요지

일부거래에 있어 중복과세, 매입원가 누락 등이 확인되고 있으나 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것이고 필요경비를 발생시키는 사실관계의 대부분이 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 각 작품의 매입원가 지출에 관한 입증책임은 원칙적으로 원고에게 있음

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 피고가 2010. 6. 1. 원고에게 한 종합소득세 OOOO원(2005년 귀속분 OOOO원, 2006년 귀속분 OOOO원, 2007년 귀속분 OOOO원, 2008년 귀속분 OOOO원)의 부과처분 중 OOOO원(2005년 귀속분 OOOO원, 2006년 귀속분 OOOO원, 2007년 귀속분 OOOO원, 2008년 귀속분 OOOO원)을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 8/9은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

                                                                             청 구 취 지

피고가 2010. 6. 1. 원고에게 한 종합소득세 OOOO원(2005년 귀속분분 OOOO원, 2006년 귀속분 OOOO원, 2007년 귀속분 OOOO원, 2008년 귀속분 OOOO원)의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

 가. 서울지방국세청은 검찰로부터 통보받은 자료를 바탕으로 원고에 대한 세무조사를 실시하였고, 그 결과 다음의 ⁠[표1]과 같이 원고가 2005년~2008년까지 원고가 운영하는 'BB화랑'에서 발생한 사업소득 합계 OOOO(이하 '이 사건 쟁점금액'이라 한다)을 신고누락한 사실이 있다고 판단하고 이를 피고에게 통보하였다.

[표1] 생략

 나. 피고는 서울지방국세청으로부터 받은 위 ⁠[표1]과 같은 통보내용을 바탕으로 이 사건 쟁점금액을 ⁠[표2] 내지 ⁠[표7]과 같이 각 항목별로 나누어 소득의 누락이 있다고 판단하고(다만 ⁠[표4]는 세무조사 단계에서 장부에 기장되어 있지 않은 매입원가를 서울지방국세청이 인정할 것을 의미한다), 2010. 6. 1. 원고에게 청구취지 기재와 같이 종합소득세 OOOO원의 부과처분(이하 !이 사건 처분'이라 한다)을 하였다(이하 작품 또는 거래를 특정함에 있어서 아래 각 표에 표시되어 있는 번호를 사용한다).

[표2] ~ ⁠[표7] 생략

 다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였는데, 조세심판원은 2012. 7. 3. 원고의 주장 중 '동일한 거래에 대한 중복한 과세라는 주장'과 '이 사건 처분에 작품의 매입원가가 반영되지 않은 부분이 있다는 주장' 중 각 일부를 받아들여 피고에게 재조사를 명하고 나머지 원고의 청구를 기각하는 결정을 하였다.

 라. 피고는 조세심판원의 위 결정에 따라서 2012. 8. 23. 이 사건 처분의 금액을 OOOO원 감액하여(2006년 귀속분 OOOO원, 2007년 귀속분 OOOO원, 2008년 귀속분 OOOO원의 합계) OOOO원(2005년 귀속분 OOOO원, 2006년 귀속분 OOOO원, 2007년 귀속분 OOOO원, 2008년 귀속분 OOOO원) 부분을 유지하는 것을 내용으로 하는 경정을 하였다.

 마. 원고는 이에 불복하여 2012. 9. 28. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제 1, 2, 10, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 주장 및 판단

 가. 원고 주장의 요지

 1) 근거과세 원칙을 어긴 과세처분이라는 주장

 피고가 과세자료로 활용한 범죄일람표(을 제12호증)와 작품매입리스트(을 제13호증)는 이 사건에 관하여 작성된 것이 아니거나 합리성과 진정성이 결여된 자의적 자료에 불과하므로 각각 이를 과세의 근거로 삼을 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 위 각 자료를 과세의 근거로 삼았으니 이는 위법하다.

 2) 원고와 관계없는 타인간의 거래에 대한 과세라는 주장

 37, 38번 작품의 경우 원고가 아니라 소외 채CC이 소외 문DD에게 직접 판매한 작품이다. 따라서 위 각 작품의 판매대금은 원고의 사업소득과는 무관하고, 피고가 이 사건 처분을 하면서 이를 원고의 매출누락에 산입한 것은 위법하다.

 3) 동일한 거래에 대하여 중복과세가 되었다는 주장

 26번과 39번 작품, 1번과 9번 작품, 2번과 47번 작품, 18변과 30번 작품은 서로 동일한 작품으로 각각 1개씩의 거래밖에 없음에도 불구하고, 피고는 이 사건 처분을 하면서 위 각 작품을 서로 다른 작품으로 보아 별개로 매출누락금액에 산입하여 판단하였으니 이는 위법하다·

 4) 취소된 매출에 대하여 과세되었다는 주장

 53번 작품의 경우 이EE에게 판매하기로 하는 계약을 체결하였다가 결국 거래가 이루어지지 않았는데도 불구하고 과세가 된 위법이 있다.

5) 공동투자를 위한 투자금을 매출로 보아 과세하였다는 주장

45번 작품은 원고가 소외 이EE가 각각 OOOO원을 균등하게 투자하여 OOOO원에 매입한 것으로 현재까지 외부에 판매되지 않고 보관하고 있으며, 원고가 소외 이EE로부터 지급받은 OOOO원은 작품 판매의 대가가 아니라 공동 투자를 위한 투자금이다. 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 처분을 하면서 원고가 이EE에게 지급한 위 OOOO원을 매출누락으로 파악하였으니 이는 위법하다.

 6) 특수관계에 있지 않은 제3자간 거래에 부당행위계산 부인 규정을 적용하였다는 주장

 원고의 친족인 홍FF이 2006. 6. 5. 김GG에게 주식회사 HHH(이하 'HHH'라 한다)의 주식을 모두 양도하였으므로 원고와 HHH는 더 이상 특수관계에 있다고 할 수 없음에도 불구하고, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 원고와 HHH가 특수 관계에 있다고 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하였으니 이는 위법하다.

 7) 사업개시 이전에 판매된 작품은 매출누락으로 볼 수 없다는 주장

 4, 10, 11번 작품의 경우, 이는 원고가 사업자등록을 하고 사업개시를 하기 이전에 개인적으로 매입하여 가지고 있던 작품을 판매한 것에 불과하여 그 판대대금을 매출로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 위 각 작품들의 판매대금을 매출누락으로 보았으니 이는 위법하다.

 8) 과세처분을 하면서 작품의 매입원가를 반영하지 않았다는 주장

 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 일부 작품에 대하여 그 판매대금을 매출누락분에 산입하기만 하였고 그 매입대금을 원가에 산입하지는 않았으니 이는 위법하다.

 나. 관계법령

 별지와 같다.

 다. 판단

 1) 근거과세 원칙을 어긴 과세처분이라는 주장에 대한 판단

 원고는, 이EE에 대한 진술서를 바탕으로 작성된 범죄일람표(을 제12호증)는 원고의 이 사건 과세소득 누락 등에 대한 조사나 기소와 관련하여 작성된 것이 아니기 때문에 원고의 이 사건 과세소득 누락 등에 대해서는 진정성과 합리성이 결여된 자의적 자료에 불과하고, 피고가 과세자료로 활용한 작품매입리스트(을 제13호증)는 정확성이 결여된 자료이므로, 이를 과세의 근거로 삼을 수 없다는 취지로 주장한다.

 사업소득금액을 결정함에 있어 총수입금액에 산입할 수익이 있었는지의 여부나 그 수입액이 얼마인지에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에 있는 것이고, 또 일반적으로 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나, 진정성립과 내용의 합리성이 인정되는 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2002두2673 판결 등 참조).

 위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 갑 제1, 39호증, 을 저1112, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 남편인 안II에 대한 뇌물수수 등 사건의 수사과정에서 이EE는 원고로부터 작품 1, 2를 구입한 것을 비롯하여 총 38회에 걸쳐 40점의 미술품 및 고가구 등을 구입하였다고 진술하였고, 수사기관에서는 이를 근거로 범죄일람표를 작성하여 안II를 기소하는 한편 국세청장에게 이를 과세자료로 통보한 사실, 서울중앙지방법원도 2009고합1444 사건에서 "이EE가 원고로부터 그림을 구입하기 시작한 이후 2009년 가을경까지 총 38회에 걸쳐 40점의 미수품 및 고가구 등을 구입하였다"는 점을 인정한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 각 사실들을 종합하여 보면, 을 제12호증은 비록 원고가 작성한 장부나 직접적인 증빙은 아니라고 하더라도 형사사건의 수사과정에서 참고인의 진술을 바탕으로 검사가 작성한 자료로서 '진정성립과 내용의 합리성이 인정되는 다른 자료'에 해당한다고 할 것이므로, 달리 반증이 제시되지 않는 한 원고의 주장과 같이 그 신빙성을 무조건 배척할 수는 없고, 을 제13호증 역시 위와 동일한 형사사건에서 검사가 수사를 하는 과정에서 원고의 직원이 작성한 문건이라는 점은 원고 스스로도 인정하고 있으므로 달리 반증이 제시되지 않는 한 특별한 이유 없이 그 신빙성을 배척할 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(따라서 을 제12, 13호증의 기재가 단순히 믿을 수 없는 것으로 원고가 주장하는 바에 따라서 판단해야 한다는 취지의 주장은 모두 배척하기로 하며, 이하에서는 을 제12, 13호증의 기재를 바탕으로 다른 증거들을 더하여 판단을 하되, 원고가 위 각 증거의 세부 항목을 다투는 경우 그 신빙성을 탄핵할만한 반증을 제시하였는지 여부를 중점적으로 검토하기로 한다).

 2) 원고와 관계없는 타인간의 거래에 대한 과세라는 주장

 원고는, "37, 38번 작품의 경우 원고가 아니라 원고의 모(母)인 채CC이 매입하여 보관하고 있다가 문DD에게 직접 판매한 작품이다. 따라서 위 각 작품의 판매대금은 원고의 사업소득과는 무관함에도 불구하고 피고가 이 사건 처분을 하면서 이를 원고의 매출누락에 산입한 것은 위법하다"라는 취지로 주장한다.

 그러나 앞서 살펴본 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 채CC은 미술품 판매관련 사업자로 사업자등록을 한 바가 없는 것으로 보이고, 37, 38번 작품이 채CC의 소유라는 증거 역시 전혀 제시된 바 없는 반면에, 원고는 미술품 구입 및 판매업을 영위하는 BB화랑 및 주식회사 KKK컨설팅¹⁾의 대표로 실질적 운영자이고, 뒤에서 보는 바와 같이 1999년부터 현재까지 미술품 구입 및 판매업을 영위하여 왔으며, 갑 제5호증, 을 제3 내지 5호증의 각 기재에 의하면, 문DD이 2007. 9. 20. 위 각 작품의 대금 OOOO원을 입금한 채CC 명의의 LL은행 OOO-OOOOOO-OOOOO 계좌는 실질적으로는 원고가 사업용으로 사용하던 계좌인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 문DD으로부터 위 OOOO원을 판매대금으로 수령한 것이라고 추단할 수 있어, 결국 이 사건 처분 중 위 각 작품의 대금이 원고에게 귀속된 것으로 보아 매출누락으로 판단한 부분은 적법한 것으로 판단된다.

 3) 동일한 거래에 대하여 중복과세가 되었다는 주장

 원고는, 26번과 39번 작품, 1번과 9번 작품, 2번과 47번 작품, 18번과 30번 작품은 서로 통일한 작품으로 각각 1개씩의 거래밖에 없음에도 불구하고, 피고는 이 사건 처분을 하면서 위 각 작품을 서로 다른 작품으로 보아 별개로 매출누락금액에 산입하여 판단하였으니 이는 위법하는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 처분의 경위 및 인정 근거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고가 조세심판원의 재조사결정에 따라 2012. 8. 23. 이 사건 처분을 감액하는 경정을 하면서 26번과 39번 작품이 동일한 작품이라는 원고의 주장을 받아들인 사실을 인정할 수 있으므로, 이하에서는 26번과 39번 작품에 관한 주장을 제외한 나머지 주장에 대해서만 판단하기로 한다.

 ① 을 제12, 13호증의 각 기재에 의하면, 1번 작품(2점)은 원고가 2005. 3. 2. 매입하여 타인에게 OOOO원에 판매한 것인데 비하여, 이EE는 원고로부터 9번 작품(2점)을 이미 2005. 2.경 OOOO원에 매입한 것으로 보이므로(즉 원고가 2005. 2.경 이EE에게 판매한 것으로 보인다), 이는 서로 매입시기가 다른 작품에 해당하여 원고가 주장하는 바와 같이 중복과세 되었다고 할 수 없다. 이에 대하여 원고는 갑 제4호증을 근거로 1번 작품의 판매대금을 지급받은 시기가 2005. 3. 3.과 2005. 3. 31.이라는 취지로도 주장하나, 그렇다고 하더라도 위 각 작품의 매입시기가 여전히 달라 동일작품이라고 볼 수 없고, 갑 제28호증의 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하다.

 ② 피고는 을 제12, 13호증의 각 기재를 근거로, 2번 작품의 제목은 "MMM"이고 원고가 2005. 6. 17. 매입했으며, 47번 작품의 제목은 "NNN"이고, 원고가 2009. 9. 내지 10.경 판매한 것으로 서로 다른 작품이라는 취지로 주장한다. 그러나 조세부과처분 취소소송에서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있는 점에 비추어 볼 때, 위 증거들만으로는 위 각 작품이 서로 다른 작품이라는 점을 인정하기에 부족하고(위 증거들만으로는 2번 작품과 47번 작품의 매입시기나 판매시기가 서로 다르다고 특정할 수도 없다), 오히려 앞서 살펴본 인정사실 및 증거들에 갑 제40호증의 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 보면, "PP"은 47번 "NNN" 작품의 작가 이QQ의 아호이고, "RR"은 원고가 위 작품을 구입한 화랑의 이름이며, 2번 작품과 47번 작품은 작가 이QQ의 동일한 작품으로 원고가 2005. 6. 17. RR 화랑의 박SS으로부터 OOOO원에 구입하여 이를 보유하다가 2009년에 이르러 이EE에게 OOOO원에 판매한 사실을 인정할 수 있으며, 2번 작품과 47번 작품이 동일한 작품임에도 불구하고 피고가 이를 다른 작품으로 파악하여 중복하여 매출누락에 산입하였다는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

 ③ 원고는 18번 작품은 사실 30번 작품과 동일한 작품으로 소외 신TT에게 OOOO원에 판매하고 2006. 6.부터 2007. 10.까지 10회에 걸쳐 1회에 OOOO원씩 송금받은 사실이 있을 뿐 18번 작품의 매출은 발생하지 않았다는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 제7, 17, 38호증, 을 제13호증의 각 기재에 의하면 원고는 2006. 5. 16. 매입한 30번 작품(UUU의 OO)을 신TT에게 OOOO원에 판매한 사실, 신TT이 원고에게 2006. 6.부터 2007. 10.까지 10회에 걸쳐 OOOO원을 송금한 사실이 인정될 뿐, 위 작품들이 서로 다른 작품이라고 볼 만한 자료는 없으며, 18번 작품은 갑 제7호증을 바탕으로을 제13호증을 작성하는 과정에서 오류로 매출이 발생한 것으로 기입된 것으로 보인다.

 결국 원고의 위 주장 중 2번, 47번 작품, 18번 30번 작품이 각 동일한 작품으로서 매출누락에서 제외되어야 한다는 부분은 이유 있어 이 사건 처분은 그 범위 내에서 위법하고, 원고의 나머지 주장은 받아들일 수 없다(다만 18번 작품의 경우는 매출누락에서 제외되면서 앞서 살펴본 원가추인에서도 제외되어야 하므로 결과적으로 세액에 차이를 가져오지는 않는다).

 4) 취소된 매출에 대하여 과세되었다는 주장

 원고는, "53번 작품의 경우 이EE에게 판매하기로 하는 계약을 체결하였다가 결국 거래가 이루어지지 않아 매출이 취소되었는데도 불구하고, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 이를 매출누락으로 본 것은 위법하다"는 취지로 주장하는바, 갑 제32호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 53번 작품은 판매되지 않고 여전히 원고가 보유하고 있는 사실을 인정할 수 있어, 53번 작품이 판매되었다는 전제 하에 이를 매출누락으로 본 것은 위법한 것으로 판단되고 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

 5) 공동투자를 위한 투자금을 매출로 보아 과세하였다는 주장

 원고는, 원고와 이EE가 각각 OOOO원씩 공동투자하여 45번 작품을 구입한 것이고 이EE로부터 그 투자금 OOOO원을 지급받았으며, 위 작품은 아직까지 외부에 판매되지 않고 보관되고 있으므로, 원고가 이EE로부터 지급받은 OOOO원을 매출로 파악하고 이에 과세한 것은 위법하다는 취지로 주장한다.

 갑 제4호증, 을 제12호증의 각 기재에 의하면 원고가 이EE부터 45번 작품과 관련하여 OOOO원을 지급받을 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제9, 10, 14호증의 각 기재에 의하면 45번 작품은 작가 'UU'의 'VV'이라는 작품으로 원고가 2006. 6. 26. '제OO회 OO경매'에서 OOOO원에 낙찰받은 사실(원고는 위 경매에서 이와 별도로 'WWW'라는 작품도 낙찰받은 것으로 보인다), 원고와 이EE가 위 OOOO원의 절반에 해당하는 OOOO원씩을 출연하여 45번 작품을 구입하기로 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원고가 이EE로부터 45번 작품과 관련하여 지급받은 OOOO원은 위 작품의 판매대금이 아니라, 위 공동투자약정에 따라서 이EE가 원고에게 지급한 투자금으로 보는 것이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있고, 이 사건 처분 중 위 OOOO원을 매출누락분에 포함시킨 부분은 위법하다.

 피고가 매출누락으로 파악한 작품들 중 3) 4) 5) 항에서 위법한 것으로 판단된 부분들을 정리하면 다음의 ⁠[표8]과 같다.

[표8] 생략

 6) 특수관계에 있지 않은 제3자간 거래에 부당행위계산 부인 규정을 적용하였다는 주장

 원고는 78 내지 80번 작품과 관련하여, HHH는 원고의 친족인 홍FF이 보유하고 있던 회사인데, 2006. 6. 5. 김GG에게 HHH의 주식이 모두 양도되었으므로 원고와 HHH는 더 이상 특수관계에 있다고 할 수 없음에도 불구하고, 원고와 HHH가 특수관계에 있다고 보아 부당행위계산부인 규정을 적용한 것은 위법하다는 취지로 주장한다.

 그러나 갑 제11, 39호증의 기재만으로는 2006. 6. 5.경 김GG에게 HHH의 주식이 모두 양도되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다(갑 제39호증에 기재되어 있는 것도 김GG이 원고에게 HHH의 인수대금을 지급했다는 것에 불과하고 김GG이 HHH를 실질적으로 인수하여 경영권을 행사했다는 내용은 아니다).

 오히려 앞서 살펴본 인정사실 및 증거에 갑 제12, 13호증, 을 제18, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고나 홍FF과 김GG 사이에 주식양수도계약서 등 HHH 주식의 양도가 이루어졌다고 볼만한 서류가 제출되지 않은 점, HHH의 주주명부상 주주 명의가 원고에서 김GG으로 변경되지 않은 점, HHH가 2006 사업연도 법인세 신고시 주식등변동상황명세서에 원고가 김GG에게 HHH 주식을 양도하였다고 신고하지 않은 점, HHH의 법인 등기부상 2006. 6. 13. 원고의 대표이사 사임등기와 홍FF의 대표이사 취임등기가 이루어지기는 하였으나 홍FF은 원고의 아버지로서 김GG과는 아무런 관계가 없는 점, 김GG이 2006. 6. 5. 이후 HHH의 경영에 실제로 참여하였다고 볼만한 자료가 없고, 원고가 계속 HHH의 미술품 판매사업에 관여하는 등 HHH를 실질적으로 경영한 것으로 보이는 점, HHH의 주식양도에 관한 양도소득세 신고가 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2006. 6. 5. 김GG이 HHH의 주식 전부를 양도받아 그 시점부터 경영권을 행사하였다고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 이와 달리 김GG이 HHH의 주식을 전부 양수하여 실질적인 경영권을 행사하였음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없고, 따라서 이 사건 처분 중 원고와 HHH가 특수관계에 있다고 보아 부당행위계산부인 규정을 적용한 부분은 위법하다고 할 수 없다.

 7) 사업개시 이전에 판매된 작품은 매출누락으로 볼 수 없다는 주장

 원고는 원고가 2005. 8.에 사업자등록을 하여 2005. 12.에 사업장(BB화랑)을 개설하고 영업을 개시하였는데, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 원고가 사업자등록을 하고 사업을 개시하기 이전에 취미활동의 일환으로 수집하였던 4번, 10번,11번 작품을 판매한 것도 사업소득과 관련하여 발생한 매출로 보고 그 판매금액을 매출누락으로 처리한 것은 위법하다는 취지로 주장한다.

 그러나 소득세법상의 사업소득에 해당하는지의 여부는 그 사업의 수익목적 유무와 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려져야 할 것이고 단지 사업자등록을 마치지 아니하였거나 사업소득세를 납부한 일이 없다는 것만으로 사업소득이 아니라고 단정할 것이 아니다(대법원 1991.11.26. 선고 91누6559 판결 등 참조). 따라서 어떠한 양도행위가 사업소득에 해당하는지 여부도 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 단지 당해 양도행위에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 자산 전반에 걸쳐 당해 양도가 이루어진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두29192 판결 등 참조).

 위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 앞서 살펴본 인정사실 및 증거에 을 제7 내지 11호증의 기재를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고는 BB화랑을 사업자등록 하기 이전에 1999. 2. 27.부터 OO시 OO구 OO동과 OO동, OO시 OO구 OO동에서도 동일한 상호로 화랑을 운영한 경력이 있는 점, 원고가 사업자등록을 하기 이전인 2005. 2. 17.부터 원고가 주장하는 사업개시일 이전인 2005. 10. 8.까지 사이에도 원고는 약 8개월간 OOOO원 상당의 미술품 22점을 구입한 사실이 BB화랑의 계정별원장 및 재고명세를 통하여 확인되는 점, 원고가 취미로 수집한 것으로 사업상 판매한 것이 아니라 주장하는 11번 작품의 경우 원고가 OOOO에 구입하여(원고는 2005. 7. 18. 11번 작품을 포함하여 'XXX'의 작품 4점의 대금으로 해외에 OOOO원을 송금했으므로, 그 매입대금을 전체의 1/4인 OOOO원으로 볼 수 있다) OOOO원에 판매하면서 OOOO원의 판매수익을 거둔 것으로 보이는데 이를 사업상 행위가 아니라 취미에 따른 것이라고 보기는 힘든 점 등을 종합하여 보면, 위 각 작품의 구입 및 판매행위가 수익목적과 계속성과 반복성이 있는 소득세법상의 '사업'에 해당한다는 판단 하에 그 판매대금을 매출누락으로 본 것은 정당하다고 보인다. 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

 8) 과세처분을 하면서 작품의 매입원가를 반영하지 않았다는 주장 등

 가) 원고는, 사업소득에 관한 종합소득세 부과처분을 함에 있어서는 매출누락분에 대하여 총소득금액에 산입하여야 할 뿐만 아니라, 그 판매한 물건의 매입원가도 파악하여 이를 필요경비에 산입하여야 하는데, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 일부 작품에 대하여 그 판매대금을 매출누락분에 산업하기만 하였고 그 매입대금을 원가에 산입하지는 않았으니 이는 위법하다는 취지로 주장한다. 원고는 구체적으로, 조세심판원 및 이 사건 소송의 소장에서 1번 작품 OOOO원, 2번 작품 OOOO원, 3번 작품 OOOO원, 4번 작품 OOOO원, 5번 작품 OOOO원, 6번 작품 OOOO원 ,7번 작품 OOOO원, 8번 작품 OOOO원, 10번 작품 OOOO원, 13번 작품 OOOO원, 15번 작품 OOOO원, 16번 작품 OOOO원, 17번 작품 OOOO원, 20번 작품 OOOO원, 24번 작품 OOOO원, 25번 작품 OOOO원, 43번 작품 OOOO원, 44번 작품 OOOO원, 46번 작품 OOOO원, 51번 작품 OOOO원, 52번 작품 OOOO원, 57번 작품 OOOO원, 58번 작품 OOOO원, 59번 작품 OOOO원의 매입원가가 이 사건 처분에 반영되어 있지 않다고 주장하였다.

 과세처분 취소소송에 있어서의 과세근거로 되는 과세표준의 입증책임은 과세관청에 있는 것이고, 과세표준은 수입으로부터 필요경비를 공제한 것이므로 수입 및 필요경비의 입증책임은 과세관청에 있다 할 것이나, 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것이고 그 필요경비를 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 그가 입증하는 것이 손쉽다는 점을 감안해 보면, 납세의무자가 입증활동을 하지 않고 있는 필요경비에 대해서는 부존재의 추정을 용인하여 납세의무자에게 입증의 필요성을 인정히는 것이 공평의 관념에도 부합된다{대법원 2004. 9. 23. 선고 2002두1588 판결 등 참조). 따라서 이 사건에 있어서도 각 작품의 매입원가 지출에 관한 입증책임은 원칙적으로 원고에게 돌아간다고 해석해야 한다.

 위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 다음과 같은 이유에서 이 사건 처분 중 일부에는 위법이 있어 취소되어야 한다.

 나) 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서, 원고가 이 사건 소송에서 매입원가의 반영을 주장하고 있는 위 각 작품들에 대해서 다음의 ⁠[표9]과 같이 필요경비 반영을 하였다.

[표9] 생략

 즉 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서, 2005년도에는 소득세법이 정하는 장부기장을 하지 않고 종합소득세 신고도 하지 않았음을 이유로 추계과세를 하였으며(추계반영), 13, 15, 24, 25, 59번 작품의 경우는 원고가 장부에 그 원가를 이미 반영한 상태였기 때문에 과세처분을 함에 있어서도 원고가 작성한 장부의 매입원가를 반영하여 처분하였고(원가 기계상), 20번 작품은 조사를 하는 과정에서 매입원가가 인정되어 처분단계에서 이를 반영하였으며(원가추인), 나머지 작품들에 대해서는 자료가 없다는 이유로 매입원가를 인정하지 아니하였다(원가 불분명).

 다) 피고는 이후 처분의 경위에서 살펴본 바와 같은 조세심판원 결정의 취지에 따라서, 이 사건 처분 단계에서 원가가 불분명하다는 이유로 매입원가 반영이 되지 않은 작품들에 대하여 '재취득가액!을 그 매입원가로 인정하기로 하고 다음의 ⁠[표10]와 같이 매입원가 반영을 하여 감액경정을 하였다.

[표10] 생략

 피고는 위 ⁠[표10]과 같이 재취득가액을 산정함에 있어서, 원고의 상품군별 매출에 대한 매입원가의 평균 비율을 근거로 위 각 작품들의 매입원가 비율을 정하였는바, 상품군별 매입원가의 평균비율은 다음의 ⁠[표11]부터 ⁠[표13]까지와 같다.

[표11] ~ ⁠[표13] 생략

 다) 먼저 원고가 매입원가를 다투고 있는 작품 들 중에서 16, 17, 43, 44, 46, 51, 52, 57번 작품에 관하여 살펴보건대, 피고는 앞서 본 바와 같이 원고의 상품군별 매출에 대한 매입원가의 평균 비율을 근거로 재취득가액을 산정하였다. 그러나 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항, 구 소득세법 시행령(2010. 2. 19. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 제3호, 소득세법 시행규칙 제48조, 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제89조 제2항 제2호, 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제62조 제2항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2011. 7. 25. 대통령령 제23040호로 개정되기 전의 것) 제52조 제2항 제1호는 사업소득의 필요경비를 계산함에 있어서 자산의 취득가액(매입가액에 부대비용을 더한 금액)이 불분명한 경우에는 '그것(자산)을 처분할 때에 취득할 수 있다고 예상되는 가액'을 취득가액으로 하여 이를 필요경비에 산입하도록 규정하고 있는바, 여기에서 '그것을 처분할 때에 취득할 수 있다고 예상되는 가액'이라 함은 '현행원가(current cost)'를 말하는 것으로 당해 자산의 시가 내지는 공정가치를 말하는 것이며, 피고가 위 각 작품의 매입원가를 산정한 방식 즉 원고의 상품군별 매출에 대한 매입원가의 평균 비율을 근거로 산정하는 방식은 '그것을 처분할 때에 취득할 수 있다고 예상되는 가액'과는 무관한 독자적인 방식이어서 이 사건 처분 중 16, 17, 43, 44, 46, 51, 52, 57번 작품의 매입원가를 위 방법으로 산정한 부분은 위법하다. 반대로, 앞서 살펴본 인정사실 및 증거에 갑 제4, 23, 42, 43호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 보면 위 16, 17, 43, 44, 46, 51, 52, 57번 작품의 매입원가는 다음의 ⁠[표14]의 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

[표14] 생략

 따라서 이 사건 처분 중 16, 17, 43, 44, 46, 51, 52, 57번 작품의 매입원가를 위 ⁠[표14]의 기재와 다르게 인정하여 이루어진 부분은 위법하므로 취소되어야 한다.

 마) 다음으로 갑 제4, 7, 19, 20, 24, 41호증, 을 8, 9호증의 각 기재에 의하면 12, 21, 22, 30번 작품의 경우 원고가 주장하는 바와 같이 매입원가가 인정되며, 72번 작품의 경우 원고의 주장과 같이 원가가 OOOO원 과대하게 계상된 사실이 인정된다. 이를 정리하면 다음의 ⁠[표15]와 같다

[표15] 생략

 바) 위에서 살펴본 각 작품들 이외에도 원고는 일부 작품들에 대하여 매입원가의 추가적인 반영을 주장하거나 중복된 과세로서 매출에서 제외되어야 한다는 주장을 하고 있으나, 이는 믿을 수 있을 정도의 반증 없이 을 제12, 13호증의 기재 내용을 단순히 부인하는 것에 불과하여 모두 받아들일 수 없다.

 라. 소결론

 따라서, 원고의 주장은 앞서 살펴본 범위 내에서 이유 있고 이 범위 내에서 이 사건 처분은 위험한바, 앞서 살펴본 인정사실 및 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 이 사건 처분 중 정당한 범위의 세액과 취소되어야 하는 세액을 계산하면, 다음의 ⁠[표16] 내지 ⁠[표18]과 같다.

[표16] ~ ⁠[표18] 생략

 따라서 피고가 2010. 6. 1. 원고에게 한 종합소득세 OOOO원(2005년 귀속분 OOOO원, 2006년 귀속분 OOOO원, 2007년 귀속분 OOOO원, 2008년 귀속분 OOOO원)의 부과처분 중 위에서 살펴본 정당한 세액 계산에 따른 것을 각 제외한 부분 즉, OOOO원[2005년 귀속분 OOOO원, 2006년 귀속분 OOOO(= OOOO원 - OOOO원), 2007년 귀속분 OOOO원(= OOOO원 - OOOO원), 2008년 귀속분 OOOO원(= OOOO원 - OOOO원)의 합계액을 초과하는 부분은 취소되어야 한다.

3. 결 론

 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

1) KKK은 이 사건의 쟁점이 되고 있는 BB화랑과 같은 장소에 있는 법인으로 원고의 BB화랑 사업장 일부를 임차하는 방식으로 운영되고 있다.

출처 : 서울행정법원 2014. 06. 19. 선고 서울행정법원 2012구합33119 판결 | 국세법령정보시스템