합소득세 216,798,020원의 각 부과 처분을 모두 취소한다.

4. 소송총비용은 피고가 부담한다

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2021. 10. 20. 원고에 대하여 한 2014년 귀속 종합소득세 2,158,675,300원, 2017년 귀속 종합소득세 139,064,290원, 2018년 귀속 종합소득세 216,798,020원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

이 유

1. 인정사실

가. 이 사건 사업의 경과

1) 원고는 2005. 8. 12. XX시 XXX구 X동 XXXX-2 대 1024.1㎡(이하 ⁠‘이 사건 제1토지’라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 과정에서 토지의 취득가액 및 취·등록세로 합계 1,936,206,420원을 지출하였다.

2) 원고는 2011. 10. 14.경 XX시 XXX구 X동 XXXX-3 대 947.3㎡(이하 ⁠‘이 사건 제2토지’라 한다)의 소유자인 이BB과 사이에, 이 사건 제1, 2토지(이하 통틀어 ⁠‘이 사건 각 토지’라 한다)를 각각 출자하여 그 지상에 오피스텔을 신축·분양하여 그 수익을 분배하는 내용의 공동사업(이하 ⁠‘이 사건 사업’이라 한다)을 영위하기로 하는 공동사업계약(이하 ⁠‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 당시 작성된 ⁠‘공동사업계약서’에는 아래의 내용이 포함되어 있다.

3) 원고와 이BB은 2011. 10. 14.경 EEE부산 주식회사(대표이사 김CC, 이하 ⁠‘EEE부산’이라 한다)에게 이 사건 사업의 제반업무를 위임하는 용약계약을 체결하였고, 당시 EEE부산은 원고와 이BB에게 각각 이 사건 사업의 세전수익금으로 최소 80억원을 보장하기로 약정하였다.

4) 원고와 이BB은 이 사건 사업을 추진하던 중 서로 의견이 달라 의사결정이 늦어지고 그로 인한 비용이 증가함에 따라 원활한 사업진행을 위해 2013. 4. 16. EEE부산과 함께 분양대행사 GGGG 주식회사(대표이사 강DD)의 입회 하에 아래와 같은 내용이 포함된 추가계약(이하 ⁠‘이 사건 추가계약’이라 한다)을 체결하였다.

5) 원고와 이BB은 2013. 12.경 주식회사 FFF자산신탁회사(이하 ⁠‘FFF자산신탁’이라 한다)와 사이에 이 사건 사업을 ⁠‘분양형토지신탁’ 방식으로 수행하기로 하는 내용의 ⁠‘토지신탁 사업약정’을 체결하였고, 2013. 12. 30. FFF자산신탁회사와 사이에 ⁠‘원고와 이BB이 FFF자산신탁에 이 사건 각 토지를 신탁하고, 수탁자인 FFF자산신탁은 건설사를 선정하여 오피스텔을 건축하고 이를 분양하는 등의 신탁업무를 수행하며, 그 대가로 위탁자인 원고와 이BB은 FFF자산신탁에 신탁보수를 지급하고, 오피스텔 분양수입금 등 사업수익금은 FFF자산신탁이 일단 수령하여 각종 비용 등을 정산한 후 위탁자인 원고와 이BB에게 반환하되, 원고에게 19억 5,000만 원을 먼저 교부하고, 그 나머지를 이BB에게 교부한다’는 것을 주요 내용으로 하는 ⁠‘분양형토지신탁계약’(이하 ⁠‘이 사건 토지신탁계약’이라 한다)을 체결하였으며, 2014. 1. 28. FFF자산신탁에 이 사건 각 토지에 관하여 신탁등기를 마쳐주었다.

6) 원고와 이BB은 2014. 1. 10.경 이 사건 추가계약 내용을 일부 수정하면서 아래와 같은 내용의 약정(이하 ⁠‘이 사건 확약’이라 한다)을 체결하였다.

7) 이 사건 토지신탁계약에 따라 이 사건 사업이 순조롭게 추진되어 540세대 규모의 오피스텔이 건립되어 2017. 4. 19. 준공이 마쳐졌고, 분양과 입주도 완료되었다.

8) 원고는 2012. 4.경부터 2018. 9.경까지 사이에 이BB과 FFF자산신탁으로부터 이 사건 추가계약과 확약으로 정한 이 사건 사업 수익금 합계 7,000,000,000원을 지급받았다. 그 구체적인 내역은 아래와 같다.

가) 원고는 2012. 4. 12.경 이BB으로부터 660,000,000원을 지급받았다.

나) 이BB은 원고를 대신하여 2014. 2. 10. 이 사건 제1토지에 관한 원고 명의의 □□은행 담보대출금 4,100,000,000원을 상환하였다. 이에 따라 이 사건 제1토지에 관한 □□은행 명의의 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소되었다.

다) 원고는 2014. 2. 10. 이BB으로부터 이 사건 제1토지에 관한 원고 명의의 가압류 채무와 관련하여 300,000,000원을 지급받았다.

라) 원고는 2017. 9. 8. FFF자산신탁으로부터 이 사건 토지신탁계약에 따른 약정수익금 중 825,000,000원을 지급받았다.

마) 원고는 2018. 9. 14. 이BB으로부터 수익금 70,000,000원을 교부받았다.

바) 원고는 FFF자산신탁을 상대로 ○○지방법원 ○○지원 2018가합101269호로 이 사건 토지신탁계약에 따른 나머지 약정 수익금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 2018. 9. 6. ⁠‘FFF자산신탁은 원고에게 미지급 수익금 1,125,000,000원과 그 이자, 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결을 선고받아, 그 판결이 2018. 9. 28. 확정되었다.

이에 따라 원고는 2018. 9. 18. FFF자산신탁으로부터 1,045,000,000원을 지급받았다.

나. 부과처분의 경위

1) ●●지방국세청장은 2019. 12. 26.부터 2020. 4. 12.까지 원고와 이BB에 대한 세무조사를 실시하였고, 이에 따라 원고가 이 사건 사업을 통하여 이BB과 FFF자산신탁으로부터 지급받은 합계 7,000,000,000원에서 출자한 이 사건 제1토지의 가액 1,936,206,420원을 공제한 나머지 5,063,793,580원은 원고가 이 사건 사업의 ⁠‘출자공동사업자’로서 분배받은 소득으로서 소득세법 제17조 제1항 제8호에 따라 ⁠‘배당소득’에 해당됨에도 원고가 이를 신고․납부하지 아니하였으므로, 이를 종합소득금액에 포함시켜 추가로 종합소득세를 부과하여야 한다는 취지의 조사 결과를 피고에게 통보하였다.

2) 피고는 위 통보를 바탕으로 과세전적부심사를 거쳐 2021. 10. 20. 원고에 대하여 2014년 종합소득금액에 3,123,793,580원, 2017년 종합소득금액에 825,000,000원, 2018년 종합소득금액에 1,115,000,000원을 각 추가하여 산정한 ① 2014년 귀속 종합소득세 2,158,675,300원, ② 2017년 귀속 종합소득세 139,064,290원, ③ 2018년 귀속 종합소득세 216,798,020원(각 가산세 포함, 10원 미만 버림)을 각 추가로 부과하는 경정결정을 하였다.

3) 원고가 위 종합소득세 부과처분에 불복하여 조세심판을 청구하였으나, 조세심판원은 2022. 9. 7. 원고의 심판청구를 기각하는 재결을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11, 14, 15, 20호증, 을 제1 내지 12호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당심 변론종결 후 직권취소 된 부분의 취소를 구하는 부분에 대한 소의 적법 여부 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2010.4. 29. 선고 2009두16879 판결 등 참조).

직권으로 살피건대, 피고가 당심 변론종결 후인 2024. 12. 3. 제출한 참고서면에 첨부된 ⁠‘일부 직권취소 결정에 따른 처분결과 통지’에 의하면, 피고가 2024. 12. 2. 원고에 대한 2014년 귀속 종합소득세 2,158,675,300원 부과처분 중 1,718,500,900원을 초과하는 부분(440,174,400원)을 직권 취소한 사실이 인정되는바, 위 직권 취소 부분에 관한 소는 그 효력이 소멸하여 존재하지 않는 처분을 대상으로 한 것이므로 소의 이익이 인정되지 않아 부적법하다[이하 제1의 나. 2)항 기재 부과처분 중 직권 취소 부분을 제외한 나머지 부분을 ⁠‘이 사건 각 처분’이라 한다].

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 이BB과 이 사건 사업을 공동으로 하다가 이 사건 추가계약을 통하여 조합에서 탈퇴함으로써 조합관계가 종료되었고, 그 이후부터는 이BB이 단독으로 이 사건 사업을 영위하였다. 따라서 원고는 소득세법 제43조의 출자공동사업자에 해당하지 않고, 원고가 조합관계를 종료한 이후 이BB과 FFF자산신탁으로부터 정산받은 돈은 공동사업관계 청산의 대가로 받은 것으로서 ⁠‘배당소득’이 아닌 ⁠‘양도소득’ 또는 ⁠‘사업소득’에 해당한다.

2) 설령 원고가 조합에서 탈퇴한 것이 아니라고 하더라도, 원고가 소득세법 제43조의 출자공동사업자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고가 이 사건 사업으로 얻은 소득은 ⁠‘배당소득’이 아니라 ⁠‘사업소득’으로 과세되어야 한다.

3) 공동사업자의 소득금액은 소득세법 제43조에서 정한 방법으로 계산되어야 하는데, 피고는 원고의 소득금액을 계산함에 있어 위 방법으로 계산하지 않은 잘못이 있고, 나아가 원고의 소득금액을 계산할 때 필요경비(이 사건 제1토지의 가액)에 산입할 금액도 피고가 인정한 1,936,206,420원이 아니라 60억 원이다.

4) 따라서 원고가 출자공동사업자로서 합계 5,063,793,580원의 배당소득을 분배받았음을 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 계약의 법적성격 등

앞서 본 바와 같이 이 사건 계약은 원고와 이BB이 이 사건 각 토지를 상호 출자하여 공동으로 이 사건 사업을 경영할 것을 약정한 것으로서 조합계약에 해당한다. 따라서 이 사건 계약에 따라 원고와 이BB은 조합관계가 성립하였다(이하 이 사건 계약에 의하여 창설된 조합을 ⁠‘이 사건 조합’이라 한다).

2) 이 사건 추가계약에 따라 원고가 조합에서 탈퇴하였는지 여부

위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어,원고가 이 사건 추가계약을 체결함으로써 이 사건 조합에서 탈퇴하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 조합에서 탈퇴하였음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

① 원고와 이BB은 이 사건 사업을 공동으로 경영하였으나 자금 부족, 상호 이견 등으로 사업이 제대로 진행되지 않고 금융비용, 고정비용 등 지출만 늘어나는 상황에 이르자, 이 사건 사업을 보다 신속하고 효율적으로 추진하기 위한 방안의 일환으로서 상호 협의에 따라 이 사건 추가계약을 체결하였다.

②이 사건 추가계약서에는 ⁠“2013. 4. 16. 이후부터 이 사건 사업은 공동경영에서 이BB 단독경영으로 한다. 이BB은 원고에게 이 사건 사업으로 인한 세전수익금 67억원을 보장한다”는 내용이 포함되어 있으나, 아래와 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 사정만으로 이 사건 조합관계가 해소되었다거나 원고가 이 사건 조합에서 탈퇴하였다고 볼 수는 없고, 이 사건 추가계약 이후에도 이 사건 조합관계는 여전히 존속한 것으로 보인다.

㉠이 사건 추가계약서에는 원고가 조합에서 탈퇴한다거나, 조합관계의 해소를 전제로 하는 분명한 내용은 없다. 오히려 그 계약서의 표제는 ⁠“추가계약서”로 되어 있고, 그 모두에서 ⁠“2011. 10. 14. 자 공동사업계약서, 2011. 10. 14. 자 용역계약서 등의 기본적인 내용을 그대로 준수한다”라고 명시하고 있다.

㉡ 원고와 이BB이 이 사건 추가계약 이후 작성한 이 사건 확약서에도 전문 및 제6항에서 ⁠‘동업자’라는 문구를 사용하고 있는데, 이는 이 사건 확약 당시에도 원고와 이BB이 조합관계에 있음을 전제한 것이다.

㉢ 탈퇴한 조합원은 탈퇴시부터 조합원으로서의 권리와 의무를 상실한다.

그런데 원고는 이 사건 추가계약 당시 EEE부산과 체결한 용역계약 내용 중 EEE부산의 원고와 이BB에 대한 세전수익금 보장 조항만을 폐기하기로 하였을 뿐(추가계약서 ⑦항) 위 용역계약의 기본적인 내용은 그대로 유효한 것으로 약정하였으므로, 이 사건 사업의 용역대행사(EEE부산)에 대한 위임인의 지위는 그대로 유지된 것으로 보인다.

또한 원고는 이 사건 추가계약 이후에도 이BB과 함께 위탁자 지위에서 FFF자산신탁과 ⁠‘토지신탁 사업약정’ 및 ⁠‘분양형토지신탁계약’을 각 체결하였고, 이후 이 사건 각 토지에 관한 신탁등기를 마쳐주기도 하였다. 위 토지신탁 사업약정 당시 작성된 계약서 제4조 제1항에 의하면, 원고와 이BB은 이 사건 사업의 위탁자로서 ⁠‘이 사건 각 토지에 대한 소유권 확보 등의 업무, 이 사건 각 토지에 관한 수탁자와 분양형토지신탁계약 체결 및 신탁등기절차의 이행 업무, 건축계획에 따른 건축허가 등 대관청 인·허가 업무, 수탁자의 분양지원업무, 사업시행에 따른 민원처리 업무 등의 업무를 수행할 의무가 있었다. 그리고 위 분양형토지신탁계약 당시 작성된 계약서 제14조, 제18조에 의하면, 신탁재산에 대한 조세, 공과금 및 등기비용, 설계, 감리비용 및 공사대금 등 각종 비용을 위탁자 겸 수익자인 원고와 이BB이 부담할 의무가 있었다.

위와 같이 원고는 이 사건 추가계약 이후에도 조합원으로서의 권리·의무가 있었으므로, 이 사건 조합에서 탈퇴한 것으로 볼 수 없다.

③ 앞서 본 이 사건 추가계약을 체결하게 된 경위, 추가계약의 내용 및 그 이후의 정황 등을 종합하면, 이 사건 추가계약 당시 ’이BB이 이 사건 사업을 단독으로 경영하기로 한다‘는 내용의 합의는, 원고와 이BB이 함께 업무집행에 참여하는 과정에서 상호 이견을 보임으로써 발생한 문제를 해결하기 위하여 이BB에게 업무집행을 전적으로 위임하여 이BB이 이 사건 사업과 관련된 제반 의사결정 및 사무처리를 전행(專行)하기로 한 것으로서, 이는 이BB을 이 사건 조합의 ’업무집행조합원‘으로 선임한 것으로 판단된다.

3) 원고가 ⁠‘출자공동사업자’에 해당하는지 여부

가) 이 사건 조합이 영위한 오피스텔 신축·분양 사업은 부동산업¹⁾에 해당하고, 부동산업으로 인해 발생한 소득은 원칙적으로 ⁠‘사업소득’에 해당하는데(소득세법 제19조 제1항 제12호), 다만 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업의 경우 그 소득금액 중 소득세법 제43조 제1항에서 정하고 있는 ⁠‘출자공동사업자’의 손익분배비율에 해당하는 금액은 배당소득으로 본다(소득세법 제17조 제1항 제8호). 여기서 ⁠‘출자공동사업자’란 공동사업의 경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 자 중 ⁠‘공동사업에 성명 또는 상호를 사용하게 한 자’ 또는 ⁠‘공동사업에서 발생한 채무에 대하여 무한책임을 부담하기로 약정한 자’에 해당하지 아니하는 자를 의미한다(소득세법 제43조 제1항, 소득세법 시행령 제100조 제1항).

나)업무집행권이 없는 조합원도 업무집행조합원에게 업무집행의 보고를 요구할 권리가 있고(민법 제707조, 제683조), 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있으므로(민법 제710조), 업무집행권이 없는 조합원이 공동사업의 경영에 참여하지 않는다고 볼 수 없다.

또한 조합재산은 조합원들에게 합유적으로 귀속되므로(민법 제704조), 조합의 채무도 조합원들에게 합유적으로 귀속된다. 조합원들은 조합채무에 대하여 조합재산으로써 책임을 부담함과 동시에 개인재산으로써 책임을 부담하며, 이는 무한책임으로써 조합계약으로 손실분담액을 제한하고 있더라도 이는 채권자에 대하여 효력이 없다. 업무집행조합원을 선임한 경우에도 업무집행조합원은 다른 조합원을 대리하여 업무집행을 하는 것이어서 업무집행조합원이 한 법률행위에 의한 채무는 모든 조합원이 책임을 진다.

따라서 조합계약을 체결한 조합원은 그가 업무집행조합원이 아니라고 하더라도, 공동사업에서 발생한 채무에 대하여 무한책임을 부담하기로 약정한 자에 해당한다.

다) 한편 공동사업에서 발생한 소득금액 중 출자공동사업자의 손익분배비율에 해당하는 금액을 배당소득으로 과세하는 내용의 소득세법 규정(제17조, 제43조)은 2006.12. 30. 소득세법이 법률 제8144호로 개정되면서 신설되었는데, 구 재정경제부는 ⁠‘2006년 개정세법 해설’에서 그 개정취지를 ⁠‘익명조합에 참여하는 공동사업자를 업무집행자와 출자자로 구분하되, 출자만 한 자에 대한 과세관계를 명확히 하기 위함’이라고 밝혔다. 구체적으로는 과세관청이 익명조합과 관련하여, 종래에는 익명조합은 익명조합 업무를 집행하는 자(영업자)의 개인 사업이고, 익명조합에 출자만 하는 자(익명조합원)는 영업자의 사업에 금전을 대여한 것으로 간주하여 ”영업자에게 익명조합에서 발생하는 소득 전체에 대하여 ’사업소득‘으로 과세하되, 익명조합원에게 지급한 부분은 지급이자로서 필요경비로 인정하고, 익명조합원이 분배받은 이익은 ’이자소득‘(비영업대금)으로 과세“하였는데, 이를 ”영업자(업무집행공동사업자)에게는 손익분배비율에 해당하는 부분에 대해서만 사업소득으로 과세하고(실질적으로는 종전과 동일함), 익명조합원(출자공동사업자)에게는 손익분배비율에 해당하는 소득에 대하여 배당소득으로 과세“하는 것으로 변경한다는 것이다. 이러한 위 소득세법 규정이 신설된 취지와 앞서 본 소득세법 제43조 제1항, 소득세법 시행령 제100조 제1항의 문언 및 내용에 비추어 보면, 출자공동사업자는 상법상 익명조합의 익명조합원 및 그와 유사한 지위에 있는 자만을 의미하는 것으로 봄이 타당하다.

라) 앞서 본 바와 같이 원고는 이BB과 이 사건 계약을 체결하여 이 사건 조합을 창설한 조합원이므로, 원고가 공동사업의 경영에 참여하지 않는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 사업에서 발생한 채무에 대하여 무한책임을 부담하기로 약정한 자라 할 것이어서 소득세법 제43조 제1항, 소득세법 시행령 제100조 제1항에서 정한 ⁠‘출자공동사업자’에 해당하지 않는다.

마) 결국 원고가 이 사건 사업을 통하여 얻은 소득은 ⁠‘사업소득’에 해당한다고 할 것이므로, 원고가 ⁠‘배당소득’을 분배받았음을 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

4) 소득금액 계산 방법과 관련하여

가) 관련 법리

한편 공동사업장의 경우 공동사업장을 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산하여야 하고, 그 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당 공동사업을 경영하는 각 거주자 간에 약정된 손익분배비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별(출자공동사업자 포함)로 분배하는 방법으로 계산하여야 하며(소득세법 제43조 제1항, 제2항), 공동사업장에서 발생한 결손금도 손익분배비율에 따라 각 공동사업자별(출자공동사업자 포함)로 분배하는 방법으로 계산하여야 한다.

나) 인정사실

위 인정사실 및 을 제15, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 이 사건 조합의 연도별 수입금액, 필요경비, 소득금액을 아래와 표와 같이 계산한 사실, 그 과정에서 피고는 이 사건 각 토지의 가액을 원고와 이BB이 이 사건 각 토지를 취득할 당시 지출한 비용 합계액인 4,266,735,853원(= 이 사건 제1토지의 취득가액 1,936,06,420원 + 이 사건 제2토지의 취득가액 2,330,529,433원)으로 산정한 사실²⁾이 인정된다.

다) 구체적 판단

소득세법 제43조에 의하면, 피고가 산정한 위와 같은 소득금액을 전제로 할 경우 원고의 연도별 소득금액은 이 사건 조합의 위 소득금액 중 원고의 손익분배비율³⁾에 해당하는 금액으로 계산하여야 한다.

따라서 이 사건 조합의 연도별 소득금액(2014년도 –2,120,094,450원, 2015년도 1,408,152,178원, 2016년도 7,216,015,346원, 2017년도 4,383,634,000원, 2018년도 358,240,322원) 중 원고의 손익분배비율에 해당하는 금액을, 원고의 연도별 소득금액(2014년도에는 결손금)으로 산정하여야 한다.

그런데 피고는 위와 같은 방법으로 원고의 소득금액(결손금)을 산정하지 아니하고, 원고가 이BB 등으로부터 금전을 지급받은 시점[1. 인정사실 가. 8항 참조]에 소득이 발생하였음을 전제한 다음 원고의 이 사건 제1토지 취득가액 등 2,562,056,000원⁴⁾을 필요경비로 공제하는 방법으로 원고의 2014년 소득금액을 2,497,944,000원⁵⁾, 2017년 소득금액을 825,000,000원, 2018년 소득금액을 1,115,000,000원으로 각 산정하였는데, 이는 공동사업장의 공동사업자별 소득금액 산정 방법을 정한 소득세법 제43조 규정에 반한다.⁶⁾⁷⁾

5) 소결론

따라서 이 사건 각 처분은, 원고가 이 사건 사업을 통하여 얻은 소득이 ⁠‘사업소득’임에도, ⁠‘배당소득’임을 전제로 하였을 뿐만 아니라 소득금액도 소득세법 제43조 규정을 위배하여 산정되었으므로 위법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 피고가 직권 취소한 2014년 귀속 종합소득세 2,158,675,300원 부과처분 중 1,718,500,900원을 초과하는 부분(440,174,400원)의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소 중 위부적법한 부분은 각하하고, 이 사건 각 처분을 모두 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

별지1

관계 법령

■ 소득세법

제17조(배당소득)

① 배당소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

8. 제43조에 따른 공동사업에서 발생한 소득금액 중 같은 조 제1항에 따른 출자공동사업자의 손익분배비율에 해당하는 금액

제19조(사업소득)

① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 다만, 제21조제1항제8호의2에 따른 기타소득으로 원천징수하거나 과세표준확정신고를 한 경우에는 그러하지 아니하다.

12. 부동산업에서 발생하는 소득.

② 사업소득금액은 해당 과세기간의 총수입금액에서 이에 사용된 필요경비를 공제한 금액으로 하며, 필요경비가 총수입금액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액을 ⁠“결손금”이라 한다.

제43조(공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례)

① 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령으로 정하는 출자공동사업자(이하 "출자공동사업자"라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 "공동사업장"이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다.

② 제1항에 따라 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당 공동사업을 경영하는 각 거주자(출자공동사업자를 포함한다. 이하 "공동사업자"라 한다) 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율을 말한다. 이하 "손익분배비율"이라 한다)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별로 분배한다.

■ 소득세법 시행령

제100조(공동사업합산과세 등)

① 법 제43조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 출자공동사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자로서 공동사업의 경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 자를 말한다.

1. 공동사업에 성명 또는 상호를 사용하게 한 자

2. 공동사업에서 발생한 채무에 대하여 무한책임을 부담하기로 약정한 자 끝.

별지2 이 사건 조합의 소득에 대한 필요경비로서 이 사건 각 토지의 가액과 관련하여 소득세법 제39조는 제2항에서 ⁠‘거주자가 매입·제작 등에 의하여 취득한 자산의 취득가액은 당해 자산의 매입가액이나 제작원가에 부대비용을 가산한 금액으로 한다’라고, 제6항에서 ⁠‘제1항의 총수입금액과 필요경비의 귀속연도, 제2항에 따른 취득가액의 계산, 제3항 및 제4항에 따른 자산·부채의 평가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’라고 각 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제89조 제1항 제3호는 ⁠‘타인으로부터 매입한 자산 및 자기가 행한 건설 등에 의하여 취득한 자산으로서 그 취득가액이 불분명한 자산과 그 외의 자산은 당해 자산의 취득 당시의 기획재정부령이 정하는 시가에 취득세·등록면허세 기타 부대비용을 가산한 금액을 자산의 취득가액으로 본다’는 취지로 규정하고 있으며, 소득세법 시행규칙 제48조는 ⁠‘영 제89조 제1항 제3호에서 기획재정부령이 정하는 시가라 함은 법인세법 시행령 제89조를 준용하여 계산한 금액을 말한다’고 규정하고 있고, 법인세법 시행령 제89조는 제1항 전문에서 ⁠‘해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 따른다’라고, 제2항에서 ⁠‘시가가 불분명한 경우 우선「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」에 따른 감정평가법인등이 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액)을 시가로 보고, 이러한 감정평가액이 없는 경우에는 상속세 및 증여세법 제38조, 제39조, 제39조의2, 제39조의3, 제61조 내지 제66조의 규정을 준용하여 평가한 가액을 시가로 본다’는 취지로 각 규정하고 있으며, 상속세 및 증여세법 제61조 제1항 제1호는 토지의 경우「부동산 가격공시에 관한 법률」에따른 개별공시지가에 의하여 평가하도록 규정하고 있다.

위 규정들에 의하면, 자산의 취득가액은 그 가액이 분명한 경우에는 해당 금액으로 산정하고, 그렇지 않다면 감정평가액이 있는 경우에는 감정평가액으로, 감정평가액도 없는 경우에는 취득당시의 개별공시지가에 의하여 평가하여야 한다.

그런데 이 사건 각 토지의 출자 당시 분명한 가액이 있는지에 관하여 살펴보면, 갑제15호증의 기재에 의하면, 원고와 이BB이 2011. 10. 13. 작성한 공동사업계약서 제5조 제2항에 ⁠‘이 사건 각 토지의 가치를 각각 60억 원으로 정한다’는 내용이 기재되어 있으나, 한편 을 제5호증의 기재에 의하면, 원고가 2011. 10. 14. 이BB과 이 사건 계약을 체결하면서 ⁠‘위 2011. 10. 13. 자 계약 내용을 모두 무효로 한다’는 내용으로 합의한 사실이 인정되고, 이에 따르면 위 2011. 10. 13. 자 계약은 효력이 상실되었다고 할 것이므로, 위 2011. 10. 13. 자 공동사업계약서 기재 내용만으로는 이 사건 각 토지의 가액이 60억 원이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 각 토지의 분명한 가액을 인정할 증거가 없다.

또한 원고와 이BB이 이 사건 각 토지를 출자할 당시 기준으로 감정평가한 금액이 있음을 인정할 아무런 증거도 없다.

결국 이 사건 각 토지의 출자 당시 가액은 개별공시지가에 의하여 산정되어야 하는데, 이 법원의 현저한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 토지의 개별공시지가 합계액은 4,258,224,000원[= 이 사건 제1토지 2,212,056,000원(= 2,160,000원/㎡× 1024.1㎡) + 이 사건 제2토지 2,046,168,000원(= 2,160,000원/㎡ × 947.3㎡)]이므로, 위 금액이 이 사건 사업의 필요경비 중 일부(토지비용)로 산입되어야 한다.

그런데 피고가 필요경비로 인정한 금액(4,266,735,853원)이 실제로 필요경비로 산입하여야 하는 금액(4,258,224,000원)보다 크므로, 피고의 위와 같은 잘못이 결과적으로 원고에게 유리하게 소득금액을 산정한 결과가 된 이상, 이를 이유로 이 사건 각 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 끝.

1) 소득세법 제19조 제3항, 통계법 제22조 제1항, 한국표준산업분류(통계청고시) Ⅲ. L. 부동산업(68) 중 68121(주거용 건물 개발 및 공급업) 또는 68122(비주거용 건물 개발 및 공급업)

2) 조합에 출자된 자산은 출자자의 개인재산과 구별되는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유로 되는 것이므로, 주택의 신축 및 분양사업을 공동으로 경영할 것을 약정하고 대지를 출자한 경우 그 공동사업의 소득에 대한 필요경비로서 위 대지의 가액을 산정함에 있어서는 공동사업체가 사업을 위하여 위 대지를 취득할 당시 즉, 위 ⁠‘공동사업에 출자할 당시의 가액’을 기준으로 계산하여야 한다(대법원 1990. 2. 23. 선고 89누7238 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 원고와 이BB은 2011. 10. 14. 오피스텔 신축·분양에 관한 동업계약인 이 사건 계약을 체결하였으므로, 그때 이 사건 조합을 구성함과 동시에 이 사건 각 토지를 이 사건 조합에 현물출자하였다고 봄이 상당하므로, 위 법리에 따르면 이 사건 조합의 소득금액을 산정함에 있어 이 사건 각 토지의 가액은 2011. 10. 14. 당시의 가액으로 계산되어야 한다. 따라서 피고가 이 사건 각 토지의 가액을 위 출자시점의 가액으로 계산하지 아니하고, 원고와 이BB이 각각 이 사건 각 토지를 취득할 당시의 가액을 기준으로 산정한 것은 잘못으로 보인다. 다만 별지2 기재와 같은 이유로 피고의 위와 같은 잘못이 결과적으로 원고에게 유리하게 소득금액을 산정한 결과가 된 것으로 보이므로, 이를 이유로 이 사건 각 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.

3)참고로 원고와 이BB의 손익분배비율에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 원고와 이BB은 이 사건계약 당시 손익분배비율을 50:50으로 약정하였다가, 이후 이 사건 추가 계약 및 확약을 통해 이BB이 원고에게 이 사건 사업으로 인한 수익금 70억 원을 보장하는 내용으로 합의함에 따라 손익분배비율이 명확하지는 않다. 그러나 이 사건 추가 계약 및 확약의 내용은, 이 사건 사업으로 인한 수입금액에서 토지비용(원고와 이BB이 각각 출자한 이 사건 각 토지의 가액)을 제외한 필요경비를 공제한 금액[A= 수입금액 - ⁠(필요경비 –토지비용)] 중 70억 원을 우선적으로 원고에게, 나머지(A –70억 원)를 이BB에게 각 분배하기로 약정한 것으로 볼 수 있고, 실제로도 위와 같이 수익금을 분배한 것으로 보인다. 따라서 원고와 이BB의 손익분배비율은 ⁠[70억 원/A] : ⁠[(A –70억 원)/A]로 산정할 수 있다고 판단된다.

4)피고는 이 사건 각 처분 당시에는 원고의 이 사건 제1토지 취득가액 1,936,06,420원을 필요경비로 공제하였다가, 위 2.항에서 본 바와 같이 피고가 당심 변론종결 후 일부 직권취소 결정을 하는 과정에서 2,562,056,000원을 필요경비로 공제하였다(피고의 2024. 12. 3. 자 참고서면 참조).

5) 피고는 이 사건 각 처분 당시에는 3,123,793,580원으로 산정하였으나, 일부 직권취소 결정을 하는 과정에서 2014년도 소득금액을 2,497,944,000원으로 산정하였다(피고의 2024. 12. 9. 자 참고서면 첨부‘2014년 귀속 종합소득세 결정(경정)결의서’ 참조).

6) 거주자의 각 과세기간 총수입금액 및 필요경비의 귀속연도는 총수입금액과 필요경비가 확정된 날이 속하는 과세기간으로 한다(소득세법 제39조 제1항). 그런데 이 사건 조합에서는 2014년까지 결손금이 발생하는 상황이었으므로, 원고가 이 사건 추가계약에 따라 이경신으로부터 금전(특히 2012년, 2014년 지급받은 부분)을 지급받았다고 하더라도, 이는 이 사건 조합에서 사업소득이 발생하는 것을 정지조건으로 하는 잠정적인 것에 지나지 아니한다고 할 것이므로, 일종의 ⁠‘가수금’으로 봄이 상당하고, 확정적인 사업소득으로 볼 수 없다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두809 판결 등 참조).

7) 원고가 2018년도에 지급받은 1,115,000,000원과 관련하여, 이 사건 조합에서 2017년도에 상당한 사업소득이 발생한 이상 원고가 현실적으로 2017년도에 사업소득을 분배받지 못하였다고 하더라도, 해당소득은 2017년도에 귀속된 것으로 확정된다(대법원 1990. 9. 28. 선고 89누7306 판결 등 참조). 따라서 원고가 2018년도에 현실적으로 1,115,000,000원을 지급받았다고 하더라도, 그 중 이 사건 조합의 2018년도 소득금액 중 원고의 분배비율에 해당하는 금액을 제외한 부분은 2017년도 사업소득으로 보아야 하는 것이지, 2018년도 사업소득으로 볼 수 없다.

출처 : 부산고등법원 2024. 12. 13. 선고 부산고등법원 2023누22610 판결 | 국세법령정보시스템