요지

(1심과 같음) 원고와 형제들은 이 사건 선서진술서를 통해 상속받은 토지를 개발하여 비용을 제외한 순이익을 균등하게 배분하기로 하였고, 개발과정에서 비용의 과다로 순이익이 발생하지 않았으므로, 피고들은 원고에게 지급할 채권 및 손해배상액 등이 없고, 대한민국은 원고승계참가인으로서 이 사건 청구는 이유 없음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 이 법원에서 변경된 원고승계참가인의 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고의 이 사건 소 중 피고 박HHH에 대하여 166,666,666원, 피고 남jj, 남ss, 남gg에 대하여 각 111,111,111원 및 각 이에 대하여 2021. 11. 5.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈의 지급청구 부분을 각 각하한다.

 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구와 원고승계참가인의 청구를 모두 기각한다.

2. 원고와 피고들 사이에서 생긴 소송 총비용은 원고가, 원고승계참가인과 피고들 사이 에서 생긴 소송 총비용은 원고승계참가인이 각 부담한다.

청 구 취 지

1. 원고(청구취지 및 항소취지)

 제1심판결을 취소한다.

 가. 주위적으로, 원고에게, ① 피고 박HHH는 990,000,000원 및 그중 166,666,666원 에 대하여는 2009. 5. 15.부터, 50,000,000원에 대하여는 2011. 7. 21.부터, 773,333,334 원에 대하여는 2013. 12. 23.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, ② 피고 남jj, 남ss, 남gg는 각 660,000,000원 및 그중 111,111,111원에 대하여는 2009. 5. 15.부터, 33,333,333원에 대하여는 2011. 7. 21.부터, 295,555,556원에 대하여는 2013. 12. 23. 부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

 나. 예비적으로, 원고에게, ① 피고 박HHH는 680,333,333원 및 그중 166,666,666원 에 대하여는 2009. 5. 15.부터, 50,000,000원에 대하여는 2011. 7. 21.부터, 463,666,667 원에 대하여는 2014. 3. 19.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, ② 피고 남jj, 남ss, 남gg는 각 453,555,555원 및 그중 111,111,111원에 대하여는 2009. 5. 15.부터, 33,333,333원에 대하여는 2011. 7. 21.부터, 309,111,111원에 대하여는 2014. 3. 19.부 터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

 2. 원고승계참가인(승계참가취지 및 항소취지)

제1심 판결을 취소한다. 원고승계참가인에게, 피고 박HHH는 166,666,667원, 피고 남jj, 남ss, 남gg는 각 111,111,111원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 승계참가신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고승계참가인은 제1심 법원에서 원고의 손해배상채권 중 원고의 국세 체납액 809,623,130원 상당액을 피고들에 대하여 상속지분별로 청구하다가, 이 법원에 이르러 원고의 망 남AA에 대한 정산금채권 5억 원을 피고들에 대하여 상속지분별로 청구하는 것으로 변경하면서 승계참가취지를 감축하였는바, 그에 따라 그 범위 내에서 항소 취지도 감축되었다).

이 유

1. 기초사실 및 당사자들의 주장

   이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 제1, 2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 별지와 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

 ○ 제1심 판결문 제4면 하단 제8행의 ⁠“소유권이전등기를 마쳤다.”를 ⁠“소유권이전등기를 마쳤다(이하 ⁠‘2005년 상속등기’라고 한다).”로 고쳐 쓴다.

 ○ 제1심 판결문 제7면 제2행의 ⁠“이 사건 각 토지”를 ⁠“제9토지”로, 같은 면 하단 제8 행의 ⁠“위 협약의 해제합의서상”을 ⁠“위 해제합의서상”으로, 같은 면 하단 제3행의 ⁠“정33”을 ⁠“정33”로 각 고쳐 쓴다.

 ○ 제1심 판결문 제10면 하단 제2행의 ⁠“이 사건 나머지 각 토지 등”을 ⁠“이 사건 나 머지 각 토지 등(구거 3필지 제외)”으로 고쳐 쓴다.

 ○ 제1심 판결문 제15면 제4 내지 10행의 나.항을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『나. 참가인의 주장 요지

참가인 산하 ☆☆세무서장은 ⁠‘원고가 피고들에 대하여 가지는 이 사건 가압류 및 그에 대한 본안소송인 이 사건 소송과 관련하여 원고가 승소시 지급받을 채권 중 원고의 국세 채납액 상당’에 관해 이 사건 압류를 하여 위 채권 중 이 사건 가압류의 피보전채권인 정산금 채권에 대한 추심권을 취득함으로써 원고의 권리를 승계하였다. 따라서 참가인은 추심권자로서 원고의 현재 체납액 809,623,130원의 범위 내에서 원고가 피고들에게 청구하고 있는 정산금 500,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 피고들에 대하여 상속지분별로 청구한다(다만 참가인은 위 정산금에 대하여, 피고 박HHH에 대한 청구액을 166,666,667원으로 계산하여 구하는 한편 ☆☆세무서장의 채권압류 통지가 송달된 2021. 11. 4. 이후로 이 사건 원고승계참가신청서 부본 송달일 다음 날부터의 지연손해금 지급만을 청구하고 있으므로 이에 따라 판단한다).』

2. 원고의 청구 중 국세징수법에 따라 압류된 부분의 적법 여부에 관한 판단

 가. 관련 법리

  채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대하여 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등 참조). 이는 국세징수법에 정한 체납처분절차의 경우에도 마찬가지여서 위 절차에 따라 채권이 압류되고 압류된 채권의 채무자에게 압류통지가 이루어진 때에는 세무서장이 체납자인 채권자를 대위하여 그 채권의 추심권을 취득하고, 체납자인 채권자는 압류된 채권을 행사할 수 없다[대법원 1988. 4. 12. 선고 86다카2476 판결, 대법원 2015. 3. 12. 선고 2014다67188(본 소), 2014다67195(반소) 판결 등 참조]. 한편 채권압류명령은 제3채무자에게 송달된 때 에 그 효력이 발생하고(민사집행법 제227조 제3항), 이러한 채권압류의 효력은 종된 권리에도 미치므로 압류의 효력이 발생한 뒤에 생기는 이자나 지연손해금에도 당연히 미치지만, 그 효력 발생 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금에는 미치지 아니한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다1587 판결 참조).

 나. 구체적 판단

  앞서 든 증거들, 갑나 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ☆☆세무서장이 2018. 6. 15. 원고의 국세 체납액 723,233,010원의 징수를 위하여 국세징수법 제51조에 따라 ⁠‘이 사건 가압류와 관련하여 원고가 승소시 남AA으로부터 지급받을 채권 중 국세 채납액 상당액’을 압류하였고, 2021. 11. 4. ☆☆세무서장의 압류 통지가 피고들에게 송달되었으므로, 원고는 이 사건 소 중 ⁠“이 사건 가압류의 피보전채권인 정산금 채권 20억 원 중 이 사건 소로써 구하는 500,000,000원(피고 박HHH에 대하여 166,666,666원, 피고 남jj, 남ss, 남gg에 대하여 각 111,111,111원) 및 각 이에 대하여 압류 통지 송달 다음 날인 2021. 11. 5.부터의 지연손해금의 지급을 구하는 부분”에 관하여 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 소 중 원고가 정산금 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 피고들 상속지분별로 나누어 청구하는 부분, 즉 피고 박HHH에 대하여 166,666,666원, 피고 남jj, 남ss, 남gg에 대하여 각 111,111,111원 및 각 이에 대하여 협약서 체결일인 2009. 5. 15.부터 이 사건 소장부본 송달일인 2020. 4. 8.까지 연 5%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 청구하는 부분 중에서, 위와 같이 당사자적격을 상실한 부분인 ⁠“피고 박HHH에 대하여 166,666,666원, 피고 남jj, 남ss, 남gg에 대하여 각 111,111,111원 및 이에 대하여 압류 통지 송달 다음 날인 2021. 11. 5.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈의 지급을 청구하는 부분”은 부적법하다.

3. 원고의 나머지 청구에 관한 판단(본안 판단)

 가. 제1심 판결의 인용

 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 일부를 삭제하고, 원고가 이 법원에서 추가하거나 강조하는 주장에 관하여 아래 나.항에서 추가로 판단하는 외에는 제1심 판결 이유 제4항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.[다만, 원고가 피고들에게 상속지분별로 정산금 채권 500,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분에 관한 판단인 제4의 나.의 2)항 부분(제1심 판결문 제34면 하단 제2행부터 제36면 제10행까지)은 제외 한다].

○ 제1심 판결문 제25면 제2행의 ⁠“(이후”부터 ⁠“없다)”까지를 삭제하고, 제30면 제2행 의 ⁠“2014. 3. 22.”을 ⁠“2014. 3. 23.”로, 제34면 제9행의 ⁠“물취된”을 ⁠“몰취된”으로 각 고 쳐쓴다.

○ 제1심 판결문 제39면 제4 내지 10행[제1심 판결 이유 제4의 라.의 3)항 부분] 및 제40면 제3행의 ⁠“(원고가”부터 같은 면 제5행의 ⁠“아니한다)”를 각 삭제한다.

 나. 추가 판단

 1) 이 사건 선서진술서의 의미 및 포괄적 위임 관련 주장에 대하여

 가) 원고의 주장 요지

  이 사건 선서진술서는 문언 그대로 이 사건 각 토지를 ⁠“매도”하여 그 수익을 나눈다는 의미일 뿐, 그 문언을 넘어서는 어떠한 의미도 부여할 수 없다. 남AA은 이 사건 선서진술서를 근거로 이 사건 각 토지에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것으로 보이는데, 망인의 또 다른 공동상속인인 임○○(망인의 처)이 이 사건 선서진술서 작성에 참여하지 않은 점, 공증인 또는 주미한국대사관 영사과에서 발행한 서류가 누락되어 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 선서진술서를 상속재산분할협의로 볼 수 없으므로, 이 사건 선서진술서를 작성하였다고 해서 원고가 남AA에게 상속부동산의 처분에 관해 포괄위임을 하였다고 볼 수도 없다. 또한 원고는 남AA에게 위임장을 제출할 때마다 영어가 병기된 주미한국대사관 영사과 추천양식을 사용하였고 미국 공증인으로부터 공증을 받았으므로, 이와 양식이 다르거나 한글로만 된 위임장, 즉 부동산처분위임장(갑 제19호증), zz농협 관련 2011. 4. 29. 자 위임장(갑 제22호증), ㅇㅇ농협 관련 2013. 12. 9. 자 위임장(갑 제26호증, 갑 제43호증과 동일), 의왕농협 관련 2013. 12. 9. 자 위임장(갑 제28호증, 갑 제44호증과 동일), 계좌 개설에 이용된 2011. 11. 29. 자 위임장(갑 제20호증), 이 사건 매매계약서 또는 그에 사용된 2013. 4. 12. 자 미시민권자 위임장(갑 제8호증의 1, 갑 제39호증의 1과 동일)은 모두 위조된 것이고, 특히 2013. 4. 12. 자 위임장은 남AA이 공증인의 면허만기일 등을 변조한 것이다. 이러한 사정에 비추어 보더라도, 남AA은 처음부터 이 사건 각 부동산의 원고 지분을 편취할 목적으로 원고를 기망한 것이고, 원고가 남AA에게 이 사건 각 토지의 개발 및 처분 등의 권한을 포괄적으로 위임하였다고 볼 수는 없다.

 나) 구체적 판단

  이 법원이 인용하는 제1심 판결 이유 제4의 가.항에서 설시된 사정과 함께, 앞서 든 증거들, 갑 제6, 17, 39, 41, 42호증, 을 제28호증의 9, 10의 각 기재, 이 법원의 ㅇㅇ지방법원 ☆☆등기소장에 대한 문서송부촉탁결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 원고는 남AA에게 이 사건 각 토지에 관한 개발과 처분 등의 권한 일체를 포괄적으로 위임하였다고 봄이 타당하고, 원고가 주장하는 사정들만으로는 이와 달리 평가하기 어려우며, 남AA이 이 사건 각 부동산의 원고 지분 을 편취할 목적으로 원고를 기망하였다고 보기도 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

  ⑴ 아래와 같은 이유로 이 사건 선서진술서가 2005년 상속등기 신청 당시에 그 원인서류로 사용되었다고 인정하기 어려운바, 이 점을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

  ① 형제들 명의로 2005년 상속등기가 마쳐진 당시에 시행되던 구 부동산등기법 (2008. 3. 21. 법률 제8922호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조에 의하면, 등기를 신청할 때에는 등기원인을 증명하는 서면(제2호), 대리인이 등기를 신청할 때는 그 권한을 증명하는 서면(제5호) 등을 제출하여야 하고, 제55조에 의하면, 등기관은 신청에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때(7호), 신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때(8호) 등의 경우에는 그 신청을 각하하여야 한다. 따라서 2005년 상속등기가 문제없이 마쳐진 이상, 적어도 그 신청 당시 구 부동산등기법에서 요구하는 형식에 적합한 서류는 모두 제출되었다고 볼 수 있다. ② 그런데 관련 규칙에 따라 2005년 상속등기 신청 당시 제출된 서류는 모두 보존 기간이 만료되어 폐기되었다. 따라서 현재로서는 위 등기 신청 당시에 어떠한 서류가 제출되었는지 알 수 없다.

  ③ 원고는 항소 이후인 2023. 9. 12.에서야 이 사건 선서진술서가 상속재산분할협의서로 기능하였음을 전제로, 위 서류가 상속부동산에 대한 공유등기의 원인신청서가 되는지 여부를 알고자 한다면서 ㅇㅇ지방법원 ☆☆등기소장에 대한 문서송부촉탁신청서를 제출하였으나, 관련 서류가 모두 폐기되었다고만 회신되었을 뿐이고, 2005년 상속등기 신청 업무를 실제 맡아 하였을 남AA은 2020. 9. 16. 사망하였던바, 이 사건에 제출된 증거들만으로는 이 사건 선서진술서가 2005년 상속등기 신청 당시에 그 원인 서류로 사용되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

  ⑵ 원고의 주장 또는 이 사건에 제출된 증거들만으로는 원고 명의의 위임장들이 위조되었다고 인정하기 어렵다.

  ① 이 법원이 인용하는 제1심 판결 이유 제4의 가.의 5)항에서 자세히 판단한 것처럼, 원고는 2019년경 남AA을 사문서위조 등 혐의로 고소하였으나, 결국 공소가 제기된 범죄사실은 ⁠“부동산처분위임장 중 원고의 서명부분 위조 및 행사, 2013. 4. 12. 자 미 시민권자 위임장 중 피위임자, 공증 면허만료일 부분 등의 변조 및 행사”일 뿐이고, 그 밖에 원고가 이 사건에서 주장하는 다수 위임장 위조행위에 관하여는 기소조차 되지 않았다.

  ② 나아가 위 기소 이후 남AA이 사망함에 따라 재판이 진행되지 않았고, 남AA에 대하여 문서 위·변조에 관한 유죄 판결이 선고되거나 확정된 바도 없다.

  ③ 원고 명의로 작성된 위임장들이 주미한국대사관 영사과 추천양식(갑 제53호증)과 다르다거나 영어가 병기되어 있지 않아 미국에서 공증을 받을 수 없다는 이유만으로, 남AA이 위 위임장들을 위조하였다거나 남AA이 위 위임장을 통해서 한 법률행위의 효력이 당연히 부인된다고 볼 수 없다.

  ⑶ 이 법원이 인용하는 제1심 판결 이유 제4의 가.항에서 자세히 설시한 것처럼, 원고는 이 사건 선서진술서를 작성한 이후 10여년 동안 미국에 거주하면서, 남AA이 한국에서 이 사건 각 부동산에 관하여 행한 각종 행위들(매매계약 체결, 담보 제공, 세금 처리 등)을 알면서 아무런 이의를 제기하지 아니하였다(이는 다른 형제들도 마찬가지였다).

  나아가, 앞서 본 것처럼 남AA이 2013. 8. 9.경 원고에게, 주민들의 민원, 공무원들이 일을 미룬다는 사정 등 이 사건 나머지 각 토지 등의 개발 사업이 난항을 겪고 있음을 토로하는 메일을 보냈고, 2013. 10. 14.에는 원고, 남BB, 남CC 3인에게 부동산에 대한 결정을 내려야 할 때가 되었다고 하면서 ⁠“세금을 포함한 모든 비용을 제외하고 각자 갖고 싶은 금액, 해당 부동산에 대한 기대치를 명시해 달라, 2013. 10. 21.까 지 회신을 받고 싶다”는 메일을 보냈음에도 원고는 아무런 답변을 하지 않은 것으로 보인다(원고는, 2014. 2. 27. 위임장을 어떻게 행사했는지 묻는 메일을 보내는 등 그 무렵에서야 남AA에게 연락을 취한 것으로 보일 뿐이고, 위임장의 효력을 철회하겠다는 메일은 2016. 11. 30. 보냈다). 관련하여 원고는, 남AA의 2013. 10. 14. 자 메일에 대해 ⁠(남BB, 남CC 2인만이 100만 불을 받기를 원한다고 답변하였을 뿐) 원고 본인은 오히려 상속부동산 관리 현황에 대해 질문을 하였다고 주장하고 있으나, 원고 주장의 질의사항을 담은 원고의 2013. 10. 15. 자 이메일(갑 제17호증)의 수신인은 남AA이 아니라 남CC(ㅁㅁㅁㅁㅁㅁㅁㅁㅁ@yahoo. com)이고, 달리 원고가 남AA의 2013. 10. 14. 자 메일에 대하여 답변하였다는 자료는 찾아볼 수 없다. 이러한 일련의 과정에 비추어 보더라도 원고는 남AA에게 이 사건 각 토지를 현금화하여 그중 자신의 몫을 지급받기 위한 목적에서 그에 필요한 이 사건 각 토지의 개발 및 처분 등의 권한을 포괄적으로 위임하였다고 판단된다. ⁠(설령 이 사건 각 토지의 개발 및 처분 과정에서 작성된 것으로 보이는 개별 위임장 중 일부가 원고의 필적이 아니거나 형식에 맞지 않는다고 하더라도, 남AA이 개별 위임장을 사용하여 한 여러 행위들이 애초의 포괄위임의 취지에 반한다고 보기 어려운 이상, 원고 주장의 사정만으로는 남AA이 원고의 위임 없이 이 사건 각 토지를 매도하거나, 매매대금을 횡령하거나, 이 사건 각 토지를 담보로 대출받은 돈을 횡령하는 등 불법행위를 행하였다고 보기 어렵다)

  2) 이 사건 계약금에 관한 주장에 대하여

  원고는 이 사건 계약금 20억 원 중 5억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하면서 그 원인으로 남AA의 횡령 등 불법행위에 따른 손해배상의 청구 또는 이 사건 선서진술서에 따른 정산금의 청구 모두를 주장하였는데, 제2항에서 살펴본 것처럼 후자인 정산금 청구는 원고 승계참가인에게 그 원고적격이 이전되었으나(다만 ☆☆세무서장의 채권압류 통지서가 송달된 날인 2021. 11. 4.까지의 지연손해금 청구는 제외, 다만 위 지연손해금 청구 역시 아래 제4의 나.항에서 살펴보는 것처럼 원고가 주장하 는 정산금 원금 채권의 존재를 인정하기 어려운 이상 이유 없다), 전자에 대하여는 여전히 원고가 당사자적격을 가지므로, 이와 관련하여 원고가 당심에서 강조한 아래 주장에 대하여 추가 판단한다.

  가) 원고의 주장 요지

  남AA은 오YY 등이 최초 매매계약에서 약정한 잔금 지급기일(2007. 11. 28.)에 잔금을 지급하지 못하였음에도 여러 차례에 걸쳐 잔금 지급기일을 연장해주었고, 2009. 5. 15. DY개발 및 오YY과 협약서를 작성하면서 확약금을 별도로 수령하지 않고 최초 매매계약에 따라 수령한 계약금 20억 원으로 대체하였으며, 2011. 5. 9. DY개발 및 오YY이 위 협약서에 따른 의무를 이행하지 못하였음에도 확약금 20억 원 중 14 억 원만을 위약벌로 몰취하였다. 또한 남AA은 2009. 5. 15. 자 협약서에 관하여 작성일로부터 2년이 지난 2011. 5. 31.이 되어서야 원고에게 메일로 알려주었다. 남AA의 위와 같은 행위는 비상식적이고, 특히 남AA은 확약금 중 위약벌로 몰취한 14억 원과 나머지 6억 원의 행방에 대해서 아무런 설명을 하지 못하고 있는바, 이는 원고에 대한 횡령행위임이 분명하다.

  나) 관련 법리

  불법행위에 있어서 고의·과실에 기한 가해행위의 존재 및 그 행위와 손해발생과의 인과관계에 관한 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다92272 판결 등 참조).

  다) 구체적 판단

  이 법원이 인용하는 앞서 든 증거들, 을 제24 내지 26, 28, 36호증의 각 기재, 을 제33호증의 영상, 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 남AA이 이 사건 계약금 20억 원 중 원고 지분으로 주장되는 5억 원을 횡령하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

  ① 망인이 사망하고 이 사건 선서진술서가 작성된 2005년 당시, 이 사건 각 토지의 위치, 지목, 면적 등에 비추어 보면 이 사건 각 토지를 그대로, 즉 일부는 농지, 일부는 임야인 상태로 이용하는 것은 경제적 가치가 낮았고, 이를 어떤 형태로든지 개발할 것을 전제로 하였을 때 거래대상으로서의 가치가 높았던 것으로 보인다. 원고가 그 효력을 다투지 않는 최초 매매계약서에도 ⁠“토지(도로)사용승낙서, 인허가 승인신청서, 토목 측량 인허가 사무실”라는 단어가 등장하는 등 토지 개발에 대한 내용이 포함되어 있는 바, 오YY 등은 개발을 기대하고 이 사건 각 토지를 매수한 것이고, 남AA 역시 이를 위해 최대한 협조하기로 하였다. 다만 매수인 오YY 측의 사유로 인해 최초 매매계약의 이행이 완료되지 않은 상태에서 시일이 지체되었는데, 당시 오YY 외의 다른 매수희망자가 있었다거나, 이 사건 각 토지에 대한 시장 수요가 있었다고 볼 자료는 없다. 이러한 이유로 이 사건 각 토지를 처분하여 현금화하는 것이 목적이었던 남AA은 최초 매매계약(매수인 오YY 외 4명)의 잔금 지급기일을 2차례 연장하고, 2008. 12. 23. 잔금 지급기일을 연장한 매매 계약(매수인 오YY 외 3명)을 새로 체결하였으며, 위 매매계약을 합의해제한 뒤 2009. 5. 15. 오YY이 대표이사이던 DY개발 및 오YY과 사이에 협약서를 작성하며 기존 매매계약의 계약금 20억 원을 확약금으로 간주하는 등 일련의 조치를 계속하면서 이 사건 각 토지의 처분을 위해 노력했던 것으로 보인다.

  ② 원고는, 남AA과 오YY의 통모를 의심하고 있으나 이 사건에 제출된 자료만으로는 이 점을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 만약 오YY 등과 체결한 최초 매매계약 ⁠(매매대금 121억 9,000만 원)보다 더 좋은 조건에 매수를 희망하는 제3자가 존재하였다면 남AA이 최초 매매계약에 따른 계약금 20억 원을 몰취하고 이 사건 각 토지를 제3자에게 매도하지 않았을 특별한 이유도 찾아볼 수 없다.

  ③ 남AA이 2014. 3. 23 원고에게 보낸 메일(남BB, 남CC에게도 참조로 보냈다) 에도 ⁠“만약 2007년도 우리 농장을 매입한 오YY이 그대로 약속만 지켰다면 우리는 각자 약 15억 원씩을 만질 수 있었지. 계약 후 국내 부동산 시장에 어떠한 일이 생기었는지 모두 알잖아. 우리 농장이 누나가 생각하는 것보다 가치가 없어. 계약 당시 매수자 7명 중 다 나가떨어지고 오사장만이 자기가 개발을 하겠다고 덤빈 상태였어. 하물며 이것은 2008년 리만브라더즈 사태 이전이야.”라는 내용이 기재되어 있다.

  ④ 남AA은 DY개발 및 오YY과 협약서를 체결하고 3일 뒤인 2009. 5. 18. 원고 등에게 ⁠“공증이 필요한 위임장을 첨부하오니 참고하시기 바란다. 제안된 거래의 요약은 다음과 같다. 총 대출 금액은 35억 원이다. 차용인은 DY개발이며 회사 대표가 개인보증을 해준다. 우리는 우리의 땅을 두 번째 담보로 제공한다. 우리 토지를 공장용지로 전환할 수 있는 허가를 받은 후 토지 가치가 상승하고 담보 가치도 상승한다.”는 등의 내용이 포함된 메일을 보내 위 협약서의 내용을 설명하였다. 또한 남AA은 2009. 5. 19. 공증된 위임장 사본 2부 등을 재차 요청하면서, 필수 정보가 입력되면 사본을 대출 기관에 보내 검토를 받아야 하고, 동의를 받을 때까지 사본을 공증할 필요는 없다는 내용의 이메일을 보냈고, 2009. 5. 21. 공증된 서류를 ⁠“af저축은행의 윤ks 지점장님에게 보내 달라”고 요청하였다. 위 협약서에 따라 af상호저축은행을 근저당권자로 한 제1근저당권이 설정되고, DY개발이 af상호저축은행으로부터 35억 원을 대출받은 것이므로, 원고는 위 협약서가 체결되고 얼마 되지 않은 시점부터 이 사건 각 토지의 공장용지 전환을 위해 제1근저당권이 설정되고 대출이 이루어질 것을 알았거나 알 수 있었다.

  ⑤ 남AA은 2011. 5. 9. DY개발, 오YY과 사이에 ⁠“DY개발이 2009. 5. 15. 자 협약서에 예정된 기한까지 부동산매매계약체결의무 등을 이행하지 못함에 따라 합의해제하고 확약금 20억 원 중 14억 원을 위약벌로 몰취한다. 나머지 6억 원은 제9토지에 관해 형제들과 DY개발이 물색한 제3자 간에 매매대금 최소 6억 원의 매매계약이 체결되는 등의 조건 성취 시 지급한다”는 등의 내용을 정한 해제합의서를 작성하였다. 이는 앞서 본 것처럼 오YY을 제외하고는 이 사건 각 토지를 매수하겠다는 희망자를 찾기 어려운 상황에서 이 사건 각 토지를 처분하여 현금화하기 위해 노력한 일련의 과정에서 발생한 일로, 제9토지를 매도한 대신 매수한 620, 620-3 토지가 오YY 등이 주도하는 이 사건 나머지 각 토지 등의 개발사업에 이용된 점에 비추어 보더라도 위 해제합의서 작성이 애초의 포괄위임 취지에 반한다고 보기 어렵고, 위약벌로 몰취된 14 억 원 상당은 이후 이 사건 각 토지에 관한 개발사업을 계속 진행하면서 사용된 것으로 보이며, 이는 이 사건 각 토지와 관련하여 제기된 민원, 고소, 세금과 관련된 법적 분쟁 발생 등의 사정과도 부합한다. 남AA이 10여년 이상 이 사건 각 토지에 관한 각종 업무를 처리하면서 지출한 모든 비용은 이 사건 각 토지에 관하여 저당권을 설정하고 대출받은 돈과 위 14억 원과 같이 이 사건 각 토지와 관련하여 얻게 되는 돈으로 충당되었을 것인데, 남AA이 이 사건 각 토지와 관련하여 금융기관에 납부한 이자만 하더라도 40억 원을 초과한다(을 제18호증) . 달리 남AA이 확약금 20억 원을 임의로 소비하는 등 횡령하였다고 볼 만한 증거도 없다.

  3) 제9토지의 매도에 관한 주장에 대하여

  가) 원고의 주장 요지

  피고들 주장에 의할 경우 제9토지 매매대금은 6억 원인데, 남AA이 2009. 5. 18. 원 고 등에게 ⁠“현재 저희 토지의 담보가치는 약 24억 원이다. 즉, 일반적으로 지금 대출할 수 있는 최대 금액이 이론적으로 60%인 14억 4,000만 원이다.”는 내용의 메일을 보낸 점, 김km이 제9토지를 매수한 후 2011. 7. 21. 채권최고액 611,000,000원의 근저당권 설정등기를 마친 점 등을 고려하면 6억 원은 매우 낮은 액수이다. 이에 더하여 피고들은 제9토지의 매매대금으로 620, 620-3 토지를 매수하였다고 주장하나, 620, 620-3 토지는 형제들이 아닌 정33(오YY의 배우자) 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 점, 무엇보다 제9토지와 관련된 매매계약서가 제출조차 되지 않고 있는 점 등을 고려하면 제 9토지 매매는 가장매매이거나 또는 남AA이 오YY과 공모하여 제9토지의 매매대금 6 억 원을 횡령·부당이득한 것이므로, 그중 원고 지분에 해당하는 1억 5천만 원 및 이에 대한 지연손해금(또는 법정이자)을 지급할 의무가 있다.

  나) 구체적 판단

  앞서 든 증거들, 을 제28호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 제9토지 매매가 가장매매라거나 또는 이와 관련하여 남AA이 제9토지 매매대금을 횡령·부당이득하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

  ① 원고가 내세우는 남AA의 메일은 2009. 5. 18. 남AA이 나머지 형제들 모두에게 보낸 것으로(을 제28호증의1), 거기에 언급된 담보가치(24억 원)는 제9토지뿐만 아니라 이 사건 각 토지 전부를 전제한 것으로 이해되는바, 이와 다른 전제 하의 원고 주장은 그대로 받아들이기 어렵다. 나아가 김km이 마친 근저당권설정등기 금액도 대출금액이 아닌 채권최고액이므로, 원고 주장의 사정만으로는 제9토지를 6억 원에 매도한 것이 낮은 가격에 매도한 것이라고 단정할 수 없다.

  ② 설령 남AA이 제9토지를 시세보다 낮은 가격에 매도하였다고 가정하더라도, 제9 토지 매도대금으로 620, 620-3 토지를 매수하였고 이 사건 각 토지의 현황과 위치 등에 비추어 그 개발을 위해 620, 620-3 토지를 매수할 필요도 있었던 점[이 법원이 인용하는 제1심 판결 이유 제4의 다.의 1)항 참조] 및 아래 ③항의 사정을 고려한다면, 제9토지 매매대금이 낮다는 사정만으로 그 매매가 가장매매라고 인정할 수는 없다.

  ③ 남AA 외 1인이 2011. 7. 29. 정U으로부터 매수한 620, 620-3 토지에 관하여 2012. 1. 2. 정미자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 사실이지만, 620, 620-3 토지 역시 이 사건 각 토지 중 제9토지를 제외한 나머지 토지 등과 함께 오YY, 동양개 발이 진행한 개발사업에 제공되었던바, 정33가 오YY의 처인 점을 고려한다면 620, 620-3 토지에 관하여 정33에게 소유권이전등기가 마쳐진 것은 개발사업의 원활한 진행을 위해 오YY 측과 남AA이 협의한 결과일 가능성이 높다. 이는 남AA을 채무자로 하는 제3근저당권이 이 사건 각 토지 중 제9토지를 제외한 나머지 각 토지뿐 아 니라 620, 620-3 토지도 공동담보로 하여 설정된 점에 비추어 보아도 그러하다.

  4) 제1 내지 4 근저당권과 관련된 대출금에 관한 주장에 대하여

  가) 원고의 주장 요지

  다음과 같은 사정을 종합하면, 남AA은 제1 내지 4 근저당권을 설정하면서 받은 대 출금 총 100억 원을 사적으로 유용하는 등 횡령하였다고 할 것이므로, 원고에게 그에 따른 손해를 배상할 의무가 있다. .

  ① 형제들은 2009. 5. 15. 자 협약서에서 채권최고액을 35억 원으로 하는 근저당권설정에 동의하였음에도 남AA은 2009. 5. 26. 이 사건 각 토지를 공동담보로 제공하고 채권최고액 45억 5,000만 원의 근저당권설정등기(근저당권자 미래상호저축은행)를 마쳤다.

  ② 남AA 외 3인은 2011. 8. 29. DY개발과 사이에 제10토지 외 여러 필지의 토목공사(공장부지 조성공사)를 도급하는 내용의 공사계약서를 작성하였는데, DY개발은 자본금이 5억에 불과한 오YY의 가족회사로 토목공사를 진행할 역량이 되지 않는 점, 공사금액이 20억 원으로 오YY이 형제들에게 부담하고 있던 20억 원의 위약벌 채무와 그 액수가 동일한 점 등을 고려하면, 위 공사계약은 가장행위임이 분명하다.

  ③ PP개발은 2015. 6. 23. DD농협으로부터 신규 대출받은 11억 원 중 상당액인 10억 4,485만 원을 남AA의 계좌로 이체하였던바, 이처럼 남AA은 제1 내지 4 근저 당권을 설정하면서 받은 대출금을 자금으로 하여 주식회사 RR(이하 ⁠‘RR’라고 한다) 등의 주식을 매수하였다.

  ④ 남AA은 2015. 1.경 PP개발과 사이에 ☆☆시 ☆☆면 ☆☆리 585-6 외 전 7,775㎡ 외 여러 필지의 창고부지 조성공사를 도급하는 내용의 공사계약서를 작성하고 8억 5,000만 원의 용역대금을 지급하였다고 하는데 현재까지 위 필지에는 아무런 공사가 시행되지 않았다.

  나) 구체적 판단

  이 법원이 인용하는 제1심 판결 이유 제4의 라.항에서 자세히 설시한 사정들과 함께, 이 법원에 현저한 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제47, 60, 64, 67, 70, 74호증, 을 제6, 8, 21, 22, 24, 38호증의 각 기재, 이 법원의 RR에 대한 사실조회결과, 이 법원의 파산자 af저축은행의 파산관재인 예금보험공사에 대한 금융거래정보제출명령 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 남AA이 제1 내지 4근저당권을 설정하면서 대출받은 돈을 사적으로 유용하는 등 횡령하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

  ① 앞서 살펴본 것처럼 원고는 남AA에게 이 사건 각 토지에 관한 개발과 처분 등의 권한 일체를 포괄적으로 위임하였고, 이 사건 제1 내지 4근저당권의 설정 및 대출은 모두 원고가 그 위임을 철회하기 전에 이루어졌다.

  ② 2009. 5. 15. 자 협약서에 ⁠“채권최고액을 35억 원으로 하는 근저당권”이라는 표현이 기재되어 있기는 하지만, 동시에 ⁠“DY개발이 차입하고자 하는 최대 35억 원의 차 입금”이라는 내용도 함께 기재되어 있다. DY개발이 이 사건 각 토지를 담보로 하여 af저축은행으로부터 대출받은 돈은 35억 원이고(다만 채권최고액이 45억 5,000만 원 일뿐이다) 2009. 10. 27. 위 근저당권설정등기가 해지되면서 채권최고액과 채무자가 동일한 QQ축협의 근저당권설정등기가 마쳐졌는데 원고가 위 QQ축협의 근저당권 설정을 다투었다는 자료는 찾아볼 수 없는 사정을 고려하면, 단순히 채권최고액이 2009. 5. 15. 자 협약서에서 정한 금액보다 높아졌다고 하여 곧바로 남AA이 원고의 위임 범위에 반하여 대출금 상당액을 횡령하였다고 볼 수는 없다.

  ③ 남AA 외 3인이 제10토지 외 여러 필지의 토목공사(공장부지 조성공사)를 도급 준 PP개발은 원고 주장처럼 자본금이 5억 원이고, 그 대표이사가 오YY의 처인 정33이다. 그러나 관련 경매절차에서 2018. 8. 17.경 이루어진 감정에 의하면, 위 공사 계약서의 목적물인 제10필지 등에 관하여 토목공사가 진행되고 또 근린생활시설 및 공장설립을 위한 허가를 득한 사정이 고려되어 그 가치가 평가되었음을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에도 불구하고 단순히 자본금이 5억 원에 불과하다거나 오YY의 가족 회사와 다름없다는 이유만을 들어 PP개발이 도급받은 토목공사를 하지 않았다고 단정할 수는 없다. 또한 남AA이 2011. 9. 5.경부터 2014. 7. 15.경까지 PP개발에 이체 한 돈은 공사가 진행됨에 따라 공사대금을 지급한 것으로 보일 뿐이고(위 날짜 이후에 이체된 돈은 2015. 1.경 작성된 공사계약서에 관련된 대금일 가능성이 높다), 액수가 20억 원이라는 이유만으로 남AA이 오YY 내지 DY개발이 부담하고 있던 위약벌 채무를 소멸시키려 한 것이라고 볼 수도 없는바, 원고의 주장과 이 사건에 제출된 증거만으로는 위 공사계약이 가장행위라고 인정하기 어렵다.

  ④ 원고는 ☆☆시 ☆☆면 ☆☆리 585-6 외 전 7,775㎡의 위성지도 및 거리뷰 사진을 근거로 위 토지에 아무런 건축물이 지어지지 않았으므로 남AA과 PP개발 사이에 2015. 1.경 작성된 공사계약이 가장행위라는 취지로도 주장한다. 그러나 남AA이 2015. 1.경 PP개발과 체결한 공사계약은 ⁠‘창고부지 조성공사’이므로, 위 토지에 아무런 ⁠“건축물”이 지어지지 않았다고 하여 위 공사가 이루어지지 않았다거나, 위 공사계약서 작성행위가 통정허위표시로서 무효라고 보기 어렵다. 오히려 관련 경매절차에서 이루어진 감정절차에서 이 사건 나머지 각 토지 등에 관하여 토목공사가 진행되고 또 근린생활시설 및 공장설립을 위한 허가를 득하였다고 평가되었음은 앞서 본 바이다.

  ⑤ vd개발이 2015. 6. 23. 남AA의 ㅇㅇ농협 계좌(000-0000-0000-00)로 10억 4,485만 원을 이체하였는데, 위 돈의 출처는 vd개발이 2015. 6. 23. DD농협으로부터 이 사건 나머지 각 토지 등을 담보로 하여 신규 대출한 11억 원일 가능성이 높기는 하다. 그러나 이하에서 살펴보는 것처럼, 위 10억 4,485만 원 중 대부분의 돈이 이 사건 나머지 각 토지 등의 개발을 위하여 지출된 것으로 판단되므로, 남AA이 위 대출 금을 횡령하였다는 원고 주장은 받아들이기 어렵다.

   ㉮ 먼저 위와 같이 남AA의 계좌로 이체된 돈 중 2억 5천만 원은 2015. 6. 24. PP개발 계좌로 이체되었는데, 이는 앞서 본 남AA 외 3인과 PP개발과 사이에 2011. 8. 29. 작성된 공사계약서 또는 남AA과 PP개발 사이에 2015. 1.경 작성된 공사계약서에 따른 공사대금이 지급된 것으로 보인다.

   ㉯ 남AA의 계좌로 이체된 나머지 돈 중 7억 5천만 원은 2015. 6. 24. RR 계좌로 이체되었는데, 이는 남AA이 RR로부터 차용한 돈을 변제한 것으로 보이고, 위 차용금은 다음과 같이 이 사건 나머지 각 토지 등 개발을 위해 사용되었다. 즉, 남AA은 2011년경부터 자신 소유의 RR 주식을 담보로 하여 RR로 부터 수차례에 걸쳐 돈을 차용한 다음, 이로써 PP개발에 공사대금을 지급하거나, ☆☆시 ☆☆면 ☆☆리 585-6 토지 등 7,775㎡ 및 같은 리 585-7 토지 등 29,552㎡(이하 ⁠‘추가매입 토지’라고 한다)를 구입하였다. 위 추가매입 토지는 이 사건 나머지 각 토지를 공장용지로 용도변경하는 과정에서 오폐수 처리용 수로를 설치하고 또 진입로 확장, 하수도 배관 매립 등과 관련된 주민의 민원을 해결하고자 구입한 것으로, 수로를 설치한다는 사실 및 동네 주민들의 민원이 계속되고 있다는 사실 등은 남AA이 원고 를 비롯한 형제들에게 보낸 메일에도 기재되어 있다. 다만 추가매입 토지는 남AA의 배우자인 피고 박HHH 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이에 관하여 남AA은 원고에게 보낸 2014. 3. 22. 자 메일에서 ⁠“나의 개인한도가 차서 농협이 더 이상 돈을 빌려주지 않는다”고 해서 피고 박HHH 명의로 구입하게 된 것이라고 설명하고 있기 도 하다.

  ⑥ 이 사건 제1 내지 5근저당권이 설정되고 이 사건 나머지 각 토지 등이 관련 경매 절차에서 매각된 약 10여 년 이상의 기간 동안, 남AA이 금융기관에 납부한 대출금 이자만 하더라도 40억 원을 초과하고(을 제18호증), 추가매입 토지와 관련된 이자 등을 고려하면 그 액수는 더욱 증가할 것임이 명백하다.

  ⑦ 원고는 남AA이 ⁠(이 사건 각 토지 등을 담보로 한) 대출금으로 RR 주식을 매수하였다고도 주장하고 있으나, 이 점을 뒷받침할만한 객관적 자료는 찾아볼 수 없다.

 5) 예비적 청구취지 관련 이 사건 매매에 관한 주장에 대하여

  가) 원고의 주장 요지

   원고는 제1심에서부터 이 사건 매매와 관련하여 예비적 청구를 하면서 그 청구원인으로 아래 ①항과 같이 원고 의사에 반하여 이 사건 매매가 이루어졌음을 전제로 불법 행위 또는 부당이득반환채권을 주장하였다가, 이 법원에 이르러 위 예비적 청구에 관하여 아래 ②항과 같이 예비적 청구원인으로 이 사건 매매가 명의신탁임을 전제로 그 해지에 따른 부당이득반환 청구를 추가하였다(원고의 2023. 6. 13. 자 항소이유서 27 면).

  ① 주위적 주장(청구원인)

   이 사건 매매에 관하여 피고들은 이 사건 나머지 각 토지 등에 부과될 중과세를 피하기 위하여 지분 명의만 남AA 앞으로 이전한 것이라고 주장하나, 2014. 1. 1. 개정된 소득세법에 의하더라도 비사업용토지에 10%의 세율을 더하는 중과세는 2014. 12. 31.까지 유예되었으므로, 피고들의 위 주장은 거짓이고, 원고가 그 지분을 남AA에게 이전해 줄 이유가 없었다. 따라서 이 사건 나머지 각 토지 중 원고 지분을 남AA에게 이전한 이 사건 매매는 원고의 의사에 반하여 이루어진 불법행위이므로, 남AA은 원고에게 매매대금 중 원고 지분에 상응하는 돈을 손해배상금 또는 부당이득금으로 지급해야 한다.

   남AA은 2018. 4. 12. 원고에게 새로운 대출을 받아 ☆☆세무서에 양도소득세를 지급하고 나머지 미화 500,000달러를 원고에게 5년에 걸쳐 변제하기로 약속한 적도 있다. 이는 남AA이 원고에게 이 사건 매매가 불법행위임을 자백한 것이고, 따라서 남AA은 원고에게 적어도 위 양도소득세와 미화 500,000달러를 원고에게 지급할 의무가 있다.

  ② 예비적 주장(청구원인)

   만약 이 사건 매매가 중과세를 피하기 위해 형식적으로만 체결된 것이고 실제로는 남AA이 이 사건 나머지 각 토지 등 중 원고 소유 지분을 매수한 것이 아니라고 한다면, 이는 원고 등이 이 사건 나머지 각 토지 등 중 각자의 지분을 남AA에게 명의신탁하였다는 것에 다름 아니다. 이러한 명의신탁약정 및 이에 따른 소유권이전등기는 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조 제1, 2항에 따라 모두 무효인데, 이미 관련 경매절차에서 이 사건 나머지 각 토지 등이 제3자에게 낙찰되었으므로, 원고는 남AA과의 명의신탁약정을 해지하고 원고의 지분에 상응하는 매매대금 상당의 부당이득반환을 구하는 바이다.

 나) 주위적 주장에 대한 판단

  이 법원이 인용하는 제1심 판결 이유 제4의 마.항에서 설시된 사정과 앞서 든 증거들, 갑 제47, 78호증, 을 제20, 21, 35호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 매매는 미국 시민권자로서 비거주자인 원고 등이 이 사건 나머지 각 토지 등 소유자로 되어 있을 경우에 부과될 수 있는 중과세를 피하기 위하여 등기부상 명의만 남AA 앞으로 이전한 것으로, 이는 원고가 포괄적으로 위임한 범위 내의 행위이며 설령 그렇지 않다 하더라도 최소한 원고가 이를 사후에 추인하였다고 판단된다. 따라서 이 사건 매매계약이 실제 체결되었음을 전제로 하여 남AA이 이 사건 나머지 각 토지 중 원고 지분을 횡령하거나 소유권을 침해하는 등의 불법행위를 저질렀다는 원고 주장은 이유 없다.

  ① 남AA은 2018. 4. 12. 원고에게, 조금 전에 한 통화내용을 요약해서 보낸다고 하면서 ⁠“우리은행에서 새로운 대출이 나온다는 가정 아래 원고가 ☆☆땅에 걸어 놓은 가압류 금액을 원고가 ☆☆세무서에 빚진 금액만큼 낮출 것이며, 대출일에 원고를 대표하는 사람이 상당금액이 새로운 대출로부터 ☆☆세무서에 갚아지는 것을 확인한다. 나머지 500,000불은 앞으로 5년에 걸쳐 남AA이 갚기로 한다. 대신 상당금액의 가압류를 남AA 소유의 ∇∇동 소재 자택에 걸 것이며 가압류 금액은 갚은 금액만큼 줄인다.”는 내용의 이메일을 보냈다. 그런데 위 이메일을 가리켜 원고 주장과 같이 남AA이 자신의 불법행위를 인정했다거나 또는 자신의 불법행위로 인해 원고가 손해를 입었음을 전제로 500,000달러를 변제하겠다는 내용이라고 보기는 어렵다. 오히려 위 이메일에서는, 대출이 이루어질 것을 조건으로 원고의 양도소득세를 갚는 것으로 명시하고 있다. 나아가 원고의 양도소득세 납부를 위해 남AA이 방법을 강구하고 있다는 사정은 오히려 이 사건 매매 및 이에 따른 소유권 이전이 중과세를 피하기 위해 형식상 이루어진 것임을 방증하는 것으로 이해된다.

  ② 더구나 위 메일 내용 중에는 원고가 한 이 사건 가압류와 관련하여 그 금액을 빚진 세금만큼 낮춘다는 기재도 있는바, 위 메일 내용을 종합적으로 살펴보면, 남AA이 위 메일에서 원고에게 갚겠다고 한 ⁠‘나머지 500,000불’이 무엇을 의미하는지 특정조차 되지 않은 상황에서 위 메일만을 근거로 남AA이 원고에게 미화 500,000달러를 손해배상 또는 부당이득반환으로 지급할 의무가 있다고 해석하기는 어렵다.

  ③ 구 소득세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 타법 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제 104조 제1항 제9호, 제6항, 제55조 제1항에 의하면, 거주자의 비사업용 토지에 관한 양도소득세는 해당 과세기간의 양도소득과세표준에 100분의 60을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 하되, 비사업용 토지를 2013. 12. 31.까지 양도함으로써 발생하는 소 득에 대해서는 위 세율을 적용하지 아니하고 종합소득세 세율에 따라 과세표준의 최소 100분의 6에서 최대 100분의 38까지를 적용하도록 규정되어 있었다. 그러나 위 규정이 2014년도에도 계속 유지될 것인지 여부는 알 수 없었고, 임SH 세무사는 2013. 8. 12. 남AA에게 ⁠“평당 45만 원을 기준으로, 2014년에 현재 규정이 계속 유지되는 경우 1인당 총 부담세액 778,057,499원, 중과세가 해제되는 경우 1인당 총 부담세액 560,601,524원, 중과세가 부활하는 경우 1인당 총 부담세액 1,270,022,360원”이라는 메 일을 보냈다. 이처럼 비사업용 토지를 2013. 12. 31.까지 양도하는 경우 양도소득과세표준에 100 분의 60을 적용하지 않는 규정이 향후에 어떻게 개정될지 모르는 상황에서, 남AA은 중과세가 부활하는 최악의 경우를 대비하여 2013년 말경 원고 등 명의로 각 농협 계좌를 개설하고 이 사건 매매의 계약금 상당 돈을 입금함으로써 이 사건 매매가 2013 년경에 이루어진 것 같은 외관을 형성하였다. 이는 남AA이 2013. 12. 31. 원고 등에 게 보낸 ⁠“고소득 세율이 어떻게 되었는지 아직 알 수 없다. 어쨌든 최악의 시나리오에서 우리를 보호하기 위해 ⁠(다소 복잡한) 비상 계획을 세웠다.”는 내용의 메일에서도 드러난다. 남AA이 위 메일을 보낸 후인 2014. 1. 1. 개정되고 같은 날 공포되어 시행된 구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 일부 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제8호, 부칙 제20조에서, 비사업용 토지를 2014. 12. 31.까지 양도함으로써 발생하는 소득에 대해서는 종합소득세 세율에 100분의 10을 더한 세율을 적용하지 않고 종합소득세 세율에 따라 과세표준의 최소 100분의 6에서 최대 100분의 38까지를 적용하도록 규정하였고, 그 결과로 이 사건 나머지 각 토지 등에 중과세가 부과될 가능성이 2014. 12. 31.까지 다시 유예되기는 하였으나, 이는 사후적인 사정에 불과하다. 나아가 남AA은 2014. 12. 31. 이후에 중과세 부과가 유예되지 않을 것을 대비하여 그 유예기간이 끝나기 전인 2014. 2. 17. 이 사건 나머지 각 토지 중 원고 등의 각 지분을 모두 자신 명의로 이전함으로써 이 사건 매매의 외관을 형성하였고, 그에 따라 원고 등 명의로 부과된 양도소득세 중 약 50% 상당을 납부하였다.

  ④ 관련 경매절차에서 대상이 된 감정목적물 가액은 원래 22,446,983,000원으로 평가되었으나, 수회 유찰된 결과 최종 매각대금은 11,010,001,100원, 실제 배당금은 10,983,768,494원이었고, 위 배당금 중 ☆☆세무서와 ☆☆시가 각 1순위자(교부권자, 당해세)로서 20,145,230원과 1,330,520원을, DD농협과 II농협이 각 2순위자(근저당권자)로서 5,480,747,774원과 5,481,544,970원을 배당받는 내용의 배당표가 작성되고 확정되었다. 그런데 ll농협의 근저당권은 이 사건 매매 전에 마쳐진 제4근저당권이고, DD농협의 근저당권인 제5근저당권은 이 사건 매매 전에 마쳐졌던 RC농업협동조합의 근저당권이 2015. 6. 23. 경 변경되어 설정된 것으로 원고가 위임을 철회하기 전의 시점에 원고를 비롯한 나머지 형제들이 남AA에게 이 사건 각 토지 등 개발과 관련하여 위임한 범위 내에서 설정된 것이다. 따라서 위 각 근저당권의 피담보채무는 위 개발과 관련하여 발생한 채무로 원고와 남AA을 포함한 형제들이 공동으로 부담해야 하는 채무이므로, DD농협과 II농협이 배당금을 지급받았다고 해서 등기부상 소유자로 되어 있었을 뿐인 남AA이 어떠한 이익을 취하였다고 보기 어려운바, 이러한 점에서도 이 사건 매매로 인하여 남AA이 부당이득을 얻었다는 취지의 원고 주장은 받아들이기 어렵다.

  다) 예비적 주장에 대한 판단

  ⑴ 관련 법리

   명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있으나(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000 다49091 판결 등 참조), 명시적인 계약이나 묵시적 합의가 인정되지 않는데도 명의신 탁약정이 있었던 것으로 단정하거나 간주할 수는 없다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2021다 209225, 209232 판결 참조).

  ⑵ 판단

  ① 이 법원이 인용하는 제1심 판결 이유 제4의 마.항 및 앞서 나)항에서 구체적으로 판단한 것처럼, 이 사건 매매는 중과세 회피의 목적으로 형식적으로만 체결된 것으로 실제 원고 등이 피고에게 이 사건 나머지 각 토지 등 중 원고 등의 지분을 매도하였다고 할 수 없다.

  ② 그러나 앞서 ⑴항의 법리에 비추어 보면, 위 ①항의 사정과 이 사건에 제출된 증거들만으로는 원고와 남AA 사이에서 이 사건 나머지 각 토지 등 중 원고 지분에 관한 명의신탁계약을 체결한다는 명시적 계약 또는 묵시적 합의가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

  ③ 오히려 원고의 예비적 주장이 기재된 원고의 2023. 6. 13. 자 항소이유서가 송달된 이후 피고들이 제출한 2023. 10. 5. 자 준비서면에서의 주장을 살펴보면, 피고들은 이 사건 매매에 관하여 ⁠“원고 등 재산권 보호를 위하여 … 형식적인 매매거래를 가장 하여 진행한 사안이었다”라고 주장하였고(위 준비서면 45면), 제1심에서는 ⁠“형식적인,즉, 중과세 회피 목적의 ⁠‘위장 거래’였기 때문에”라고도 언급하였던바(피고들의 2022. 8. 19. 자 준비서면 23면), 이러한 피고들 주장에 비추어 보면 이 사건 매매의 실질이 원고 등과 남AA 사이의 통정허위표시였을 가능성을 배제할 수 없다.

  ④ 따라서 이 사건 나머지 각 토지 등 중 원고 지분에 관하여 원고와 남AA 사이에 서 양자간 명의신탁이 체결되었음을 전제로 하여 그 해지에 따른 부당이득반환을 구하는 원고의 예비적 주장은 이유 없다.

4. 참가인의 청구에 관한 판단

 가. 관련 법리

  채권압류 및 추심명령에 기한 추심의 소에서 피압류채권의 존재는 채권자가 증명하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결 참조, 대법원 2015. 6. 11. 선 고 2013다40476 판결 등 참조).

 나. 구체적 판단

   앞서의 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 이 사건에 제출된 증거들만으로는 참가인 청구의 전제로서 요구되는 원고의 정산금채권 5억 원의 존재를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 참가인의 청구는 이유 없다.

  ① 이 사건 선서진술서 내용에 비추어 볼 때 남AA의 원고에 대한 정산금채무가 인정되기 위하여는 이 사건 각 토지 개발과 관련하여 발생한 이익과 지출된 비용이 먼저 정리되어야 하고, 그 결과로써 이익이 발생한 경우에 비로소 남AA이 원고에게 그 이익 중 원고 지분(1/4)에 해당하는 돈을 정산금으로 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 그런데 원고와 참가인의 주장 또는 이 사건에 제출된 자료만으로는 이 사건 각 토지 개발과 관련된 비용, 이익 등에 관한 구체적인 주장·증명이 있었다고 보기 어렵다.

  ② 원고 등이 남AA에게 이 사건 각 토지의 개발에 관한 권한을 포괄적으로 위임하여 이 사건 각 토지에 관한 개발이 실제 이루어진 이상, 그러한 개발과 관련하여 이루 어진 일련의 행위와 그 과정에서 발생한 여러가지 비용을 고려하지 않은 채 단순히 최초 매매계약에 따라 받은 이 사건 계약금 20억 원만을 두고 그 상당 순이익이 발생했다고 볼 수도 없다.

  ③ 뿐만 아니라 관련 경매절차가 진행된 결과 이 사건 나머지 각 토지 등이 제3자에게 매각되고 그 배당금은 전부 세무서나 금융기관 등에 배당된 점, 피고들이 남AA의 재산상속에 관해 한정승인을 신고하면서 첨부한 재산목록의 적극재산과 소극재산의 내 역 등을 고려할 때, 이 사건 각 토지에 관한 개발을 통해 이익이 발생했다고 보이지도 않는다.

5. 결론

   그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구 중 주문 제1의 가.항 기재 돈의 지급청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 청구와 참가인의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일 부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 변경된 참가인의 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경한다.

출처 : 서울고등법원 2024. 03. 28. 선고 서울고등법원 2023나2000062 판결 | 국세법령정보시스템