요지

임시총회에 관하여 적법하게 소집통지하지 아니하고 총회를 개최하였는바, 위 임시총회에서 이루어진 임원선임결의는 무효임

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,

가. 피고 농업회사법인 ○○○○ 주식회사는 ○○지방법원 ○○지원 2016. 9. 23.

접수 제○○025호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 ○○농업협동조합은 ○○지방법원 ○○지원 2016. 10. 28. 접수 제○○5116호로 마친 근저당권설정등기 및 위 법원 같은 날 접수 제○○5117호로 마친 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

다. 피고 ○○○○○○는 ○○지방법원 ○○지원 2017. 3. 2. 접수 제○○345호로 마친 구분지상권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

라. 피고 김○○은 ○○지방법원 ○○지원 2017. 7. 26. 접수 제○○365호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

마. 피고 ○○광역시, ○○광역시 ○○군, 대한민국은 각 ○○지방법원 ○○지원

2016. 9. 23. 접수 제○○025호로 마친 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승

낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 합하여 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 기초사실

가. 원고 종중의 구성 및 이 사건 소 제기 경위

(1) 원고 종중은 ○○○○ ○○○○ ○○○○ 소속 종중원 중 ○○○○ 19세손 ○○○의 후손들 약 70명으로 구성된 종중이다.

(2) 정○○은 2009. 11.경 원고 종중의 총무이사로 선임되었다가 2010. 6. 18.경 문회장 정○○이 사망하면서 문중회칙에 의하여 새로운 문회장 선출 시까지 문회장 직무를 대행하게 되었다.

(3) 원고 종중원들 52명은 원고보조참가인 정○○을 선정당사자로 선정하여 정○○ 에 대한 직무집행정지 및 대행자선임 가처분을 신청하였고, 2017. 10. 10. ⁠‘채권자의 채무자에 대한 문회장지위부존재확인청구 등 소송의 판결 확정시까지 채무자는 원고 종중의 문회장 및 총무이사의 직무를 집행하여서는 아니 된다. 채무자의 위 직무집행 정지기간 중 변호사 허○○을 문회장 및 총무이사 직무대행자로 선임한다’는 결정을 받았고(○○지방법원 20○○카합○○○○6), 2017. 12. 22. 위 가처분결정이 인가되었다(○○지방법원 20○○카합○○9).

(4) 원고 종중의 종중원인 원고보조참가인 정○○ 외 54명은 2018. 1. 11.경 직무대행자 허○○에게 이 사건 각 부동산의 소유권 회복 관련 소를 제기하기 위한 종중임시 총회 소집을 요구하였고, 위 직무대행자는 2018. 1. 30. 법원으로부터 ① 이 사건 각 토지의 소유권 회복을 위한 소 제기 여부에 관한 건, ② 위 소송에 관한 소송대리인 선임에 관한 건, ③ 위 소송에 소요되는 비용분담에 관한 건을 목적사항으로 하는 임시총회소집허가결정을 받았다.

(5) 이후 직무대행자 허○○은 2018. 2. 8. 원고 종중원들에게 위 임시총회 목적사

항을 명시한 임시총회 소집통지를 하였고, 위 소집통지에 따라 개최된 2018. 2. 24. 임시총회에서 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기말소 등 청구의 소를 제기하기로 결의한 후 2018. 3. 7. 이 사건 소를 제기하였다.

나. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 등기 경위

(1) 원고 종중은 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ⁠‘이 사건 각 부동산’)에 관하여 1988. 8. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 마쳤다.

(2) 피고 농업회사법인 ○○○○ 주식회사(이하 ⁠‘피고 ○○○○’)는 이 사건 각 부동산에 관하여 2016. 8. 2. 매매를 원인으로 ○○지방법원 ○○지원(이하 ⁠‘○○지원’) 2016. 9. 23. 접수 제○○025호로 소유권이전등기를 마쳤다.

(3) 피고 ○○농업협동조합(이하 ⁠‘피고 ○○농협’)은 이 사건 각 부동산에 관하여 2016. 10. 28. 설정계약을 원인으로 ⁠‘채권최고액 1,920,000,000원, 채무자 피고 ○○○○, 근저당권자 피고 ○○농협’인 근저당권설정등기를 마쳤고(○○지방법원 ○○지원 같은 날 접수 제○○5116호), 2017. 1. 23. 변경계약을 원인으로 채권최고액이 2,040,000,000원으로 변경등기되었다(같은 날 접수 제○○49호). 또한 피고 ○○농협은 이 사건 각 부동산에 관하여 2016. 10. 28. 설정계약을 원인으로 ⁠‘목적 건물 기타 공작물이나 수목을 소유, 범위 토지중앙 290㎡, 존속기간 설정등기일부터 만 30년, 지료 없음, 지상권자 피고 ○○농협’인 지상권설정등기를 마쳤다(○○지원 같은 날 접수 제○○5117호).

(4) 피고 ○○○○○○는 별지 목록 기재 제2항 토지(이하 ⁠‘산 23 토지’)에 대하여

2017. 2. 28. 토지사용을 원인으로 ⁠‘목적 전기공작물(철탑, 송전선 등)의 건설과 소유, 범위 토지의 동쪽철탑부지 180㎡와 송전선이 통과하는 1350㎡의 지표면의 상공 21미터에서 44미터까지의 공중 공간, 존속기간 송전선로가 존속하는 기간까지, 지료 금 37,170,000원‘인 구분지상권 설정등기를 마쳤다(○○지방법원 ○○지원 2017. 3. 2. 접수 제○○345호).

(5) 피고 김○○은 이 사건 각 부동산에 관하여 2017. 7. 26. 설정계약을 원인으로

‘채권최고액 130,000,000원, 채무자 피고 ○○○○, 근저당권자 피고 김○○’인 근저당권설정등기를 마쳤다(○○지원 같은 날 접수 제○○365호).

(6) 한편 이 사건 각 부동산에 관하여, 피고 ○○광역시는 2017. 3. 7. 압류를 원인으로 ○○지원 같은 날 접수 제○○961호, 피고 대한민국은 2018. 1. 9. 압류를 원인으로 ○○지원 같은 날 접수 제○○08호로 각 압류등기를 마쳤고, 피고 ○○광역시 ○○군은 산 ○○ 토지에 관하여 2017. 4. 6. 압류를 원인으로 ○○지원 같은 날 접수 제○○081호로 압류등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2-1, 2-2, 3, 4-1, 4-2, 7 내지 11호증의 각 기재,

변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

가. 인정사실

(1) 정○○은 원고 종중원 중 52인(○○지방법원 20○○카합○○376 가처분 신청 사건의 채권자들 수이다)에게 소집통지를 하지 아니한 채 2013. 2. 23. 임시총회를 개최한 후 정○○을 회장, 정○○ 본인을 총무이사로, 정○○, 정○○, 정○○, 정○○, 정○○, 정○○를 각 이사로 선임하는 결의를 하였다.

(2) 정○○ 및 위 임시총회에서 선임된 이사 정○○, 정○○, 정○○, 정○○은

2014. 11. 22. 이사회를 개최하여 정○○을 원고 종중 대표자로 등기하고 이 사건 각 부동산을 매도하되 매매에 관한 일체의 권한을 정○○에게 위임하는 결의를 하였고, 2016. 9. 3. 다시 이사회를 개최하여 위 5인과 정○○이 참석한 가운데 이 사건 각 부동산을 피고 ○○○○에게 대금 30억 원에 매도한 매매계약을 추인하는 결의하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 12호증(각 가지번호 포함), 을가 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 관련 법리

종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여

먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다(대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결 등). 한편 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 소재가 분명한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등).

다. 판단

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 원고 종중의 문

회장 직무대행자였던 정○○은 2013. 2. 23.자 임시총회에 관하여 적법하게 소집통지하지 아니하고 총회를 개최하였는바, 위 임시총회에서 이루어진 임원선임결의는 무효이고, 무효인 총회결의에 근거하여 선임된 임원들이 개최한 2014. 11. 22.자 및 2016. 9. 3.자 각 이사회에서 이 사건 각 부동산을 매도하기로 한 결의 및 위 각 부동산에 관한 매매계약 추인결의도 무효라 할 것이다. 따라서 피고 ○○○○ 명의의 소유권이전등기 및 위 등기에 기한 피고 ○○농협 명의의 근저당권설정등기와 지상권설정등기, 피고 ○○○○○○ 명의의 구분지상권설정등기, 피고 김○○ 명의의 근저당권설정등기는 모두 원인무효에 해당하고, 피고 ○○○○에 대한 채권에 기하여 위 각 부동산에 관하여 압류등기를 마친 피고 ○○광역시, ○○광역시 ○○군, 대한민국은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다 할 것이다.

그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 부동산에 관하여 원고에게, 피고

○○○○은 소유권이전등기의, 피고 ○○농협은 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의, 피고 ○○○○○○는 구분지상권설정등기의, 피고 김○○은 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 ○○광역시, ○○군, 대한민국은 위 피고 ○○○○ 명의의 소유권이전등기의 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

3. 피고들 주장에 대한 판단

가. 원고 종중 구성에 대한 주장에 관한 판단

(1) 피고 ○○○○, ○○농협 주장의 요지

원고 종중은 ○○○의 후손 중에서도 23세손 장남인 ⁠‘○○’의 후손으로만 구성되었 고, 차남인 ⁠‘○○’의 후손들은 ○○공파로 분리되었으며, 이에 정○○이 회칙을 개정하여 이를 분명히 하였다. 그렇다면, 23세손 장남인 ○○의 후손인 종중원들에 의한 2013. 2. 23.자 총회결의 및 2014. 11. 22.자, 2016. 9. 3.자 각 이사회결의에 하자가 존재하지 않게 되는 것이고, 그에 따른 처분은 유효한 바, 이 사건 각 부동산에 관한 피고 ○○○○ 명의의 소유권이전등기 및 그에 기한 피고 ○○농협 명의의 근저당권 및 지상권 설정등기는 유효하다.

(2) 판단

위에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 종중은 23세손 ○○ 및 ○○의 후손들을 포함하여 구성된 사실이 인정되고, 원고 종중이 ○○의 후손들로만 구성되었다고 하는 위 피고들의 주장을 뒷받침할 만한 자료는 없으며, 2013. 3. 23.자 임시총회의 소집통지가 일부 종중원들에게만 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 가사 위 임시총회에서 ○○의 후손들이 별도의 종중을 구성하기로 결의하였다 하더라도 그 결의가 유효하다고 보기 어렵다.

나. 피고 ○○농협의 동시이행 항변권 대위주장에 대한 판단

(1) 피고 ○○농협 주장의 요지

피고 ○○○○ 명의의 소유권이전등기가 원인무효에 해당한다면, 위 소유권이전등 기의 말소등기절차 이행의무는 매매대금 상당인 30억 원의 부당이득 반환의무와 동시이행관계에 있는바, 피고 ○○○○을 대위하여 위 동시이행의 항변권을 행사한다.

(2) 원고 주장의 요지

피고 ○○농협은 피고 ○○○○의 동시이행항변권을 직접 또는 대위하여 행사할 수 없고, 가사 동시이행항변권을 대위행사할 수 있다 하더라도 피고 ○○○○은 원고에게 매매대금을 실제 지급한 바 없으므로, 소유권이전등기의무와 상환으로 반환하여야 할 매매대금이 없다.

(3) 판단

갑 제15호증, 을가 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 나타난 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 ○○농협이 제출한 증거들만으로는 피고 ○○○○이 원고 종중에게 매매대금 30억 원을 지급했다는 사실을 인정하기 부족할 뿐 아니라, 가사 위 피고가 정○○에게 위 매매대금을 지급하였다 하더라도 정○○이 원고 종중의 적법한 결의 없이 이 사건 각 부동산을 매도한 이상, 정○○이 위 피고와의 매매계약에 따라 매매대금을 수령한 것은 정○○의 개인으로서의 행위에 불과할 뿐 정○○이 원고 종중의 대표자로서 매매대금을 수령하였다고 볼 수는 없다(대법원 2016. 3. 24. 선고 20○○다○○○○4 판결 참조). 따라서 피고 ○○농협의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

○ 원고 종중과 피고 ○○○○ 사이에 작성되었다는 매매계약서(갑 제15호증)의

기재에 따르면, 매매대금 30억 중 계약금 4억 원은 ○○군 ○○면 ○○리 ○○ 토지계약금으로 상계처리하고, 잔금 26억 원 중 16억 원은 이 사건 각 부동산에 대한 인.허가를 득한 후 2개월 이내 집행하며, 양도세 예상금액 14억 원 중 4억 원을 매수자가 지급하고, 매매대금 잔금 10억 원은 양도소득세를 납부하여 매매잔금으로 처리한다고 기재되어 있다.

○ 그런데 ○○군 ○○면 ○○리 ○○ 토지는 피고 ○○○○이 아닌 제3자 소유의

토지였고, 이에 관한 매매계약 체결 또는 계약금 지급사실을 인정할 증거가 없으며, 이 사건 각 부동산에 대한 인.허가가 이루어진 바 없고, 그 밖에 매매대금 명목으로 원고 종중이나 정○○에게 돈이 지급되었다는 사정을 뒷받침할 자료는 없다.

다. 민법 제35조 또는 제756조에 의한 손해배상 주장에 대한 판단

피고 ○○농협, ○○○○○○는, 정○○의 불법행위로 인하여 원고가 민법 제35조 또는 제756조에 기한 불법행위책임이 성립한다고 주장하면서, ① 피고 ○○농협은 그 명의의 근저당권설정등기의 채권최고액 20억 4천만 원 상당의 손해배상책임이 있다고 주장하고(2018. 4. 30.자 답변서, 2019. 5. 13.자 준비서면. 명시적으로 동시이행항변을 하지는 아니함), ② 피고 ○○○○○○는 구분지상권 취득을 위하여 공탁한 수용보상금 37,170,000원 상당의 배상의무가 피고의 구분지상권 말소의무와 동시이행관계에 있다고 항변한다(2019. 1. 16.자 준비서면 및 제4차 변론기일에서의 진술). 그러나 ① 가사 정○○의 행위로 인하여 피고 ○○농협이 근저당권설정등기의 채권최고액 상당의 손해를 입었다 하더라도, 위와 같은 사유는 원고에 대한 말소등기절차 이행의무의 성립에 방해가 되지 아니한다 할 것이고, ② 동시이행의 항변권은 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무이거나, 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 대가적 의미가 있거나 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우에 인정되는 것으로서, 위와 같은 손해배상의무가 이 사건의 청구원인인 원인무효인 등기의 말소등기절차 이행의무와 이행상 견련관계가 인정된다고 보기 어려우므로(대법원 1985. 7. 23. 선고 83다419 판결 등), 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

라. 피고 ○○○○○○의 전기사업법 등 유추적용 주장에 대한 판단

(1) 주장의 요지

전기사업법 제89조의2 및 그 위임에 따른 도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기

규칙(대법원규칙 제2718호. 이하 ⁠‘이 사건 대법원규칙’)의 관련규정에서 ⁠‘전기’가 가지는 필수적 공공재 특성으로 인하여 공공의 이익 및 안전, 안정적인 전기의 공급 및 관리를 위하여 강제집행 등으로 인하여 소유권이 이전되더라도 구분지상권설정등기는 말소되어서는 안 된다고 규정하고 있는바, 이러한 법령의 규정은 이 사건에도 유추적용되어야 하고, 따라서 피고 ○○○○ 명의의 소유권이전등기가 말소가 되더라도 피고 ○○○○○○가 설정한 구분지상권은 말소가 되어서는 안 된다.

(2) 관련 규정

별지 기재와 같다.

(3) 판단

피고 ○○○○○○가 산 ○○ 토지에 관하여 설정한 구분지상권등기의 경우 이 사건 대법원규칙 제4조에 의하여 그보다 먼저 마친 강제경매개시결정의 등기, 근저당권 등담보물권의 설정등기, 압류등기 또는 가압류등기 등에 기하여 경매 또는 공매로 인한 소유권이전등기의 촉탁이 있는 경우에도 말소하여서는 아니 되는 지상권등기에 해당하기는 한다. 그러나 구분지상권이 설정된 토지에 관한 소유권이전등기가 그 등기원인이된 매매계약 체결에 대한 종중의 결의가 없다는 이유로 원인무효에 해당하고, 그로 인하여 말소의무가 인정되는 이 사건의 경우에도 위 법령의 규정이 유추적용된다고 보기는 어려우므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

마. 피고 ○○○○○○의 권리남용 주장에 대한 판단

피고 ○○○○○○는, 그 명의로 설정된 구분지상권은 설정 당시 토지의 소유자가 누구인지는 상관없이 정당한 법적 절차에 따라 보상이 이루어져 획득한 권리이므로 위지상권설정등기의 말소를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하나, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐, 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없는 것인바(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카2307 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결 등), 위 피고가 주장하는 사유만으로는 원고 종중의 위 피고에 대한 구분지상권 설정등기 말소청구가 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고 ○○○○○○의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결론

원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 부산지방법원 2019. 06. 11. 선고 부산지방법원 2018가단306108 판결 | 국세법령정보시스템