손해배상(기)

 ⁠[서울중앙지법 2021. 11. 26. 선고 2016가합545748 판결 : 항소]

【판시사항】

甲과 乙은 북한에서 거주하다가 탈북한 사람들로 재외공관에서 구 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제7조에 따른 보호신청을 하고 대한민국에 입국한 다음 국가정보원장이 설치·운영하는 시설에 입소하여 생활하면서 각각 176일과 165일 동안 위 시설의 조사관들로부터 보호 여부 결정에 관한 조사를 받았는데, 이들이 중국 등지에서 행한 마약중개·거래행위가 보호결정을 할 수 없는 예외적 사정에 해당된다는 이유로 보호 ⁠‘부(否)’ 결정이 내려지자, 甲 등이 위 조사는 실질적으로 범죄 수사에 해당하는데 위 시설의 조사관들이 체포영장이나 구속영장을 발부받지 않은 상태에서 甲 등을 불법 구금하는 등 위법행위를 하였고, 설령 위 조사가 수사가 아니라 행정조사라 하더라도 비례의 원칙을 위반하여 甲 등을 장기간 수용하는 등 위법행위를 하였다고 주장하며 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲 등이 위 시설에 수용되어 조사를 받은 것은 피의자로서 수사를 받은 것이 아니라는 등의 이유로 불법 구금 등의 주장을 배척한 다음, 비록 甲 등이 행정조사를 받은 것이라 하더라도, 국가정보원장이 현행 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률과 그 시행령에서 인정하고 있는 최대 120일의 조사기간을 초과하는 기간 동안 이들을 위 시설 내에 수용하면서 조사한 것은 헌법상 비례의 원칙을 위반하여 甲 등의 기본권을 침해한 것이므로, 국가는 이로 인해 甲 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

【판결요지】

甲과 乙은 북한에서 거주하다가 탈북한 사람들로 재외공관에서 구 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12039호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 북한이탈주민법’이라 한다) 제7조에 따른 보호신청을 하고 대한민국에 입국한 다음 국가정보원장이 설치·운영하는 시설에 입소하여 생활하면서 각각 176일과 165일 동안 위 시설의 조사관들로부터 보호 여부 결정에 관한 조사를 받았는데, 이들이 중국 등지에서 행한 마약중개·거래행위가 보호결정을 할 수 없는 예외적 사정에 해당된다는 이유로 보호 ⁠‘부(否)’ 결정이 내려지자, 甲 등이 위 조사는 실질적으로 범죄 수사에 해당하는데 위 시설의 조사관들이 체포영장이나 구속영장을 발부받지 않은 상태에서 甲 등을 불법 구금하는 등 위법행위를 하였고, 설령 위 조사가 수사가 아니라 행정조사라 하더라도 비례의 원칙을 위반하여 甲 등을 장기간 수용하는 등 위법행위를 하였다고 주장하며 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안이다.
甲 등이 위 시설에 수용되어 조사를 받은 것은 피의자로서 수사를 받은 것이 아니라 구 북한이탈주민법 제7조 제3항, 구 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 시행령(2018. 2. 20. 대통령령 제28659호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 북한이탈주민법 시행령’이라 한다) 제12조 제1항에서 정한 ⁠‘보호신청자에 대한 보호 여부 결정 등을 위하여 필요한 조사’를 받은 것이라는 등의 이유로 불법 구금 등의 주장을 배척한 다음, 甲 등이 위 시설에 수용되어 있을 당시 시행 중이던 구 북한이탈주민법 시행령 제12조 제2항은 위 시설에 보호신청자를 수용할 수 있는 기간을 최대 180일까지로 정하고 있었으나, 2019. 7. 16. 신설되어 현재까지 시행되고 있는 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 시행령 제12조의3은 위 기간을 최대 120일로 제한하였는데, 이는 기존의 조사기간인 최대 180일이 과도하게 장기간이라는 점에 대한 반성적 고려로 보이는 점, 甲 등은 비교적 초기 조사단계에서부터 스스로 자신들에게 마약거래행위 등 구 북한이탈주민법에서 정한 보호결정에 장애가 되는 사유가 있음을 인정하였던 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 甲 등이 자신들의 동의하에 위 시설의 1인실에서 거주하면서 구 북한이탈주민법이 정한 보호 여부 결정에 관한 행정조사를 받은 것이라 하더라도, 국가정보원장이 현행 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률과 그 시행령에서 인정하고 있는 최대 120일의 조사기간을 초과하는 기간 동안 이들을 위 시설 내에 수용하면서 행정조사를 실시한 것은 헌법상 비례의 원칙을 위반하여 甲 등의 기본권을 침해한 것으로서 법령을 위반한 가해행위에 해당하므로, 국가는 이로 인해 甲 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례이다.

【참조조문】

헌법 제37조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항, 구 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12039호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제8조, 제9조, 구 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 시행령(2018. 2. 20. 대통령령 제28659호로 개정되기 전의 것) 제12조, 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 시행령 제12조의3

【전문】

【원 고】

원고 1

【원고 겸 망 소외 1의 소송수계인】

원고 2 외 1인 ⁠(소송대리인 법무법인 상록 외 1인)

【피 고】

대한민국 ⁠(소송대리인 법무법인 에이원 담당변호사 정재기)

【변론종결】

2021. 10. 8.

【주 문】

 
1.  피고는 원고 1에게 11,079,083원, 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인들에게 각 7,899,225원과 각 이에 대하여 2016. 10. 1.부터 2021. 11. 26.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  원고 1과 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인들의 나머지 청구를 각 기각한다.
 
3.  소송비용 중 90%는 원고 1, 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인들이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.
 
4.  제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

피고는 원고 1에게 118,146,725원, 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인(이하 ⁠‘원고’라고만 한다) 원고 2, 원고 3에게 각 105,852,292원과 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라

【이 유】

1. 기초 사실
 
가.  소외 1은 북한에서 출생하여 거주하던 북한주민으로서 2013. 1. 20.경 탈북하여 중국을 통해 2013. 4. 5. 대한민국에 입국한 사람이고, 소외 1의 전처인 원고 1은 북한에서 출생하여 거주하던 북한주민으로서 2003. 12. 29.경 탈북하여 중국에서 거주하다가 2013. 5. 31. 대한민국에 입국한 사람이며, 원고 2, 원고 3은 소외 1과 원고 1 사이의 자녀들이다.
 
나.  피고는 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(이하 ⁠‘북한이탈주민법’이라 한다)에 따라 보호신청을 한 북한이탈주민(이하 ⁠‘보호신청자’라 한다)이 대한민국에 입국하면, 국가정보원장이 북한이탈주민법상의 보호결정 여부에 관한 조사 및 보호신청자의 임시보호조치를 하기 위하여 설치·운영하고 있던 시설인 중앙합동신문센터(이하 ⁠‘합신센터’라 한다)로 이송하여 동법 제9조 제1항 각호의 해당 여부를 심사한 다음, 동법 제8조 제1항의 보호결정을 받은 사람에 대해서는 동법 제5조 제3항에 따라 정착지원시설(하나원)에서 사회적응교육 및 직업훈련을 실시하고 있다.
 
다.  소외 1과 원고 1은 재외공관에 구 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12039호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 북한이탈주민법’이라 한다) 제7조에 의한 보호신청을 한 다음 대한민국에 입국하자마자 합신센터에 입소하였고, 그 후 소외 1은 2013. 9. 28.경까지 약 176일 동안, 원고 1은 2013. 11. 12.경까지 약 165일 동안 합신센터에서 생활하면서 합신센터 조사관들로부터 구 북한이탈주민법상 보호 여부 결정에 관한 조사를 받았다.
 
라.  국가정보원장은 위와 같은 조사를 마친 후 소외 1과 원고 1이 중국 등지에서 행한 마약중개·거래행위가 구 북한이탈주민법 제9조 제1항 제1호에 따라 보호결정을 할 수 없는 예외적 사정에 해당된다고 판단하여 그 결과를 통일부장관에게 통보하였고, 통일부장관은 외교부, 법무부 등 유관기관이 참여하는 북한이탈주민 대책협의회의 심의를 거쳐, 소외 1에 대하여는 2013. 10. 16.경, 원고 1에 대하여는 2013. 12. 9.경 각 구 북한이탈주민법 제8조에 의한「보호 ⁠‘부(否)’ 결정」(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 
마.  소외 1은 이 사건 소송 계속 중인 2019. 11. 13. 사망하였고(이하 위 소외 1을 ⁠‘망인’이라 한다), 이에 망인의 자녀들인 원고 2, 원고 3이 망인의 상속인으로서 이 사건 소송절차 중 망인의 청구 부분을 수계하였다.
 ⁠[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  관련 법령
별지 기재와 같다.
 
3.  원고들의 주장 요지 
가.  손해배상책임의 발생
1) 망인과 원고 1(이하 이들을 통칭할 때는 ⁠‘원고 1 등’이라 한다)은 합신센터에 구금되어 수사관들로부터「2009년경 함경북도 ⁠(주소 생략) 보위지도원 소외 2로부터 지령을 받아 마약을 판매하여 당에 충성자금을 송금하였고, 2010년경에는 회령시 ○○공장 보위부장 소외 3과 그 아내 소외 4의 지령을 받아 명태 아가미에 마약 1kg을 숨겨 중국에서 판매한 후 당에 충성자금을 송금하였으며, 2011년과 2012년경에는 각각 마약 2kg을 팔아 당에 충성자금을 송금하였고, 중국에 거주하는 탈북자들의 동향을 파악하여 북한 보위사령부에 전달하였다는 혐의」에 관한 조사를 받았고, 이는 실질적으로 마약류 관리에 관한 법률 위반죄와 국가보안법 위반죄에 관한 수사에 해당한다.
그런데 ① 합신센터 조사관들은 체포영장이나 구속영장을 발부받지 않은 상태에서 장기간 원고 1 등을 불법 구금하였고, ② 압수·수색영장을 발부받지 않은 채 원고 1의 일기장과 수첩을 압수하고 이에 관한 사후 압수·수색영장도 발부받지 않았으며, ③ 원고 1 등에게 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하지 않았을 뿐만 아니라 원고 1 등의 진술거부권을 침해하였고, ④ 원고 1 등이 자백을 거부하거나 자백진술을 번복할 경우 운동장 수십 바퀴를 돌게 하는 등 원고 1 등에게 마약 밀매와 간첩 혐의에 대한 자백(내지 허위 진술)을 강요하였으며, ⑤ 원고 1 등을 독거수용하고 접견교통을 금지하는 등 원고 1 등의 고문받지 아니할 권리를 침해하였고, ⑥ 원고 1 등이 독거수용된 공간에 CCTV를 설치하여 목욕하는 모습이나 용변을 보는 모습까지 촬영하는 등 원고 1 등의 사생활의 비밀 및 인격권을 침해하였다.
2) 설령, 합신센터에서의 조사가 수사가 아니라 행정조사라고 하더라도 이는 다음과 같은 이유로 위법하다.
가) 합신센터 조사관들은 구 북한이탈주민법 제9조 소정의 보호 여부 결정의 기준에 해당하는 사항이 있는지에 관한 조사를 넘어 사실상 범죄 수사를 함으로써 ⁠“행정조사는 조사목적을 달성하는 데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다.”라고 규정한 행정조사기본법 제4조 제1항을 위반하였다.
나) 합신센터 조사관들은 원고 1 등에 대하여 출석요구서를 교부하지 않았고(행정조사기본법 제9조 제1항), 원고 1의 일기장과 수첩에 관한 자료제출요구서를 교부하지 않았을 뿐만 아니라 영치조서도 작성하지 않았으며(동법 제10조 제2항, 제13조 제1항, 제3항), 원고 1 등에 대한 조사를 수회 반복하여 1회 출석종결이 원칙인 동법 제9조 제2항을 위반하였고, 새로운 증거가 확보되지 않은 상태에서 조사를 수회 반복하여 동법 제15조의 중복조사 제한 규정도 위반하였다.
다) 또한, 피고가 보호신청자의 거주지를 합신센터 내로 제한한 것은 보호신청자의 거주이전의 자유, 통신의 자유 및 신체의 자유를 제한하는 행위로서 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여야 할 것인데도, 위와 같은 제한의 근거가 된 구 북한이탈주민법 제7조 제3항과 구 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 시행령(2018. 2. 20. 대통령령 제28659호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 북한이탈주민법 시행령’이라 한다) 제12조 제1항에는 보호 여부 결정 시까지 보호신청자의 거주지를 합신센터 내로 제한하고 있지 않고, 보호신청자가 국가정보원장이 마련한 임시거주시설에 들어가야 한다는 내용에 관한 규정도 존재하지 않는다. 구 북한이탈주민법이 보호신청자에 대한 임시보호의 내용에 대하여 전혀 규정하고 있지 않고 이를 하위 법규에 위임하는 규정조차 두지 않은 것은 법률유보의 원칙에 위배된다.
라) 나아가 피고가 보호 여부 결정에 관한 행정조사를 위하여 보호신청자를 1인실 독방에 최대 180일까지 감금하는 것은 목적 달성을 위하여 적합한 수단이라 보기 어렵고, 예외를 전혀 인정하지 않고 외부로의 외출이나 연락을 일체 금지하는 것은 최소침해의 원칙에도 위배된다. 이러한 점들에 비추어 피고의 행정조사는 비례의 원칙을 위반하여 보호신청자인 원고 1 등의 거주이전의 자유, 통신의 자유 및 신체의 자유를 침해한 것으로서 위법하다.
3) 원고 1 등에 대한 이 사건 처분은 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리 등 헌법과 형사소송법상의 강제수사에 관한 절차 규정을 준수하지 않았고, 고문에 해당하는 행위까지 수반된 조사에 기초한 것이므로, 이 사건 처분에는 중대하고 명백한 하자가 존재하여 무효이다. 설령, 이 사건 처분에 존재하는 하자가 명백성 요건을 충족하지 못하였다고 하더라도, 이 사건 처분은 하자의 중대성만으로도 무효라고 보아야 한다.
 
나.  손해배상책임의 범위
1) 망인의 손해배상금
피고는 망인에게 위법한 구금기간인 2013. 4. 5.부터 2013. 9. 28.까지의 기간에 관한 일실이익 11,704,585원, 구 북한이탈주민법 제21조 제1항에 의한 정착지원금 7,000,000원, 위자료 2,300,000,000원 중 일부인 100,000,000원(명시적 일부청구)의 합계인 118,704,585원(= 11,704,585원 + 7,000,000원 + 100,000,000원)을 지급하여야 한다.
2) 망인 재산의 상속과 원고 2, 원고 3의 손해배상금
가) 원고 2, 원고 3이 망인의 재산을 상속하였으므로, 피고는 위 원고들에게 망인의 손해배상금 중 1/2에 해당하는 각 59,352,292원(= 118,704,585원 × 1/2, 원 미만 버림, 이하 같다)씩을 지급하여야 한다.
나) 또한, 피고는 망인과 원고 1의 자녀들인 원고 2, 원고 3에게 고유의 위자료로 각 50,000,000원씩을 지급하여야 한다.
다) 따라서 피고는 원고 2, 원고 3에게 각 109,352,292원(= 망인의 손해배상금 59,352,292원 + 고유의 위자료 50,000,000원) 중 일부인 105,852,292원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.
3) 원고 1의 손해배상금
피고는 원고 1에게 위법한 구금기간인 2013. 5. 31.부터 2013. 11. 12.까지의 기간에 관한 일실이익 11,146,725원, 구 북한이탈주민법 제21조 제1항에 의한 정착지원금 7,000,000원, 위자료 2,300,000,000원 중 일부인 100,000,000원(명시적 일부청구)의 합계인 118,146,725원(= 11,146,725원 + 7,000,000원 + 100,000,000원)과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.
 
4.  손해배상책임의 발생 
가.  합신센터에서의 조사가 범죄 수사에 해당하는지 여부
1) 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 수사기관에게 그 조사대상자에 대하여 헌법과 형사소송법이 정한 진술거부권의 고지 등의 적법절차를 준수할 의무가 발생한다고 보아야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도8294 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2012도8698 판결 등 참조).
2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 원고 1 등에 대한 조사에 수사권한(특별사법경찰관자격)을 보유하고 있는 국가정보원 소속 직원들이 일부 관여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 을 제5, 6호증의 각 기재, 망인, 원고 1에 대한 각 당사자본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 망인과 원고 1의 진술에 의하더라도, 원고 1 등이 대한민국에 입국하기 전 마약거래 등의 범죄에 관여한 사실이 있음은 명백한 점, ② 구 북한이탈주민법 제9조 제1항 제1호는 ⁠‘마약거래 등 국제형사범죄자에 대하여는 보호대상자로 결정하지 아니할 수 있다.’고 규정하고 있고, 원고 1 등이 작성한 진술서는 원고 1 등의 마약거래행위에 관한 내용이 주를 이루고 있는 점, ③ 원고 1 등이 장기간 여러 차례에 걸쳐 진술서를 작성한 이유는 마약거래행위의 일시, 장소, 태양 등에 관한 망인과 원고 1의 진술이 일치하지 않았기 때문인 점, ④ 원고 1 등이 북한의 보위지도원과 접촉하거나 마약 판매대금을 전달한 행위 등은 마약거래행위의 동기와 목적, 행위 후의 정황에 해당하는 것으로서 마약거래행위와 밀접한 관련이 있고, 나아가 원고 1 등이 구 북한이탈주민법 제9조 제1항 제3호에서 보호대상자로 결정하지 아니할 수 있다고 규정한 ⁠‘위장탈출 혐의자’에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서도 사실관계를 확인할 필요가 있는 내용에 해당하는 점, ⑤ 원고 1 등에 대한 조사가 이들에 대한 간첩 혐의 제보 등의 단서에서 비롯된 것이라고 인정할 만한 증거는 부족한 점, ⑥ 원고 1 등에 대한 조사 방법이 작성자가 스스로 자신이 경험한 사실을 순차적으로 작성한 것을 그대로 제출하는 통상적인 자필진술서의 작성 방법과 달리 수사절차에서 작성되는 신문조서 작성 방식과 유사한 방식으로 작성되었다고 단정하기 어려운 점, ⑦ 구 북한이탈주민법 제9조 제1항 제1호에 명시된 ⁠‘마약거래 등 국제형사범죄자’는 조사결과 수사나 기소가 가능한지 여부와는 무관하게 마약거래 등을 한 경험 그 자체를 의미하고, 위 조항은 사회적 해악을 야기하는 범죄인 마약거래범죄를 저지른 북한이탈주민에 대하여 보호 및 지원을 거부할 수 있도록 함으로써 마약거래에 대한 국제적 대응 및 공조에 부응하는 한편, 국가안전보장과 공공복리 등을 실현하기 위한 것으로서, 형벌을 전제로 마약류의 취급·관리에 관한 적정한 규제를 도모하는 마약류 관리에 관한 법률과는 그 입법 취지 등을 달리하는 점(헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2012헌바192 전원재판부 결정 참조) 등에 비추어 보면, 원고 1 등이 합신센터에 수용되어 조사를 받은 것은 피의자로서 수사를 받은 것이 아니라 구 북한이탈주민법 제7조 제3항, 구 북한이탈주민법 시행령 제12조 제1항에서 정한 ⁠‘보호신청자에 대한 보호 여부 결정 등을 위하여 필요한 조사’를 받은 것으로 봄이 상당하다.
 
나.  불법 구금 주장에 관한 판단
1) 영장주의 위반 내지 감금에 해당하는지 여부
가) 위와 같이 원고 1 등이 합신센터에 수용되어 조사를 받은 것이 피의자로서 수사를 받은 것이라 볼 수 없는 이상, 국가정보원장이 체포·구속 영장 없이 이들을 합신센터에 수용한 것이 헌법과 형사소송법이 정한 영장주의에 위반된 것이라 볼 수는 없다.
나) 또한, 망인은 2013. 4. 5.경부터 2013. 9. 28.경까지 약 176일 동안, 원고 1은 2013. 5. 31.경부터 2013. 11. 12.경까지 약 165일 동안 합신센터에 체류하면서 구 북한이탈주민법에서 정한 보호 여부 결정 등에 관하여 조사를 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1 등은 위 조사기간 동안 대부분 합신센터 내에 독립된 화장실과 책상 및 침대 등으로 구성된 1인실(이하 ⁠‘조사실’이라 한다)에서 생활한 사실, 원고 1 등이 조사를 받던 기간 동안 조사실 밖으로 나가거나 외부와 통신 내지 제3자와 접견하기 위해서는 합신센터의 허락을 받아야 했던 사실은 인정되나, 을 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 구 북한이탈주민법 제7조 제3항은 ⁠“국가정보원장은 보호신청자에 대하여 보호결정 등을 위하여 필요한 조사 및 일시적인 신변안전조치 등 임시보호조치를 한 후 지체 없이 그 결과를 통일부장관에게 통보하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 구 북한이탈주민법 시행령 제12조 제1항은 ⁠“법 제7조 제3항에 따른 임시보호나 그 밖의 필요한 조치는 보호신청 이후 보호신청자에 대한 일시적인 신변안전조치와 보호 여부 결정 등을 위한 필요한 조사로 한다.”라고 규정하고 있는바, 국가정보원장이 원고 1 등을 합신센터에 수용한 것은 구 북한이탈주민법 시행령 제12조 제1항에서 규정하는 ⁠‘임시보호조치’에 해당하는 것으로 보이는 점, ② 원고 1 등은 스스로 구 북한이탈주민법에 따른 보호를 신청하여 이에 따라 국가정보원장이 원고 1 등을 임시보호시설인 합신센터에 수용한 것이고, 원고 1 등으로서는 보호를 원하지 않을 경우 언제든지 보호요청을 철회할 수 있었던 점, ③ 보호신청자가 조사기간 동안 독립된 화장실과 책상 및 침대 등으로 구성된 조사실에서 조사를 받는 것은, 간첩이 북한이탈주민으로 위장하여 합신센터 내부의 보호신청자에게 위해를 가하거나 합신센터의 기밀을 수집하는 것을 방지하고, 아직 북한이탈주민으로 확인되지 않은 보호신청자 상호 간에 조사관의 질문내용을 미리 공유하거나 진술을 맞추어 조사관이 북한이탈주민이 아닌 자를 북한이탈주민으로 잘못 판단할 우려를 막기 위한 조치인 점 등에 비추어 보면, 원고 1 등이 조사를 받으면서 출입이 자유롭지 않은 조사실에서 생활한 것 자체는 합리적인 범위 내에서 필요 최소한의 불가피한 조치이고, 국가정보원장은 구 북한이탈주민법 제7조 제3항, 구 북한이탈주민법 시행령 제12조 제1항에 따라 보호신청자에 대한 일시적인 신변안전조치의 일환으로 원고 1 등을 합신센터에 수용하였으며, 원고 1 등도 국가정보원장이 정하는 일시적인 신변안전조치를 위한 시설에 수용되는 것을 양해하였다고 할 것이므로, 국가정보원장이 원고 1 등으로 하여금 ⁠‘합신센터 또는 합신센터 내 조사실에서 생활하도록 한 것’이 원고 1 등의 의사에 반하는 ⁠‘감금’에 해당한다고 보기는 어렵다.
2) 고문받지 아니할 권리 침해 여부
망인이 176일, 원고 1이 165일 동안 합신센터에서 조사를 받는 동안 합신센터 내에 독립된 화장실과 책상 및 침대 등으로 구성된 1인실인 조사실에서 생활한 사실, 원고 1 등이 조사기간 동안 조사실 밖으로 나가거나 외부와 통신 내지 제3자와 접견하기 위해서는 합신센터의 허락을 받아야 했던 사실은 앞서 본 바와 같지만, 위 인정 사실만으로는 원고 1 등이 합신센터에서 생활한 것이 헌법 제12조 제2항이나 대한민국이 체결·비준한 국제조약 등에서 금지하는 ⁠‘고문’에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 비례의 원칙 위반 여부
가) 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서 모든 국가작용에 적용된다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부 결정 등 참조). 이에 따라 행정법의 일반원칙으로서도 비례의 원칙이 받아들여지고 있는바, 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고, 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입에 따른 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 등 참조). 국가나 지방자치단체는 공무원 등이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 참조). 국가배상책임에 있어 가해행위의 주체는 공무원이고, 공무원의 가해행위란 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하고, 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2013다44720 판결 참조).
나) 구 북한이탈주민법 및 구 북한이탈주민법 시행령이 보호신청자에 대한 조사에 관하여 규정하고 있는 목적은 보호신청자가 동법이 규정한 물질적 보호를 받을 대상자에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 것이므로, 국가정보원장이 원고 1 등을 합신센터에 수용한 행위는 일응 그 목적의 정당성이 인정된다.
그러나 앞서 인정된 사실 및 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 원고 1 등의 동의하에 원고 1 등이 합신센터의 1인실에서 거주하면서 북한이탈주민법이 정한 보호 여부 결정에 관한 행정조사를 받은 것이라 하더라도, 국가정보원장이 현행 북한이탈주민법과 그 시행령에서 인정하고 있는 최대 120일의 조사기간을 초과하여 망인에 대하여 약 176일 동안, 원고 1에 대하여 약 165일 동안 이들을 합신센터 내에 수용하면서 행정조사를 실시한 것은 헌법상 비례의 원칙을 위반하여 원고 1 등의 기본권을 침해한 것으로서 법령을 위반한 가해행위라고 할 것이고, 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 국가정보원장이 위 120일을 초과한 조사기간 동안 원고 1 등을 위법하게 수용하고 신체의 자유, 통신의 자유 등을 침해함으로써 원고 1 등과 이들의 가족인 원고 2, 원고 3이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 봄이 상당하다.
① 보호신청자들을 합신센터 내에 수용하는 것은 보호신청자들의 통신의 자유, 신체의 자유, 일반적 행동의 자유 등을 제한하는 것이므로, 합신센터 조사관들은 보호신청자의 동의가 있다고 하더라도 보호신청자의 신변에 대하여 위험이 현존하지 않는 한 신속히 구 북한이탈주민법상 보호결정 여부를 조사하여 보호신청자에 대한 임시보호조치를 마쳐야 한다. 이 사건에서 원고 1 등이 합신센터에서 조사를 받은 기간 동안 이들의 신변에 대한 위험이 명백하게 존재하였음을 인정할 만한 자료는 없다.
② 원고 1 등의 합신센터 수용 중 시행되고 있던 구 북한이탈주민법 시행령 제12조 제2항은, ⁠“국내에 입국한 보호신청자에 대한 일시적인 신변안전 조치와 보호 여부 결정 등을 위한 필요한 조사는 해당 보호신청자가 국내에 입국한 날부터 180일 이내에 이루어져야 한다.”라고 규정하여 국가정보원장은 보호신청자를 최대 180일 동안 합신센터 내에 수용할 수 있었으나, 2019. 7. 16. 신설되어 현재까지 시행되고 있는 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 시행령(이하 ⁠‘북한이탈주민법 시행령’이라 한다) 제12조의3은, ⁠“법 제7조 제3항에 따른 조사 및 임시보호조치의 기간은 해당 보호신청자가 국내에 입국한 날(국내에 입국한 이후에 보호신청을 한 경우에는 보호신청을 한 날)부터 90일을 초과할 수 없다. 다만 입국 인원 증가 등 불가피한 사유가 있는 경우에는 협의회의 심의를 거쳐 그 기간을 1회 한정하여 30일의 범위에서 연장할 수 있다.”라고 규정하여 보호신청자를 임시보호시설에 수용할 수 있는 기간을 최대 120일로 제한하였다. 이는 기존의 조사기간인 최대 180일을 최대 120일로 단축한 것으로서 180일의 기간이 과도하게 장기간이라는 점에 관한 반성적 고려에서 비롯된 것으로 보인다.
③ 원고 1은 국내 입국일로부터 약 31일이 경과한 날 작성한 2013. 7. 1. 자 진술서에서 ⁠‘2009. 8.경 마약을 판매하였다는 사실’을 기재하였고, 이후에도 반복적으로 마약판매 사실을 인정하는 취지의 진술서를 작성하였다. 망인도 국내 입국일로부터 약 2개월이 경과한 2013. 6. 4. 자 진술서에서 ⁠‘북한 내 정보원으로 채용된 과정’을 기재하였고, 2013. 6. 15. 자 진술서에서는 원고 1과 마약에 관한 내용을 기재하였다. 즉, 원고 1 등은 비교적 초기 조사단계에서부터 스스로 자신들에게 마약거래행위 등 구 북한이탈주민법 소정의 보호결정에 장애가 되는 사유가 있음을 인정하였다.
④ 합신센터 조사관들은 원고 1 등의 위와 같은 진술을 토대로 원고 1 등으로 하여금 수시로 진술서를 작성하도록 하고 거짓말탐지기 등을 동원하여 원고 1과 망인 사이의 진술의 상이점 등을 집중적으로 조사하였는데, 이 사건에 제출된 모든 기록을 면밀히 살펴보아도, 원고 1 등이 마약거래 등 국제형사범죄자, 위장탈출 혐의자인지 여부를 조사하기 위하여 현행 북한이탈주민법 시행령에서 정한 최대 120일을 초과하는 조사기간이 필요하였던 불가피한 사정의 존재가 인정되지 않는다. 이는 입국 초기 망인의 질병 치료에 필요했던 기간과 원고 1과 망인의 진술에 모순이 있었던 사정을 고려하여도 마찬가지이다.
⑤ 보호신청자인 원고 1 등이 스스로 보호신청을 철회할 경우 언제든지 합신센터에서 퇴소할 수 있었으므로, 앞서 본 바와 같이 원고 1 등이 합신센터에서 머무른 것을 이들의 의사에 반한 것으로 인정하기는 어렵다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 적정 조사기간을 현저히 초과하여 이루어진 행정조사가 적법하다고 단정할 수 없다.
 
다.  원고들의 그 밖의 주장에 관한 판단
1) 위법한 압수·수색 주장에 관한 판단
압수·수색에 관한 형사소송법상의 규정들은 수사절차에 관한 것으로서 행정조사에 적용될 수 있는 조항이 아니고, 나아가 원고 1이 구 북한이탈주민법상 보호결정이라는 수익적 처분을 신청한 자가 자신이 보호·지원 대상임을 적극적으로 입증하기 위하여 임의로 자료를 제출한 것을 넘어 자신의 의사에 반하여 조사관들에 의하여 일기장과 수첩 등을 압수당하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 변호인의 조력을 받을 권리, 진술거부권 등 피의자의 권리 침해 주장에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 합신센터에서의 조사가 형사소송법상 수사에 해당한다고 인정하기 어려우므로, 이와 반대되는 전제에 선 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 자백 강요 주장에 관한 판단
원고들이 제출한 증거들만으로는 합신센터 조사관들이 원고 1 등에게 자백을 강요하면서 운동장을 수십 바퀴 돌게 하거나 모욕적인 발언과 욕설을 하는 등 신체적, 정신적 고통을 가하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
4) 사생활의 비밀, 인격권의 침해 주장에 관한 판단
을 제7호증의 기재에 의하면, 합신센터 조사관들이 2013. 6. 27.경 원고 1의 조사실 내부에 CCTV를 설치하여 원고 1이 생활하는 모습을 촬영한 사실은 인정되나, 위 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 합신센터 조사관들은 원고 1의 갑작스러운 건강이상에 대하여 신속히 응급조치를 하기 위한 목적으로 원고 1의 동의를 받아 위와 같이 CCTV를 설치한 것으로 보일 뿐이고, 달리 합신센터 조사관들이 원고 1 등의 동의 없이 조사실 내부에 CCTV를 설치하여 원고 1 등의 생활모습을 촬영하였음을 인정할 만한 증거는 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
5) 행정조사기본법 위반 주장에 관한 판단
행정조사기본법은 제3조 제2항 제1호, 제2호에서, ⁠‘행정조사를 한다는 사실이나 조사내용이 공개될 경우 국가의 존립을 위태롭게 하거나 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 국가안전보장·통일 및 외교에 관한 사항, 국방 및 안전에 관한 사항 중 군사시설, 군사기밀보호 또는 방위사업에 관한 사항에 대하여는 동법의 적용을 제외한다.’고 규정하고 있는바, 대한민국에 입국한 북한이탈주민 중 일부는 대한민국에 적대적인 행위를 하기 위한 목적으로 보호신청을 하거나 마약거래 등 국제형사범죄를 저지른 사람들로서 이들에 대한 조사는 국가의 존립이나 국가안전보장과 관련된 영역에 속하는 것으로 볼 여지가 큰 점, 나아가 그 조사과정에서 북한의 공공기관과 군시설 등 주요 군사시설 등에 관한 조사가 함께 이루어지는 경우가 많고, 이는 대한민국의 군사기밀로서 보호할 가치가 있는 사실에 관한 조사로 볼 수도 있는 점에 비추어 보면, 국가정보원장이 합신센터에 북한이탈주민을 수용하여 보호 여부 결정에 관하여 조사하는 것에 관하여는 행정조사기본법 제3조 제2항 제1호, 제2호에 의하여 동법의 적용이 배제된다고 봄이 상당하다.
따라서 원고들의 행정조사기본법 위반에 관한 주장은 모두 이유 없다.
6) 법률유보의 원칙 위반 주장에 관한 판단
구 북한이탈주민법 제7조 제3항은 ⁠“동법 제2항에 따라 통보를 받은 국가정보원장은 임시보호나 그 밖의 필요한 조치를 한 후 지체 없이 그 결과를 통일부장관에게 통보하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 구 북한이탈주민법 시행령 제12조는 제1항에서 ⁠“법 제7조 제3항에 따른 임시보호나 그 밖의 필요한 조치는 보호신청 이후 보호신청자에 대한 일시적인 신변안전 조치와 보호 여부 결정 등을 위한 필요한 조사로 한다.”라고 규정하고 있으면서 동조 제3항에서, ⁠“제1항에 따른 임시보호나 그 밖의 필요한 조치의 내용·방법과 필요한 조치를 위한 시설의 설치·운영 등에 대해서는 국가정보원장이 정한다.”라고 규정하고 있는데, 구 북한이탈주민법 제7조 제3항에서 규정한 ⁠‘임시보호나 그 밖의 필요한 조치’와 구 북한이탈주민법 시행령 제12조 제1항에서 규정한 ⁠‘보호신청 이후 보호신청자에 대한 일시적인 신변안전 조치’에는 그 문언상으로도 보호신청자를 보호하기 위하여 필요한 주거지나 임시 거주공간의 제공이 포함될 수 있음을 어느 정도 예상할 수 있는 점, 북한이탈주민에 대한 행정조사는 급변하는 국가안보 상황 등에 따라 탄력적으로 정할 필요성이 있으므로 그 구체적 방법을 법률이 아닌 국가정보원장이 세부 사항을 정하여 시행할 수 있도록 규정한 것으로 보이는 점, 보호신청은 북한이탈주민의 자발적인 의사에 의한 것으로서, 수익적 행정행위인 보호 여부 결정을 위해서는 보호신청자의 권리가 어느 정도 제한되는 것은 불가피하고, 수익적 행정작용에서는 그 권한이나 절차에 있어서 법률유보의 원칙이나 포괄위임입법금지원칙이 완화되어 적용되는 점, 이러한 사정에 비추어 보호신청자를 국가정보원장이 마련한 합신센터에 수용하는 것을 두고 기본권 실현과 관련된 본질적 사항이 제한되는 경우에 해당한다고 보아 구체적인 내용을 입법자가 반드시 법률로써 직접 결정하여야 한다고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하면, 구 북한이탈주민법 제7조 제3항과 구 북한이탈주민법 시행령 제12조가 법률유보의 원칙에 위배된다고 인정하기 어렵다.
따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
7) 이 사건 처분이 당연무효라는 주장에 관한 판단
행정처분은 비록 하자가 있더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 그 처분이 항고소송절차에서 취소되거나 행정청에 의하여 스스로 취소되지 않는 한 그 처분의 효력을 부정할 수 없는 공정력을 가지는 것이고, 이 사건 처분이 현재까지 취소되지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고들의 주장 및 이 사건에 제출된 증거들만으로는 이 사건 처분에 중대하고 명백한 하자가 있다거나 명백성이 요구되지 않는 중대한 하자가 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다(설령, 이 사건 처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 이를 무효라고 하더라도, 이로써 곧바로 피고가 보호결정을 할 의무가 있다거나 원고 1 등에게 정착지원금 상당의 손해가 발생한다고 인정하기도 어렵다).
 
라.  소결론
따라서 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 국가정보원장이 비례의 원칙을 위반하여 120일을 초과하는 기간 동안 원고 1 등을 합신센터에 수용한 불법행위로 인하여 망인과 망인의 자녀들인 원고 2, 원고 3 및 원고 1이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 
5.  손해배상책임의 범위 
가.  망인과 원고 1의 일실수입
위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하면, 국가정보원장의 위법한 수용으로 인하여 망인은 2013. 8. 3.경부터 2013. 9. 28.경까지 56일 동안, 원고 1은 2013. 9. 29.경부터 2013. 11. 12.경까지 45일 동안 적정 조사기간을 초과하여 수용되었고, 원고 1 등으로서는 위와 같이 수용되지 않았다면 위 각 초과 수용기간 동안 최소한 건설업 보통인부의 노임을 얻을 수 있었던 것으로 봄이 타당하므로, 원고들이 구하는 바에 따라 건설업 보통인부 노임을 적용하여 원고 1 등의 일실수입을 산정한다.
1) 망인
가) 2013. 8. 3.~2013. 8. 31.: 1,839,035원(= 28/31 × 25 × 81,443원)
나) 2013. 9. 1.~2013. 9. 28.: 1,959,416원(= 28/30 × 25 × 83,975원)
다) 소계: 3,798,451원(= 1,839,035원 + 1,959,416원)
2) 원고 1
가) 2013. 9. 29.~2013. 9. 30.: 139,958원(= 2/30 × 25 × 83,975원)
나) 2013. 10. 1.~2013. 10. 31.: 2,099,375원(= 25 × 83,975원)
다) 2013. 11. 1.~2013. 11. 12.: 839,750원(= 12/30 × 25 × 83,975원)
라) 소계: 3,079,083원(= 139,958원 + 2,099,375원 + 839,750원)
 
나.  위자료
앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고 1 등은 보호결정 등을 위하여 필요한 적정 조사기간을 초과하여 장기간 수용되어 있으면서 일반적인 행동의 자유, 통신의 자유, 사생활의 비밀 등 여러 가지 권리를 제한당한 점, ② 원고 1 등으로서는 보호결정을 받지 못하는 결과를 예상했다면, 장기간의 수용생활을 감내할 만한 아무런 이유가 없었던 점, ③ 국가정보원장은 비교적 조사 초기에 원고 1 등의 보호 여부 결정에 관한 조사를 마칠 수 있었을 것으로 보임에도 합리적 이유 없이 장기간 원고 1 등을 합신센터에 수용한 상태에서 조사를 계속한 점, ④ 원고 1 등과 원고 2, 원고 3은 고향을 떠나 험난한 과정을 거쳐 모든 것이 낯선 대한민국에 입국하였음에도, 원고 1 등이 합신센터에 장기간 수용됨으로써 상호 자유롭게 만나거나 통신할 수 없게 되어 상당한 불안감과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 고려하여, 피고가 이들에게 지급하여야 할 위자료의 액수를 다음과 같이 정한다.
1) 망인: 10,000,000원
2) 원고 1: 8,000,000원
3) 원고 2, 원고 3: 각 1,000,000원
 
다.  상속관계
망인은 2019. 11. 13. 사망하였고, 망인의 재산은 자녀들인 원고 2, 원고 3에게 각 1/2의 비율로 상속되었으므로, 망인의 피고에 대한 손해배상채권 합계 13,798,451원(= 3,798,451원 + 10,000,000원)은 원고 2, 원고 3에게 각 6,899,225원(= 13,798,451원 × 1/2)씩 상속되었다.
 
라.  소결론
따라서 피고는 원고 1에게 11,079,083원(= 3,079,083원 + 8,000,000원), 원고 2, 원고 3에게 각 7,899,225원(= 6,899,225원 + 1,000,000원)과 각 이에 대하여 피고의 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 2016. 10. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 11. 26.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
6.  결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관련 법령: 생략]

판사 김형석(재판장) 박상인 김태진

출처 : 서울중앙지방법원 2021. 11. 26. 선고 2016가합545748 판결 | 사법정보공개포털 판례