요지

근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 채권채무가 있음을 주장하는 측에 있으므로 피고가 이를 입증하지 못하면 이 사건 근저당권 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 해야 함.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고 BBB는 원고에게 ○○ ○○군 ○○면 ○○리 471 전 4,304㎡에 관하여 대구

지방법원 의성지원 등기계 2000. 9. 23. 접수 제12293호로 마친 근저당권설정등기의

말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 대한민국은 원고에게 위 1.항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승

낙의 의사표시를 하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

  이 유

1. 피고 BBB에 대한 청구에 관하여

가. 청구의 표시 : 별지 청구원인 기재와 같다.

나. 적용법조 : 민사소송법 제208조 제3항 제3호(공시송달에 의한 판결)

2. 피고 대한민국에 대한 청구에 관하여

가. 인정 사실

1) CCC 소유이던 주문 제1항 기재 토지(이하 '이 사건 토지‘라고 한다)에 관하

여 2000. 9. 23. 주문 제1항 기재와 같은 BBB 명의 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이

하 ’이 사건 근저당권‘이라 한다).

2) 피고는 2016. 8. 24. BBB의 CCC에 대한 이 사건 근저당권부채권을 압류하 고, 위 근저당권설정등기에 대하여 같은 등기소 2016. 8. 30. 접수 제14430호로 근저당

권부채권압류등기를 마쳤다.

3) DDD는 2016. 12. 21. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 원고 는 2017. 2. 13. DDD에게서 위 토지를 매수한 후 2017. 2. 22. 원고 명의로 소유권

이전등기를 마쳤다.

나. 판단

1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류

하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는

다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설

정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시

키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시

키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.

한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의

방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이

압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치

게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이

존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에

압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시 를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결, 대법원 2009.

12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조).

2) 이 사건에 관하여 보건대 이 사건 근저당권의 피담보채권 성립에 관한 입증책

임은 그 존재를 주장하는 피고에 있으나, 피고가 제출한 을나 제1호증의 기재만으로는

위 피담보채권의 존재를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로,

피고의 위 근저당권 피담보채권에 대한 압류명령은 효력이 없고, 피고는 등기상 이해

관계 있는 제3자로서 위 근저당권의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무 가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판

결한다.

출처 : 대법원 2017. 07. 12. 선고 의성지원 2017가단201 판결 | 국세법령정보시스템