요지

이 사건 양도합의가 보조참가인의 이행불능을 해제사유로 한 피고 법인의 2018. 10. 22.자 해제의 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었으므로, 결국 피고 법인 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효로 되었다.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고가 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 학교법인 □□□은,

1) □□□에게 별지 목록 제1항 기재 건물 중 838.91/4,754.05 지분, 별지 목록 제

2~6항 기재 각 토지 중 2,526/14,313 지분, 별지 목록 제7~38항 기재 각 토지

중 3/13 지분에 관하여,

2) 피고보조참가인과 □□□, □□□, □□□, □□□에게 별지 목록 제1항 기재

건물 중 각 559.27/4,754.05 지분, 별지 목록 제2~6항 기재 각 토지 중 각 1,684

/14,313 지분, 별지 목록 제7~38항 기재 각 토지 중 각 2/13 지분에 관하여,

각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 각자 부담하고, 보조참가로 인한 부

분은 피고보조참가인이 부담한다.

청 구 취 지

제1심판결을 취소한다. 학교법인 □□□은 □□□에게 별지 목록 제1항 기재 건물

(이하 ⁠‘이 사건 건물’이라 한다) 중 838.91/4,754.05 지분, 별지 목록 제2~6항 기재 각

토지(이하 ⁠‘이 사건 제1 토지’라 한다) 중 194.31/1,101 지분, 별지 목록 제7~38항 기재

각 토지(이하 ⁠‘이하 이 사건 제2 토지’라 하고, 이 사건 제1 토지와 이 사건 제2 토지 를 통틀어 ⁠‘이 사건 각 토지’라 한다) 중 3/13 지분에 관하여, 피고보조참가인(이하 ⁠‘보

조참가인’이라 한다)과 □□□, □□□, □□□, □□□(이하 통틀어 ⁠‘□□□ 등’이라 한

다)에게 이 사건 건물 중 각 559.27/4,754.05 지분, 이 사건 제1 토지 중 각 129.54/1,

101 지분, 이 사건 제2 토지 중 각 2/13 지분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로

한 소유권이전등기절차를 이행하라(원고는 이 법원에서 이 사건 제2 토지에 관한 청구

취지를 확장하였다).

  이 유

1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 해당 부분을 수정, 교체 또는

삭제하고, 다음 제2항과 같이 원고가 이 법원에서 추가로 제기한 주장에 대한 판단을

덧붙이는 외에는, 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여

이를 그대로 인용한다.

가. 소송수계 경과를 반영하여 수정하는 부분

1) 제1심판결 중 3면 아래에서 6행의 ⁠“피고는” 부분

⇨“학교법인 □□□[위 법인은 2020. 8. 18. 서울회생법원 2020회합100069

호로 회생절차 개시결정을 받았고(을나16호증), 그 대표자로서 관리인으로

보게 되는 피고가 이 법원에 이르러 이 사건 소송을 수계하였는데, 이하에

서는 편의상 위 법인을 ⁠‘피고 법인’이라 한다]은”

2) 제1심판결 중 4면 8행부터 17면 6행까지의 각 ⁠“피고” 부분(다만 제1심판결 중

8면 11행, 9면 1행, 11면 7행의 각 ⁠“피고” 부분 제외) ⇨ 모두 ⁠“피고 법인”

나. 부동산 지분과 등기에 관한 잘못된 기재 등을 바로잡는 부분

1) 제1심판결 중 3면 아래에서 1, 2행의 ⁠“위 각 토지 중 일부 토지(별지 1. 목록

제2항 내지 제5항 기재 토지)중” 부분 ⇨ ⁠“이 사건 제1 토지 중”

2) 제1심판결 중 4면 3, 4행의 ⁠“보조참가인 및 나머지 상속인들은 이 사건 건물 및 각 토지를 청구취지에 기재된 지분과 같이 상속받았다.” 부분

⇨“ 망인의 부인인 □□□가 ① 이 사건 건물 중 10,905.87/61,802.65[= ⁠(1 –

1,118.76/4,754.05) × 3/13] 지분, ② 이 사건 제1 토지 중 2,526/14,313[=

(1 – 259/1,101) × 3/13] 지분, ③ 이 사건 제2 토지 중 3/13 지분을,  망

인의 자녀인 보조참가인과 □□□ 등이 ① 이 사건 건물 중 각 7,270.58/61,

802.65[= ⁠(1 – 1,118.76/4,754.05) × 2/13] 지분, ② 이 사건 제1 토지 중 각

1,684/14,313[= ⁠(1 –259/1,101) × 2/13] 지분, ③ 이 사건 제2 토지 중 각

2/13 지분을 각각 상속하였다.”

3) 제1심판결 중 4면 4행의 각주 2) 부분 ⇨ 삭제

4) 제1심판결 중 7면 3행의 ⁠“이 법원 서대문등기소에” 부분

⇨“서울서부지방법원 서대문등기소와 의정부지방법원 고양지원 고양등기소에”

5) 제1심판결 중 7면 4, 5행의 ⁠“2011. 6. 11. 위 등기소 접수 제20700호로 이 사건

건물 및 토지에 관하여” 부분

⇨“2010. 6. 11. 이 사건 건물 중 3,635.29/4,754.05(= 1 –1,118.76/4,754.05)

지분(이하 ⁠‘이 사건 건물 지분’이라 한다)과 이 사건 제1 토지 중 842/1,101

(= 1 – 259/1,101) 지분(이하 ⁠‘이 사건 제1 토지 지분’이라 한다)에 관하여,

2010. 9. 30. 이 사건 제2 토지에 관하여”

6) 제1심판결 중 18~20면의 별지 1. 목록 부분 ⇨ 이 판결의 별지로 교체

다. 심급의 변경에 따라 수정이 필요한 부분

1) 제1심판결 중 4면 6, 7행의 ⁠“변론종결일 현재 이들이 연체하고 있는 국세는 별

지 2. 표의 기재와 같이 합계 33,301,102,700원이다.” 부분

⇨“보조참가인과 나머지 상속인들은 제1심판결의 별지 2. 표 기재와 같이 2011.

11. 30.부터 2015. 3. 31.까지 사이에 납부기한이 도래한 국세 중 합계 33,

301,102,700원의 국세를 현재까지도 체납하고 있다.”

2) 제1심판결 중 7면 아래에서 10행, 아래에서 3, 4행의 각 ⁠“이 법원” 부분

⇨각 ⁠“서울서부지방법원”

3) 제1심판결 중 8면 아래에서 1~3행의 ⁠“보조참가인 및 나머지 상속인들은 변론종

결일 현재 별지 3. 표의 기재와 같이 소극재산의 가액이 적극재산의 가액을 초

과하는 무자력 상태에 있음이 인정된다.” 부분

⇨“보조참가인과 나머지 상속인들은 2016. 4. 19. 이전부터 제1심판결의 별지

3. 표 기재와 같이 소극재산의 가액이 적극재산의 가액을 초과하는 무자력

상태에 있었고, 현재에도 그러한 상태를 벗어나지 못하고 있는 사실이 인정

된다.”

라. 제1심판결의 사실인정과 판단을 변경하여 해당 설시를 고쳐 쓰거나 삭제하는 부

분

1) 제1심판결 중 8면 1행의 ⁠“선고되었다.” 부분

⇨“2015. 10. 15. 선고되었고, 그 후 이에 대한 상고가 기각됨에 따라 위 항소

심판결이 확정되었다.”

2) 제1심판결 중 8면 4행의 ⁠“2016. 7. 26.” 부분 ⇨ ⁠“2016. 8. 9.”

3) 제1심판결 중 8면 9행의 ⁠“보완요청을 하였다.” 부분

⇨ ⁠“보완요청을 하였고(을나8호증), 2017. 7. 5. □□□의 ⁠‘□□□대학

법인 분리 계획 승인 신청’을 반려하기도 하였으나(이 법원의 교육부에 대한

2017. 9. 12.자 사실조회 결과), 그 후 2017. 11. 9. □□□의 ⁠‘명지전

문대학 분리를 위한 계획’을 조건부로 승인하였다(을가21호증의 1, 2).”

4) 제1심판결 중 13면 아래에서 4행의 ⁠“실체관계에 부합하는 등기로 유효하다고

볼 수 있다.” 부분

⇨“실체관계에 부합하는 등기로서 유효하므로, 이를 지적하는 피고의 항변은

이유 있고, 피고 법인이 보조참가인의 이 사건 증여계약서에 대한 위조와

그 행사에 관여하였다거나 이를 알고 있었다는 등의 사정이 보이지 않는 이

상, 피고의 위와 같은 항변이 신의성실의 원칙에 위반되는 것이라고 하기

어렵다.”

5) 제1심판결 중 17면 9행의 ⁠“이행지체에 따른 해제권의 인정 여부는 별론,” 부분

⇨삭제

6) 제1심판결 중 17면 11, 12행 부분(제1심판결의 이유 제4항 ⁠‘결론’) ⇨ 삭제

2. 원고가 이 법원에서 추가로 제기한 주장에 대한 판단

가. 명의신탁약정에 따른 등기무효 부분

1) 원고의 주장 요지

피고 법인이 이 사건 제2 토지에 관하여 마친 소유권이전등기는 보조참가인과 피 고 법인 사이의 명의신탁약정에 따른 것으로서, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법

률 제4조 제1항, 제2항에 의하여 원인무효의 등기로 보아야 한다.

따라서 피고 법인은 보조참가인과 나머지 상속인들에게 이 사건 제2 토지 중 각

상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가

있다.

2) 판단

보조참가인과 피고 법인이 2010. 4. 30.경 이 사건 양도합의를 하면서 작성한 ⁠‘합

의서에 대한 추가특약서’ 제2조 가항에는, 보조참가인과 피고 법인은 이 사건 양도합의 에 따라 보조참가인이 피고 법인에게 출연하는 70,000,000,000원 상당의 자산 중 20,

000,000,000원 부분(서울 서대문구 홍제동 소재 □□□, 즉 이 사건 제1 토지와 그

지상에 있는 이 사건 건물)은 보조참가인이 □□□대학을 운영하기 위한 수익용 재

산으로 전환될 것임을 상호 확인하고, 향후 □□□대학이 피고 법인으로부터 분할되

면 □□□대학이 소속되는 법인에 이를 귀속시키기로 한다고 되어 있다(을가1호증의

2). 그 후 보조참가인과 피고 법인은 □□□대학이 소속되는 법인에 귀속시키는 부

동산에서 이 사건 건물과 이 사건 제1 토지를 제외하고 이 사건 제2 토지를 추가하기 로 합의하였다(을가20호증의 1 중 9, 10면, 을나5호증의 9 중 28, 29면).

그러나 위 특약 조항은 피고 법인이 실제로 부동산의 소유권을 보유하다가 장차

□□□대학이 소속되는 법인에게 그 소유권을 이전할 의무를 부담한다는 의미로 볼

수 있고, 보조참가인과 피고 법인이 위 특약을 함에 있어 대내적인 관계에서 보조참가

인이 □□□대학의 소속 법인에 귀속시키기로 한 부동산의 소유권을 여전히 보유하

면서 단지 그에 관한 등기를 피고 법인의 명의로 마치기로 하는 명의신탁약정까지 하

였다고 단정하기는 어렵다. 그 밖에 갑12, 14호증, 을나5호증의 9의 각 기재만으로는

보조참가인과 피고 법인 사이의 명의신탁약정 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를

인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고 법인의 이행지체를 해제사유로 하는 원고의 해제권 행사 부분

1) 원고의 주장 요지

보조참가인이 피고 법인을 상대로 이 사건 양도합의에 따른 의무의 이행을 청구하 는 소송을 제기하여 판결이 확정되었는데도, 피고 법인은 아직까지 보조참가인에게 □□□대학의 운영권을 이전하지 못하고 있다. 이에 원고는 보조참가인을 대위하여 피 고 법인의 이행지체를 해제사유로 하는 해제권을 행사하였고, 이로써 이 사건 양도합

의는 효력을 상실하였다.

따라서 피고 법인은 보조참가인과 나머지 상속인들에게 이 사건 건물 지분, 이 사

건 제1 토지 지분, 이 사건 제2 토지(이하 통틀어 ⁠‘이 사건 건물 지분 등’이라 한다) 중

각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무 가 있다.

2) 판단

먼저 보조참가인이 피고 법인을 상대로 이 사건 양도합의에 따라 정관변경과 기본

재산 증여에 관한 허가의 신청절차에 대한 이행을 청구하는 소송(서울서부지방법원

2014가합3665 사건)을 제기하였고, 그 항소심(서울고등법원 2015나2012862 사건)에서

2015. 10. 15. 일부 기본재산에 대한 부분을 제외하고 피고 법인에 대하여 그 이행을

명하는 판결(을나5호증의 9)이 선고되어 확정된 바 있기는 하다(이하 ⁠‘관련 제1 민사소

송’이라 한다).

그런데 원고는, 보조참가인이 피고 법인에게 상당한 기간을 정한 이행최고를 하였

다고 하면서, 보조참가인이 제기한 관련 제1 민사소송에서 확정판결이 있었다거나 장

기간 동안 □□□대학의 운영권 이전이 이루어지지 않고 있다는 사정을 들고 있을

뿐, 보조참가인이 피고 법인에 대하여 이행을 최고한 일시 또는 방법과 그에 따라 보

조참가인의 해제권이 발생한 시기를 전혀 밝히지 못하고 있으므로, 피고 법인의 이행

지체를 해제사유로 하는 해제권이 발생하기 위한 요건인 보조참가인의 피고 법인에 대

한 이행최고에 관한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다.

설령 원고의 위 주장을 보조참가인이 피고 법인을 상대로 관련 제1 민사소송을 제

기함으로써 이행을 최고하였다는 것으로 선해하더라도, 위 확정판결은 정관변경의 보 고 또는 기본재산 처분에 대한 허가의 신청이라는 공법상 신청에 관한 의사의 진술을

명하는 판결로서, 그 판결이 확정됨과 동시에 그러한 의사진술이 간주되었고(이로 인하

여 피고 법인이 보조참가인을 상대로 제기한 청구이의의 소가 각하되었다, 을가22호증

의 1~3 참조), 이로써 보조참가인이 관련 제1 민사소송을 통하여 피고 법인에 대하여

이행을 최고한 것에 대해서는 그 이행이 이미 이루어졌다고 보아야 하는 이상, 이에

대한 이행지체를 해제사유로 하는 보조참가인의 해제권이 발생할 여지는 없다. 따라서

원고의 위 주장도 이유 없다.

[다만 위 확정판결에서는 보조참가인의 청구 중 일부 기본재산(고양시 효자동 135

-2 대 126㎡ 외 17필지)의 증여에 관한 허가의 신청절차에 대한 이행을 구하는 부분이

기각되었으나, ① 이는 이 사건 양도합의에 따른 의무 중 위 일부 기본재산에 관한 부

분이 이행불능으로 되었다는 피고 법인의 항변이 받아들여졌기 때문이므로, 이 부분

의무의 이행지체를 해제사유로 하는 보조참가인의 해제권이 발생할 여지가 없기는 마

찬가지이고, ② 위 일부 기본재산은 장차 □□□대학의 소속 법인에 귀속시키기로

한 재산이라서, 이 사건 양도합의에 따른 나머지 의무에는 영향을 미치지 않는 이상,

보조참가인에게 이 부분 의무의 이행불능을 해제사유로 하여 이 사건 양도합의 전체에

대한 해제권이 발생하였다고 보기도 어렵다(을나5호증의 9 중 19, 20면 참조).]

다. 피고 법인의 해제권 행사 부분

1) 원고의 주장 요지

피고 법인은 2017. 1. 4.과 2018. 10. 22. 보조참가인의 채무불이행을 이유로 이

사건 양도합의를 해제하는 의사표시를 하였고, 그 결과 이 사건 양도합의는 적법하게

해제되어 그 효력을 상실하였다.

따라서 피고 법인은 보조참가인과 나머지 상속인들에게 이 사건 건물 지분 등 중

각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무 가 있다.

2) 판단

가) 2017. 1. 4.자 해제의 의사표시 부분

(1) 피고 법인의 해제 의사표시

피고 법인은 2017. 1. 4. ① 이 사건 건물과 이 사건 제1 토지에 관한 근저당

권설정등기가 말소되지 않았고, ② 이 사건 양도합의에 따라 양도된 부동산에 관한 취

득세와 등록세가 납부되지 않았으며, ③ 양도 부동산 중 이 사건 건물 지분 등에 관하

여 원고가 제기한 이 사건 소송 및 서울 동대문구 휘경동에 있는 □□□ 13세대

(이하 ⁠‘휘경동 상가’라 한다)에 관하여 그 수분양자들이 제기한 소송(이하 ⁠‘관련 제2 민

사소송’이라 한다)이 진행 중이고, ④ 피고 법인이 보조참가인의 지정에 따라 □□□

대학 총장으로 임명한 □□□이 부동산펀드의 투자 등으로 재정 부실을 초래하였다는

이유로, 이 사건 양도합의 중 2010. 4. 30.자 합의서 제5조 가항에 따른 약정해제권을

행사한다는 뜻이 담긴 내용증명 우편을 보조참가인에게 발송하여 그 무렵 도달하게 하

였다(을가7호증).

(2) 해제사유의 존재 여부 그러나 ① 이 사건 건물과 이 사건 제1 토지에 관한 근저당권설정등기의 말소

의무 및 ② 이 사건 양도합의에 따라 양도되는 부동산에 관한 취득세와 등록세의 지급

의무는 부동산의 양도에 수반되는 의무로서, 이러한 채무가 이 사건 양도합의에 따른

주된 급부의무인 부동산의 양도의무와 마찬가지로 이 사건 양도합의의 목적 달성에 있

어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 그 목적이 달성되지 아니하여 피고 법인이 이 사건 양도합의를 하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 단정하기 어

렵다.

한편 ③ 이 사건 양도합의에 따라 양도가 이미 이루어진 부동산 중 일부에 관

하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행이나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권

이전등기절차의 이행을 청구하는 이 사건 소송과 관련 제2 민사소송이 제기된 바 있기 는 하나, 이러한 사정만으로는 보조참가인의 양도의무가 이행불능이 되었다고 볼 수

없을 뿐만 아니라, 피고 법인이 위와 같이 해제의 의사표시를 한 2017. 1. 4. 당시에는 이 사건 소송의 제1심에서 원고의 피고 법인에 대한 청구를 기각하는 판결과 관련 제2

민사소송의 제1심에서 위 수분양자들의 피고 법인에 대한 청구를 기각하는 판결이 각

각 선고된 상태였다.

나아가 ④ 피고 법인이 □□□을 사립학교법 위반과 업무상 배임 혐의로 고소

하였으나, 해당 사건은 불기소처분으로 종결된 후 그에 대한 재정신청도 받아들여지지

않은 것으로 보이고(서울고등법원 2017초재2271 사건), 설령 피고의 주장과 같이 보조

참가인의 지정에 따라 임명된 총장인 □□□이 □□□대학의 재정 부실을 초래하였

더라도, 이는 이 사건 양도합의의 해제가 아니라 손해배상 등으로 처리되어야 할 것으 로 보인다.

(3) 소결

따라서 이 사건 양도합의가 피고 법인의 2017. 1. 4.자 해제의 의사표시에 의

하여 적법하게 해제되었다고 보기는 어렵다.

나) 2018. 10. 22.자 해제의 의사표시 부분

(1) 피고 법인의 해제 의사표시

앞서 본 바와 같이 휘경동 상가의 수분양자들이 피고 법인을 상대로 휘경동

상가에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 관련 제2 민사소송을

제기하였고(서울서부지방법원 2015가합1017 사건), 위 법원은 2016. 4. 14. 위 청구를

기각하는 판결을 선고하였다.

그 후 위 수분양자들이 위 판결에 불복하여 항소하였고(서울고등법원 2016나

2027281 사건), 위 법원은 2017. 6. 29. 보조참가인이 대표권을 남용하여 효자건설 소

유의 휘경동 상가를 피고 법인에게 양도하였다는 이유로, 위 항소를 받아들여 위 제1

심판결을 취소하고 피고 법인에 대하여 위 수분양자들에게 휘경동 상가에 관하여 소유

권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 명하는 판결을 선고하였다(갑14호증).

이에 피고 법인은 보조참가인을 상대로 손해배상을 청구하는 서울중앙지방법

원 2016가합501021 사건(이하 ⁠‘관련 제3 민사소송’이라 한다)에서, 2018. 10. 22. 휘경

동 상가에 대한 소유권이전의 이행불능 등을 이유로 이 사건 양도합의를 해제한다는

뜻이 담긴 준비서면을 위 법원에 제출하였고, 위 준비서면은 2018. 10. 23. 보조참가인 에게 송달되었다(을가20호증의 1, 2).

한편 보조참가인은 관련 제2 민사소송에서도 피고 법인을 보조참가하면서 그

보조참가인으로서 위 항소심판결에 불복하여 상고하였으나(대법원 2017다253829 사

건), 대법원이 2021. 4. 15. 위 상고를 기각함에 따라 관련 제2 민사소송에서 위 항소

심판결이 확정되었다(갑13호증).

(2) 해제사유의 존재

그런데 보조참가인은 이 사건 양도합의에 따라 피고 법인에게 70,000,000,000

원 상당의 재산을 양도하여야 하고, 장차 □□□대학의 소속 법인에 귀속될 재산을

제외하더라도 50,000,000,000원 상당의 재산을 양도하여야 하는데, 3,700,000,000원 상

당에 이르는 휘경동 상가에 대한 양도의무가 관련 제2 민사소송에서 위 항소심판결이

선고됨에 따라 이행불능으로 되었다.

나아가 피고 법인은 이 사건 양도합의를 통하여 보조참가인으로부터 휘경동

상가를 비롯한 부동산 등을 양수하되, 그 대신 보조참가인에게 □□□대학의 운영권 을 이전하기로 한 점, 휘경동 상가의 가액이 3,700,000,000원에 이르고 양도의 대상인

부동산 중에서 차지하는 비중이 적지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피고 법인으로서 는 휘경동 상가를 제외한 나머지 부분만 이행되는 것으로는 이 사건 양도합의의 목적 을 달성하기 어려울 것으로 보인다. 따라서 보조참가인의 이행불능을 해제사유로 하는

피고 법인의 해제권이 발생하였다고 보아야 한다.

[이러한 피고 법인의 해제권은 관련 제1 민사소송에서 항소심판결이 2015. 10.

15. 선고되어 그 무렵 확정된 이후인 2017. 6. 29. 비로소 발생한 것이므로, 위 해제권 이 확정판결의 기판력으로 인하여 실권된다고 할 수 없다. 한편 피고 법인은 위 2018.

10. 22.자 준비서면에서 휘경동 상가에 대한 양도의무의 이행불능 외에 다른 해제사유

  도 언급하고 있으나, 이에 대하여는 더 나아가 살필 필요가 없다.]

(3) 해제절차 관련

피고 법인의 위 해제권은 민법 제546조(이행불능과 해제)에 따라 보조참가인

의 이행불능을 해제사유로 하는 것이므로, 민법 제544조(이행지체와 해제)에 따른 상당

한 기간을 정한 이행최고나 이 사건 양도합의 중 2010. 4. 30.자 합의서 제5조 가항 본

문에 따른 21일 이내의 유예기간을 정한 이행최고 없이도 곧바로 발생한다고 보아야

한다. 이처럼 이행지체가 아니라 이행불능을 해제사유로 하는 해제에 있어서는 동시이

행의 관계에 있는 의무에 대한 이행의 제공을 하여야 하는 것도 아니다(대법원 2003.

1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).

(4) 보조참가인의 주장 관련 이 사건에서 피고가 피고 법인의 해제권 행사에 따라 이 사건 양도합의가 해

제되어 그 효력을 상실하였다고 주장하는 데 대하여, 보조참가인은 피고 법인의 위 해

제권이 실권되었다거나 그러한 해제의 의사표시만으로는 이 사건 양도합의의 효력이

상실되지 않는다는 등의 주장을 제기하고 있다.

그러나 원고가 보조참가인과 나머지 상속인들을 대위하여 피고를 상대로 진정

명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 이 사건 소송에서, 보

조참가인은 채권자대위소송에 있어 채무자 중의 1인인데도 민사소송법 제78조에 따른

공동소송적 보조참가가 아니라 민사소송법 제71조에 따른 보조참가를 하였다(보조참가

인의 2015. 11. 24.자 보조참가신청서에 첨부되어 참가이유를 구체적으로 밝히고 있는

‘보조참가신청서’ 2면에도 그 근거 조문이 민사소송법 제71조로 명시되어 있다).

한편 보조참가인은 이 법원에 이르러 자신이 민사소송법 제78조에 따른 공동

소송적 보조참가인의 지위에 있다는 취지로 다투고 있으나(보조참가인의 2017. 6. 19.

자 준비서면 1~3면), 이 사건 소송 중 ① 원고가 □□□와 □□□ 등을 대위하는 부분

에서는 보조참가인이 채권자대위소송에 있어 채무자의 지위에 있지 않고, ② 원고가

보조참가인을 대위하는 부분에서는 보조참가인이 채권자대위소송에 있어 채무자의 지

위에 있기는 하나, 보조참가인은 채무자의 권리를 대위행사하는 채권자인 원고가 아니

라 그 상대방인 피고를 피참가인으로 하여 보조참가를 하고 있으므로, 이는 공동소송

적 보조참가에 해당한다고 할 수 없다(보조참가인이 원고를 피참가인으로 하여 공동소

송적 보조참가를 하는 경우에도, 피참가인인 원고의 소송행위에 어긋나는 소송행위를

할 수 있지만, 그 상대방인 피고의 소송행위에 어긋나는 소송행위를 할 수는 없을 것

이다).

따라서 보조참가인은 민사소송법 제71조에 따라 피고를 돕기 위하여 보조참가 를 하고 있는 것으로 보아야 하고, 보조참가인의 위 주장은 피참가인인 피고의 소송행

위에 어긋나는 것으로서 민사소송법 제76조 제2항에 따라 그 효력이 없으며, 이러한

경우에는 피참가인인 피고의 의사가 우선한다고 할 것이므로(대법원 2010. 10. 14. 선 고 2010다38168 판결 등 참조), 보조참가인의 위 주장에 대하여는 더 나아가 살피지

아니한다.

(5) 소결

이상에서 살핀 바를 종합하면, 이 사건 양도합의는 피고 법인의 2018. 10. 22.

자 해제의 의사표시가 보조참가인에게 도달한 2018. 10. 23. 적법하게 해제되었다고 보

아야 한다.

다) 2020. 10. 16.자 해제의 의사표시 부분

피고 법인에 대하여 2020. 8. 18. 개시된 회생절차에서, 보조참가인이 2020. 9.

29. 피고 법인의 관리인인 피고에게 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제119조 제2항 에 따라 쌍방미이행 쌍무계약의 해제나 해지 또는 그 이행 여부를 확답할 것을 최고하 는 내용증명 우편을 발송하여 그 무렵 도달하게 하였다(을나17호증).

이에 피고는 이 사건 양도합의를 이미 해제하였고 보조참가인을 상대로 그러한

해제에 따른 손해배상을 청구하는 관련 제3 민사소송을 제기하였음을 밝히면서, 이 사

건 양도합의의 이행이 아니라 그 해제를 선택한다는 뜻이 담긴 내용증명 우편을 2020.

10. 16. 보조참가인에게 발송하여 그 무렵 도달하게 하였다(을나20호증).

이러한 피고의 2020. 10. 16.자 내용증명 우편에 이 사건 양도합의에 대한 해제

의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 여지가 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 양도합

의는 2018. 10. 23. 이미 적법하게 해제되었으므로, 이 사건 양도합의가 위 2020. 10.

16.자 내용증명 우편의 도달 무렵에 비로소 해제되었다고 할 수는 없고, 피고 역시 그

내용증명 우편에서 이 사건 양도합의가 그 전에 이미 해제되었음을 명시하고 있기도

하다.

라. 소결

앞서 본 바와 같이 망인의 공동상속인으로서,  □□□는 ① 이 사건 건물 중 10,

905.87/61,802.65 지분, ② 이 사건 제1 토지 중 2,526/14,313 지분, ③ 이 사건 제2 토

지 중 3/13 지분을,  보조참가인과 □□□ 등은 ① 이 사건 건물 중 각 7,270.58/61,

802.65 지분, ② 이 사건 제1 토지 중 각 1,684/14,313 지분, ③ 이 사건 제2 토지 중

각 2/13 지분을 각각 취득하였다.

비록 피고 법인은 이 사건 건물 지분 등에 관하여 보조참가인이 위조한 이 사건 증

여계약서를 등기원인서류로 하여 소유권이전등기를 마쳤지만, 보조참가인이 나머지 상

속인들의 위임을 받아 피고 법인과 사이에 이 사건 건물 지분 등을 피고 법인에게 양

도하기로 하는 이 사건 양도합의를 함에 따라 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하 는 등기로서 유효하게 되었는데, 그 후 이 사건 양도합의가 보조참가인의 이행불능을

해제사유로 한 피고 법인의 2018. 10. 22.자 해제의 의사표시에 의하여 적법하게 해제

되었으므로, 결국 피고 법인 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효로 되었다.

따라서 피고 법인은  □□□에게 ① 이 사건 건물 중 위 10,905.87/61,802.65 지분

이내로서 원고가 구하는 838.91/4,754.05 지분, ② 이 사건 제1 토지 중 2,526/14,313

지분, ③ 이 사건 제2 토지 중 3/13 지분에 관하여,  보조참가인과 □□□ 등에게 ① 이 사건 건물 중 위 각 7,270.58/61,802.65 지분 이내로서 원고가 구하는 각 559.27/4,

754.05 지분, ② 이 사건 제1 토지 중 각 1,684/14,313 지분, ③ 이 사건 제2 토지 중

각 2/13 지분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할

의무가 있다.

[한편 원고는 피고 법인에 대하여  □□□에게 ② 이 사건 제1 토지 중 위 2,526/

14,313 지분을 초과하는 194.31/1,101 지분에 관하여,  보조참가인과 □□□ 등에게

② 이 사건 제1 토지 중 위 각 1,684/14,313 지분을 초과하는 각 129.54/1,101 지분에

관하여 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하고 있으나, 그 초과 지분에 관한 부분 은 이를 받아들일 수 없다.]

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나

머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 결론을 일부

달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들이기로 하고, 원고가 이 법원에서 확

장한 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

나아가 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 민사소송법 제105조, 제98

조, 제101조 본문에 의하여 원고와 피고가 각자 부담하게 하고, 보조참가로 인한 부분 은 민사소송법 제105조, 제103조, 제98조, 제101조 단서에 의하여 보조참가인이 부담하

게 한다.

출처 : 서울고등법원 2021. 09. 16. 선고 서울고등법원 2016나2079343 판결 | 국세법령정보시스템