명의신탁 주식·대부업 이자소득의 과세목적·증여세 및 대손금 인정 요건

요지

원고는 대부업을 하면서 상당 기간 금원을 대여하고 이자를 수취하였음에도 이를 신고하지 않고, 소득세를 납부하지도 않은 점, 원금까지 회수한 경우도 많이 있었음에도 전혀 소득 신고도 하지 않은 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 사정만으로는 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우라고 할 수 없음.

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

주 문

1. 원고에 대하여 한 다음 각 처분을 취소한다.

 가. 피고 삼성세무서장이 2012. 1. 10. 한 증여세 OOOO원의 부과처분 중 OOOO원을 초과하는 부분 및 2012. 12. 6. 한 증여세(가산세) OOOO원의 부과처분 중 OOOO원을 초과하는 부분(연대납세의무자 박BB)

 나. 피고 성동세무서장이 2012. 1. 10. 한 증여세 OOOO원의 부과처분 중 OOOO원을 초과하는 부분 및 2012. 12. 7. 한 증여세(가산세) OOOO원의 부과처분 중 OOOO원을 초과하는 부분(연대납세의무자 송CC)

 다. 피고 성동세무서장이 2012. 1. 10. 한 증여세 OOOO원의 부과처분 중 OOOO원을 초과하는 부분 및 2012. 12. 7. 한 증여세(가산세) OOOO원의 부과처분 중 OOOO원을 초과하는 부분(연대납세의무자 안DD)

라. 피고 성동세무서장이 2010. 1. 10. 한 증여세 OOOO원의 부과처분 중 OOOO원을 초과하는 부분 및 2012. 12. 7. 한 증여세(가산세) OOOO원의 부과처분 중 OOOO원을 초과하는 부분(연대납세의무자 황EE) 피고들이 원고에게 한 별지1. 처분 목록 기재 각 처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

 가. 주식회사 FFF의 유상증자 과정

 1) 원고는 2004. 7. 16. 조GG 및 김HH와 함께 상장법인인 주식회사 III의 상장주식 6,000,000주(OOOO원)를 전 사주인 황JJ로부터 인수하고, 2005. 3. 28. '주식회사 FFF'로 상호를 변경하였으며, 2005. 6. 1. 줄기세포를 이용한 세포치료제 개발 등을 목적사업으로 하는 비상장법인인 주식회사 KKK생명과학과 포괄적 주식교환계약을 체결하고, 2005. 7. 20. 임시주주총회 승인을 거쳐 '주식회사 KKK바이오'로 상호를 변경하였다(이하 상호 변경 전·후를 불문하고 '이 사건 법인'이라 한다).

 2) 이 사건 법인은 2004. 3. 3. 이사회에서 보통주 7,905,000주를 제3자 배정방식으로 유상증자하기로 결의하고, 【표1】과 같이 금융감독원 전자공시시스템에 공시하고, 2005. 1. 24. 정정신고를 하였다.

【표1】2004. 3. 3.자 유상증자 공고

 3) 이 사건 법인은 2005. 1. 14. 이사회에서 "주금납입일을 2005. 3. 14., 신주배정 기준일을 2005. 2. 11.로 하여 보통주 100,000,000주를 주주배정방식으로 유상증자 하되, 실권주 및 단수주는 추후 이사회의 결의에 의한다"고 결의하고, 같은 날 금융감독원 전자공시시스템에 이를 공사하였다(이하 이사회 결의일을 기준으로 '2005. 1. 14.자 유상증자'라고만 한다).

 4) 이 사건 법인은 2005. 3. 12. 이사회에서, 2005. 1. 14.자 유상증자와 관련된 실권주를 제3자에게 배청하기로 결의하고, 같은 날 금융감독원 전자공시시스템에 이를 공시하였다.

 나. 원고의 명의신탁

 원고는 동생인 김LL(개명 전 김MM)를 통해 개설한 차명계좌 등을 통하여 다음 【표2】 와 같이 박BB 외 15인 명의로 이 사건 법인의 주식을 취득하고 각 명의개서일에 명의개서를 마쳤다. 즉 원고는 2004. 9. 15. 백NN 명의로 430,000주를 취득하는 등 2005. 2. 11.까지 합계 4,417,076주를 취득하였고(아래 【표2】 비고란의 '명의개서' 주식임), 2005. 1. 14.자 유상증자에 참여하여 주주배정으로 15,058,912주를 배정 받고(아래 【표2】 비고란의 '당초주주' 주식임), 실권주 제3자배정으로 18,300,000주를 배정받아(아래 【표2】 비고란의 '제3자배정' 주식임), 합계 33,358,912주를 취득하였으며, 2005. 12. 16. 조GG 명의로 180,768주를 각 취득하였다(이하 '이 사건 주식'이라 한다, 이 사건 법인은 상장법인이고 여러 번 유상증자 과정에서 발행주식수가 변경된 점, 원고 스스로도 수사과정에서 명의개서를 인정하였던 점 등을 고려하면, 명의개서가 각 주식취득일에 이루어진 것으로 보인다).

【표2】명의신탁 주식 현황 - 판결문 5~6쪽 참조

 다. 원고의 금원 대여

 원고는 이 사건 주식을 매도하여 얻은 매매차익을 자금원으로, 다음 【표3】과 같이 2008년부터 2010년까지 박PP 등에 금원을 대여하여 이자로 합계 OOOO원을 지급받았다(이하 '이 사건 이자소득'이라 한다).

 【표3】원고의 이자수입 집계 - 판결문 6~7쪽 참조

 라. 과세처분

 1) 서울지방국세청장은 2011. 7. 21.부터 2011. 12. 23.까지 원고에 대한 개인 및 재산제세통합조사를 실시하여, 관할세무서에게 ① 이 사건 주식의 명의신탁에 따른 증여세를 부과하고, ② 이 사건 이자소득 및 기타 소득(주식회사 QQQ 주식 2,600,000주에 대한 양도계약 해지에 따라 위약금 OOOO원을 받음)에 종합소득세를 부과하도록 제세결정상황표를 통보하였다.

 2) 이에 따라 피고들은 별지1. 처분 목록 기재와 같이, 이 사건 주식의 명의신탁과 관련하여, 명의수탁자인 박BB 외 15인과 명의신탁자인 원고를 연대납세의무자로 하여 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 '상증세법'이라 한다) 제45조의2 명의신탁재산 증여의제 규정에 따른 2004년, 2005년 각 증여세 부과처분을 하였다(이하 '이 사건 증여세 부과처분'이라 한다).

 그런데 서울지방국세청장은 이 사건 소송 계속 중인 2012. 10. 4. 피고 성동세무서장 등에 마음 【표4】와 같이 2005. 1. 14.자 유상증자의 권리락일인 2005. 2. 7.을 고려하여 1주당 시가를 정정하도록 제세결정상황표를 통보하였고, 이에 따라 피고 성동세무서장 등은 별지. 처분목록 중 경정처분란 기재와 같이 감액경정을 하였다. 즉 2004. 12. 31.자 명의신탁 관련 주식은 2005. 1. 14.자 유상증자의 권리락일인 2005. 2. 7.전(2005. 2. 5., 2. 6.은 공휴일임)까지만 평가대상기간으로 하고, 2005. 3. 15.자 명의신탁 주식과 관련하여 당초 주주들에게 배정된 주식은 2005. 1. 14.자 유상증자의 권리락일인 2005. 2. 7. 이후만 평가대상기간에 포함시킨 것이다.

 【표4】1주당 주식가액

 3) 피고 역삼세무서장은 원고에게, 별지. 처분 목록 기재와 같이 2008년부터 2010년까지 각 종합소득세 경정처분을 하였다(이하 '이 사건 종합소득세 부과처분'이라 한다).

 4) 피고들은 이 사건 소송 계속 중 이 사건 증여세 부과처분 및 종합소득세 부과처분 중 가산세 부분을 직권으로 취소하고 동일한 금액의 각 가산세를 재부과·고지하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 8, 13 내지 15, 25, 28, 29, 45호증, 을 제1 내지 17, 20, 22, 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

 가. 원고의 주장

 1) 이 사건 종합소득세 부과처분

 ① 이 사건 이자소득은 사업소득에 해당하는데, 납세고지서에 '이자소득 누락'이라고 반 기재되어 있어, 이자소득인지 사업소득인지 구별할 수 없었고, 이는 원고의 불복여부 결정에 현저한 장애를 주었으므로 납세고지서에 위법한 하자가 있다. ② 또한, 이 사건 대여금 중 다음 금원은 각 과세연도 당시 회수할 수 없는 대손금이므로 소득에서 필요경비로 공제해야 한다.

 ③ 피고는 위와 같은 필요경비 공제를 할 수 있는 증빙서류가 있음에도 실지조사방법에 의하지 않고 추계조사방법에 의하여 소득금액을 산정하였으므로 위법하다.

 2) 이 사건 증여세 부과처분

 ① 원고는 금융감독위원회나 거래소에 보고의무를 면하기 위하여 이 사건 주식을 명의신탁한 것일 뿐 조세회피 목적이 없었고, 최소한 장외거래 부분은 이미 양도소득세를 납부하였으므로 조세회피 목적이 없었다. ② 상증세법 제63조 제1항 및 같은 법 시행령 제52조의2에 따른 주식가액평가시 평가기준일 이전 또는 이후 각 2개월 내에 증자·합병 등의 사유가 발행할 경우 평가방법이 달라지는데, 이 때 '증자 등의 사유가 발생한 날'은 '주금납입일'이 되어야 함에도 이를 고려하지 않고 주식가액을 평가하여 위법하다.

 나. 관계 법령

 별지3. 관계 법령 기재와 같다.

 다. 이 사건 종합소득세 부과처분에 관한 판단

 1)납세고지서 하자 여부

 가) 갑 제4, 7, 25, 27 내지 44호증, 을 제1호종의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

 (1) 원고는 대부업체를 운영하면서 2008. 9. 11.부터 2010. 3. 31.까지 박PP 등에게 합계 OOOO원을 대여하고 약 OOOO원 상당의 이자를 수취하면서 사업자등록을 하지 않았고, 이와 관련한 소득을 신고, 납부하지 않았다.

 (2) 원고는 세무조사 당시 '금전소비대차계약서를 작성하지 않았을 뿐 아니라 보관하고 있지 않다'고 답변하였고, 이 사건 변론종결시까지도 개별적인 금전소비대차 계약서, 이사회의사록, 어음공정증서, 당좌수표 외 필요경비와 관련하여 특별히 장부 등을 제출하지는 않았다.

 (3) 피고 역삼세무서장은, 소득세법 제80조 제3항, 같은 법 시행령 제143조 제1항에 따라 2008년 귀속 이자수취분 사업소득에 대하여는 당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 자로서 단순경비율을 적용하고, 2009년 및 2010년 귀속분은 단순경비율 적용 대상 수입금액 이상자가 되어 단순경비울이 아닌 기준경비율에 따라, 다음 【표5】와 같이 단순경비율 또는 기준경비율을 적용하여 종합소득증감분을 결정하고 이 사건 종합소득세 부과처분을 하였다. 한편 피고 역삼세무서장은 원고에게 이 사건 종합소득세 부과처분 당시 '개인통합조사에 따른 경정고지(이자소득 누락)'라고 기재된 고지서를 교부하였다.

 【표5】 이자수취분 사업소득 - 판결문 10쪽 참조

 나) 금전대여로 인한 소득이 이자소득의 일종인 비영업대금의 이익인가, 사업소득인가의 여부는 금전대여행위가 소득세법상의 사업에 해당하는가의 여부에 달려 있고, 소득세법에서 말하는 사업에의 해당 여부는 당해 금전거래행위의 영리성, 계속성, 반복성의 유무, 거래기간의 장단, 대여액과 이자액의 다과 등 제반 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 할 것이다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97누3668 판결 창조).

 살피건대, 원고는 대부업체를 운영하면서 주식 퉁을 담보로 코스닥 상장사에 금원을 빌려주고 이자를 수취하였는바, 원고가 장기간 계속적, 반복적으로 금원을 대여하여, 금원 대여 및 이자 수취가 우발적이거나 일시적이라고 할 수 없고, 그 금액도 상당한 점을 고려하면, 이 사건 이자소득은 사업소득에 해당한다.

 다) 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 세무서장 또는 시장·군수가 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세연도·세목·세액 및 그 산출근거·납부기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고, 상증세법 제77조, 같은 법 시행령 제79조 제1항도 납세고지서에 과세표준과 세액의 산출근거를 명시하여 통지하여야 하고, 지방국세청장이 과세표준과 세액을 결정한 것에 대하여는 지방국세청장이 조사·결정하였다는 것을 명시하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 이러한 규정은 과세관청으로 하여금 자의를 배제한 신중하고도 합리적인 과세처분을 하게 함으로써 조세행정의 공정을 기함과 아울러 납세의무자에게 과세처분의 내용을 자세히 알려주어 이에 대한 불복 여부의 결정과 불복신청의 편의를 주려는데 그 근본 취지가 있고, 납세고지서에 해당 본세의 과세표준과 세액의 산출근거 등이 제대로 기채되지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 과세처분은 위법하다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010두12347 판결 등 참조).

 살피건대, 피고 역삼세무서장은 이 사건 종합소득세부과처분 고지서에 세액산출근거로 과세표준, 세율, 산출세액을 모두 기재하였는바, 당초 신고에 따른 과세표준에서 경정결정에 따라 증가된 과세표준이 원고가 제3자에게 대여한 금원보다 적게 기재되어 있어 이 사건 이자소득에서 단순경비율 또는 기준경비율에 따른 경비공제를 하여 사업소득으로 계산한 것임을 쉽게 알 수 있는 점, '개인통합조사에 따른 경정고지(이자소득 누락 부분은 서울지방국세청의 개인통합조사에 따른 경정임을 알려주는 의미가 있어 이 사건 소득을 이자소득으로 과세하겠다는 과세관청의 의사를 표시한 것이라고 보기는 어려운 점, 이 사건 이자소득을 사업소득으로 보더라도 대손이 확정된 시기에 대손금을 필요경비로 공제할 수 있어 이 사건 이자소득을 비영업대금이차로 볼 경우에 비해 현저하게 불리하게 되거나 원고가 대손금을 주장할 필요가 없어지게 되는 것도 아닌 점 등을 고려하면, 이 사건 납세고지서에 원고가 주장하는 것과 같은 하자가 있다고 할 수 없다. 나아가 종합소득세의 과세표준에 포함되는 소득은 그 유형이 이자소득·사업소득 등으로 다르더라도 하나의 과세단위에 포함되므로 과세관청이 이자소득으로 보고 과세하였다 하더라도 대부업에 의한 사업소득에 해당한다고 처분사유를 변경하는 것은 처분의 통일성이 유지되는 범위 내에서 허용된다.

 2) 필요경비 공제 및 추계조사의 위법 여부

 가) 소득세법은 제80조 제3항은 '대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에 대통령령이 정하는 바에 의하여 소득금액을 추계조사·결정할 수 있다'고 규정하고, 이에 따라 같은 법 시행령 제143조 제1항은 과세표준을 계산함에 있어 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 마비 또는 허위인 경우 '소득금액'을 추계결정 할 수 있도록 규정하고 있다. 즉 종합소득세의 과세표준과 세액은 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 쫓아 결정하는 것이 원칙이고, 추계조사 방법에 의하여 이를 결정하려면 납세자의 장부나 증빙서류 등이 없거나 그 중요 부분이 미비 또는 허위로 기채되어 신뢰성이 없고 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수 있는 방법이 없는 때에 한하여 예외적으로 허용된다.

 또한, 종합소득세과세처분 취소소송에서 과세근거로 되는 과세표준에 대한 입증책임은 과세관청에 있는 것이고, 과세표준은 수입으로부터 필요경비를 공제한 것이므로 수입 및 필요경비의 입증책임도 원칙적으로 과세관청에 있다. 그러나 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 필요경비를 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 입증이 곤란한 경우가 있으므로, 그 입증의 곤란이나 당사자 사이의 형평 등을 고려하여 납세의무자로 하여금 입증토록 하는 것이 합리적인 경우에는 납세의무자에게 입증의 필요성을 인정하는 것이 공명의 관념에 부합한다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002두1588 판결 등 참조).

 한편 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것, 이하 '소득세법'이라 한다) 제55조 제1항 16호 및 제2항은 채무자의 파산·강제집행·형의 집행 또는 사업의 폐지로 인하여 회수할 수 없는 채권, 채무자의 사망·실종·행방불명 등으로 인하여 회수할 수 없는 채권, 기타 기획재정부령이 정하는 바에 의하여 회수 할 수 없다고 인정되는 채권을 '대손금'으로서 필요경비에 포함된다고 규정하고, 같은 법 시행규칙(2009. 4. 14. 부령 제0071호로 개정되기 전의 것 이하 '소득세법 시행규칙'이라 한다) 제25조에서는 회수불능채권의 범위에 관하여 열거하면서 대손금의 발생형태에 따라 청구권이 소멸된 날이 속하는 사업연도의 손금으로 산입하거나, 회수불능이 명백하게 되어 필요경비로 계상한 날 과세기간의 필요경비로 하도록 규정하고 있다.

 나) 원고가 주장하는 대여금 채권이 위와 같은 소득세법 시행령 및 시행규칙 규정에 따라 각 과세연도에 대손금으로 확정되어 필요경비로 공제하여야 하는지 본다.

 (1) 2008년도 이RR에 대한 투자금 OOOO원

 원고가 이RR에게 금원을 대여하였는데, 이RR이 2008년 7월경 행방불명되었는지 관하여, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 또한, 원고는 위 금원이 WW전자 주식 위탁 운영 관련 투자금이고 조GG 등 명의로 WW전자 주식을 차명으로 보유하게 되었다고 주장하는데, 투자금은 이익이 나면 배당을 받거나 지분을 매각하여 투자금을 회수할 수 있을 뿐이고, 주식을 차명으로 보유하는 이상 그 주식 매수 대금을 대여금으로 볼 수는 없다.

 (2) 2009. 9. 25.자 대여금 OOOO원

 갑 제9, 18, 41호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 원고는, 박PP이 주식회사 XXX(이하 'XXX'라고 한다)가 관리종목으로 지정되는 것을 막기 위해 YYY를 인수하여 유상증자를 실시한 후 XXX와 합병하려 하자 YYY 유상증자 대금 OOOO원을 박PP에게 대여하되 박PP으로부터 4개월 후 월 5% 이자를 포함한 OOOO원을 상환받기로 약정하고, 박PP으로부터 XXX 발행의 당좌수표 마가OOOOOOOO, 마가OOOOOOOO(각 발행일 2009. 9. 23. 수표금액 OOOO원), 마가OOOOOOOO, 마가OOOOOOOO(각 발행일 2009. 9. 23. 수표금액 백지), 주식회사 ZZZ(대표이사 박PP, 이하 'ZZZ'라 한다) 발행의 당좌수표 마가OOOOOOOO(발행일 2009. 9. 23. 수표금액 OOOO원), 마가OOOOOOOO(발행일 2009. 9. 23. 수표금액 백지)를 담보로 교부받은 다음 박PP에게 OOOO원(이하 이 항에서 '이 사건 차용금'이라 한다)을 대여한 사실, ② 원고는 이 사건 차용금에 대한 담보목적으로, 발행일 2009. 9. 25. 수취인 김LL, 액면금 OOOO원, 공통발행인 XXX, ZZZ, 박PP으로 기재된 약속어음(이하 이 항에서 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 발행받고, 공증인가 법무법인 ◎◎ 2009. 9. 24. 작성 2009년 증서 제191호로 약속어음 공증을 받은 사실, ③ 원고는 2010. 1.경 박PP측에 이 사건 차용금을 담보하기 위하여 발행된 당좌수표 및 약속어음 중 이 사건 약속어음을 제외한 당좌수표 등을 모두 돌려준 사실, ④ ZZZ는 이 사건 약속어음의 수취 명의인인 김LL를 상대로 이 사건 약속어음 공정증서에 기한 강제집행의 불허를 구하는 청구이의의 소(수원지방법원 2011. 7. 7. 선고 2011가합170 판결)를 제기하였고, 위 법원으로부터 '이 사건 차용금이 박PP의 개인 채무이고, 박PP이 대표권을 남용하여 이 사건 약속어음을 발행하였으며, 김LL의 대리인인 원고가 이 사건 약속어음 발행이 이러한 대표권 남용에 해당함을 알았거나 알 수 있었다는 이유로 이 사건 약속어음은 원고에 대하여 효력이 없다'는 취지의 판결을 선고받았으며, 원고가 항소(서울고등법원 2011나65152), 상고(대법원 2012다60459)하였으나 모두 기각되어 2012. 11. 29. 1심 판결이 그대로 확정된 사실, ⑤ 박PP은 이 사건 차용금과 관련하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반배임)죄 등으로 기소되어 항소심(서울고등법원 2010노3160)에서 징역 5년 등을 선고받고, 상고하였으나 2011. 10. 27. 상고기각판결(대법원 2011도8109)을 선고받아 판결이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다.

 살피건대, 원고는 이 사건 차용금과 관련하여, 약속어음, 당좌수표 등을 담보로 받았고, 그 액수가 차용금 원금 및 이자를 포함한 것이어서 이 사건 차용금의 담보로 충분하였던 점, 박PP은 원고로부터 빌린 돈으로 새로운 코스닥 상장법인을 인수·합병하여, 그 자금을 마련하기 위하여 박PP이 기존 회사 자금을 사용하여 배임이나 횡령범죄가 되었다고 하여 바로 원고가 빌려준 돈을 받을 가능성이 없게 되었다고 단정할 수 없는 점, 이 사건 차용금과 관련된 약속어음의 지급청구가 불가능하게 된 것은 ZZZ의 청구이의의 소에 따라 판결이 확정된 2012. 11. 29.에 이르러서 비로소 확정된 것인 점, 박PP에 대한 형사판결도 2011. 10. 27. 확정된 점 등을 고려하면, 원고 주장과 같이 이 사건 종합소득세와 관련된 2008년 내지 2010년 또는 이 사건 종합소득세 부과처분 당시 회수불능이 명백하게 되었다고 할 수 없다.

 따라서 이 사건 차용금이 대손금으로 2008년 내지 2010년 사업소득의 필요경비로 공제되어야 한다는 주장은 이유 없다.

 (3) 2009. 11.경 박PP에 대한 대여금 OOOO원, 2010. 3. 30.자 XXX에 대한 대여금 OOOO원

 갑 제33, 44호증의 각 기채에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 원고가 2009. 11.경 박PP에게 OOOO원을 대여하고, 이자 등을 포함하여 담보로 액면금 OOOO원인 약속어음을 교부받고, 공증인가 법무법인 원 2009. 11. 18. 증서 2009년제285호로 약속어음 공정증서를 받은 사실, ② 원고가 2010. 3. 30. XXX에 OOOO원을 대여하였고, 그 차용금 계약에 박PP, 윤◆◆이 연대보증 하였으며, 담보를 위해 XXX 명의로 OOOO원인 당좌수표가 발행된 사실을 각 인정할 수 있다.

 그런데 원고가 박PP측으로부터 지급받지 못한 돈이 얼마인지 알 수 있는 자료가 없고, 앞서 본 바와 같이 박PP의 형사판결 확정 시점, 각 대여금에 연대보증인이 있고, 당좌수표가 발행되어 있으므로 채권의 회수가 객관적으로 불가능하게 된 시점을 돈을 대여한 즉시라고 할 수는 없는 점 등을 고려하면 원고 주장과 같이 대여 무렵에 결손금으로 확정되었다고 할 수 없다.

 (4) 2010년도 각 대여금(2010. 3. 30. TT창업투자주식회사에 대한 대여금 OOOO원, 2010년도 조GG에 대한 대여금 OOOO원)

 갑 제34, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 ① 원고는 2010. 3. 30. TT창업투자주식회사에 OOOO원을 대여하고, 담보로 위 회사 및 대표이사인 박SS을 각 발행인으로 한 약속어음을 받은 후 2010. 6. 3. 수취인을 김LL로 하여 위 각 약속어음에 대하여 공정증서를 받은 사실, ② 원고는 2010년경 조GG에게 OOOO원을 대여한 사실을 인정할 수 있다.

 그러나 나아가 원고 주장과 같이 TT창업투자주식회사, 박SS, 조GG 등의 채무변제 능력과 관련하여 이를 인정할 만한 증거가 없고, 회사가 사실상 폐업상태라거나 변제능력이 없다는 것만으로는 소득세법에서 정한 대손금 사유에 해당하지도 않는다.

 다) 피고 역삼셰무서장은 원고가 대부업자로서 이 사건 이자수업을 장부에 기록한 바 없어 소득세법 시행령 제144조 제4항에 따라 원고가 비치한 증빙서류에 의한 실지조사 방법으로 수입금액을 계산하고, 수입금액에서 필요경비를 공제한 사업소득금액을 결정하기 위하여는 특별한 자료가 없자 소득세법 시행령 제143조 제1항에 따라 단순경비율 및 기준경비율을 적용하여 소득금액을 추계결정 하였는바, 원고가 필요경비로 주장하는 대손금이 앞서 본 바와 같이 모두 인정되지 않은 점을 고려하면, 피고 역삼세무서장이 기준경비율, 단순경비율에 따라 사업소득금액을 결정한 것에 어떠한 위법이었다고 할 수 없다.

 라. 이 사건 증여세 부과처분에 관한 판단

 1) 조세회피목적

 가) 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 '상증법'이라 한다) 제45조의2 제1항의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실험한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데 있으므로, 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고, 이 경우 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다. 따라서 조세회피의 목적이 없었다는 점을 조세회피의 목적이 아닌 다른 목적이 있었음을 증명하는 등의 방법으로 입증할 수 있으나, 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도로 입증하여야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 참조).

 나) 갑 제1 내지 4, 11 내지 15, 25호층, 을 제23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

 (1) 이 사건 법인은 2005년 사업연도 자본총계가 -OOOO원으로 자본전액잠식분제를 해결하기 위하여 2005. 1. 14. 유상증자를 추진하였다.

 (2) 원고는 【표6】과 같이 이 사건 법인의 주식을 매수 및 매도하였는데, 원고가 명의를 신탁한 이 사건 주식 및 원고 명의 주식을 포함하여, 원고의 이 사건 법인에 대한 주식 지분 비울은 다음 【표7】 과 같다.

 【표6】이 사건 법인 주식 매수 및 매도 내역 - 판결문 19쪽 참조

 【표7】원고의 지분 내역(차명주식 포함) - 판결문 19쪽 참조

 (3) 원고는 증권시장을 통하지 않고 장외에서 매도한 주식에 대하여 【표8】과 같이 양도소득세 및 증권거래세를 신고, 납부하였다.

 【표8】양도소득세 신고납부 내역 - 판결문 19쪽 참조

  (4) 이 사건 주식과 관련하여 2005년 귀속 양도소득세 누락 내역은 【표9】와 같다.

 【표9】양도소득세 신고누락내역 - 판결문 20쪽 참조

 다) 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 '소득세법'이라고만 한다) 제94조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제157조 제4항은, 상장주식이라 할지라도 '대주주', 즉 법인의 주식 등을 소유하고 있는 주주 1인 및 그와 친족 기타 특수관계에 있는 자가 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 법인의 주식 등의 합계액의 3% 이상을 소유한 경우의 당해 주주 1인 및 기타 주주이거나 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 주주 1인 및 기타주주가 소유하고 있는 당해 법인의 주식 등의 시가총액이 OOOO원 이상인 경우의 당해 주주 1인 및 기타주주가 양도하는 것과 장외에서 양도하는 것에 대하여는 양도소득세를 과세하고 있다.

 살피건대, ① 원고는 이 사건 주식을 보유하다 대부분 단기간에 매각하여 이익을 실현하였는바, 이 사건 주식을 매수한 것은 이 사건 법인의 경영권을 행사할 목적이라기 보다 시세차익을 얻을 목적이 컸던 점, ② 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제1항에 의하여 주권상장법인의 주식 등을 5% 이상 보유하게 된 경우 금융위원회와 한국거래소에 보고하도록 되어 있는데, 그 보고 의무만으로 5% 이상 주식을 소유한 주주의 주식 처분 권한이 제한되는 것은 아니어서 자유롭게 주식을 처분하기 위하여 이 사건 주식을 명의신탁 하였다는 원고 주장이 설득력이 떨어지는 점, ③ 원고는 이 사건 주식을 매도하여 시세차익을 얻는 것이 주된 목적인데, 자신 명의로 상장주식인 이 사건 법인의 주식을 보유할 경우 그 지분율이 3% 이상으로 소득세법에서 정한 대주주가 되어 장내에서 주식을 양도하더라도 양도소득세가 과세되므로, 이 사건 주식을 타인 명의로 분산시켜 매매함으로써 양도소득세 신고를 누락하는 것이 중요하고, 실제로 거액의 양도소득세를 탈루한 점, ④ 원고는 장외 거래시 양도소득세를 납부하기도 하였으나, 이는 장내에서 대량 매도할 경우 주가 하락을 염려하여 일부 장외 거래를 한 것이어서 그 부분만 별도로 양도소득세를 회피할 목적이 없었다고 분리하기는 곤란하고, 이 사건 주식을 제3자에게 증여 또는 상속할 경우 증여세 또는 상속세의 누진세율을 피할 가능성도 있어 양도소득세만이 문제 되는 것은 아닌 점 등을 고려하면, 원고가 이 사건 법인의 자본잠식을 해결하기 위해 유상증자에 참여하였다거나 일부 양도소득세를 납부하였다는 사정만으로 이 사건 명의신탁이 조세회피목적이 없었다고 단정하기 어렵다.

 2) 증여가액계산

 가) 상증세법 제60조는, 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액을 시가로 보고, 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목은, 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출차지분은 평가기준일 이전·이후 각 2월간 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액으로 하도록 하면서, 다만, 평균액 계산에 있어서 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간 중에 증자·합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의하도록 하고, 이에 따라 상증세법 시행령 제52조의2 제1호는 평가기준일 이전에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간의 평균액을 유가증권등의 시가로 보도록 규정하고 있다. 여기에서 II증자·합병 등의 사유"에는 감자, 주식 등의 액면분할 또는 병합, 회사의 분할을 포함한다(상증세법 기본통칙 63-0…2 ② 참조).

 이와 같이 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목 단서 및 시행령 제52조의2에서 평가기준일 이전에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우 그 사유가 발생한 날의 다음날부터 상장주식의 평가가액을 산정하는 것은, 증자·합병 등의 사유로 신주가 발행되는 경우 권리락이 발생하게 되며 이에 따라 권리락 이전과 그 이후의 주가는 달라지게 마련이기 때문에 증자·합병 등의 사유가 향후 주가의 형성에 상당한 영향을 미친다는 점을 감안한 것이다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두5358 판결 참조). 즉 유가증권시장 주권상장법인의 주식은 가격등락에 따른 평가의 균형을 도모하기 위하여 과거 2개월간 및 평가기준일 이후 2개월간 총 4개월간의 종가평균액을 반영하여 평가하여 이를 시가로 간주하면서, 증자·합병 등 사유로 증자 전 주식과 평가기준일 현재 평가 대상 주식이 동일성을 유지하고 있다고 할 수 없어, 그 이전 종가평균액과 이후 종가평균액을 동일하게 보는 것이 불합리한 사유가 발생하는 경우 그 사유 발생 이후의 종가평균액 만을 시가로 보는 것이다.

 그런데 신주발행을 통한 증자는 주주배정 및 제3자 배정 방식이 있고, 증자과정으로 유상증자 이사회 결의 및 증자 공시, 신주발행계획 및 기준일 공고, 제3자 배정에 관한 이사회결의, 주금납입, 증자등기 등 여러 단계가 있어, 어느 시점을 '증자 등의 사유가 발생한 날'로 볼 것인지 분명하지 않고, 그에 따라 평가대상기간이 달라지므로 견해가 대립될 수 있다(이에 따라 원고는 주금납입일을, 피고는 주주배정 방식의 경우 권리락일을, 제3자 배정 방식의 경우 이사회결의 및 공시일을 증자 등의 사유가 발생한 날로 보아야 한다고 추장한다).

 나) 주주배정

 증자공시가 있을 청우 주식을 거래하는 당사자는 주식의 증가에 따른 가격하락을 감안하여 거래를 하므로 원칙적으로 증자공시가 주가의 형성에 상당한 영향을 미친다고 보인다. 그런데 주주배청 방식의 경우 선주인수권을 확정하기 위하여 선주배정기준일을 정하고, 기준일에 주식을 보유해야 주주배청 유상증자에 참여할 권리가 있다. 한편 상장법인의 경우 주식거래 체결일로부터 2일이 지나야 당해 매수주식에 대한 소유권을 취득하므로 기준일 전 2일까지 주식을 매수해야 유상증자에 참여할 권리가 있고 기준일 전 1일에는 그 주식을 매수하더라도 유상증자 참여권이 없는 주식을 매수하는 것이 되어 기준일 전 1일의 주식 가치는 기준일 전 2일의 주식가치보다 떨어진다고 볼 수 있다. 통상 다음날 주식거래의 시작 가격은 전날 종가를 기준으로 일정 범위 내에서 결정되는데, 기준일 전 1일의 주식에 대한 거래가 증권거래소에서 이루어지는 최초 시점에서 당해 주식의 증권시장 시초가를 산정하는 기준이 되는 전날의 종가를 인위적으로 떨어뜨리는 조치를 할 필요가 있어 이를 '권리락'이라 한다(예컨대 10일이 기준일이라고 하면, 8일까지 주식을 매수해야 신주인수권이 있고, 9일 주식을 매수하면 신주인수권이 없어, 9일 시초가를 인위적으로 떨어뜨리는 조치가 이루어져 9일이 '권리락일'이 된다). 즉 기준일 이후에 결제되는 주권에는 신주인수권이 없어지므로 거래소에서는 신주배정기준일 전일에 실제로 해당 종목에, 이론적으로 계산된 가격(권리부가격과 권리락가격의 차이)만큼 주가를 떨어뜨리는 권리락 조치를 취함으로써 주가가 합리적으로 형성되도록 관리한다(이에 따라 상증세법 기본통칙 63-0…2 제1항에서 '평가기준일 이전 증자·합병 등의 사유가 발생한 날의 다음날'을 '권리락일'로 규정하고 있다). 따라서 주주배정 방식 증자의 경우 권리락 이전, 이후에 신주인수권의 존부에 따라 실제로 주가가 달리 형성되고 거래되므로 그 이전 종가평균액과 이후 종가평균액을 동일하게 보는 것이 불합리하여 '권리락일'을 '증자 동 사유가 발생한 날의 다음날'로 봄이 상당하다.

 다) 주주배정과 제3자 배정이 함께 이루어질 경우

 주주배정 방식에 의한 증자시, 그 실권주에 대하여만 제3자 배정이 이루어지는 경우, 이미 증자 공시로 증자와 관련된 신주발행 주식 수 및 자본 증가가 공지되어 있고, 주주배정 방식에 따른 권리락 조치로 주가가 새로이 형성되므로 이후 제3자 배정을 위한 이사회 결의는 이미 형성된 주가에 특별한 영향을 미치지 않는다고 보이므로, 그 경우에도 주주배정을 위한 '권리락일'을 '증자 등 사유가 발생한 날의 다음날'로 봄이 상당하다.

 다) 제3자 배정방식

 제3자 배정방식의 유상증자는, 신주를 주주가 아닌 타인이 인수한다면 주주가 보유주식을 통해 비례적으로 가지고 있던 회사지배권이 약화되고, 신주발생으로 신·구주가 혼합되어, 형성되는 주가나 주당 순자산가치는 종전의 가액보다 낮아지게 되는 주식의 희석화 효과가 나타나므로 주주의 권리에 영향이 많아 정관에서 정한 경우에 한하여 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 제한적으로만 인정된다(상법 제418조 제2항 참조). 따라서 제3자 배정방식의 유상증자는 이를 이사회에서 결의하고 공시가 이루어지는 시점이 주식 가격 형성에 큰 영향을 미치므로 그 이사회 결의 및 공시일을 '증자 등 사유가 발생한 날'로 보아야 할 것이다(원고는 상증세법 시행령 제29조 제3항 제1호 제3자 배정방식의 증자에 따른 이익의 계산방법에 관하여 원칙적으로 주금납입일을 기준으로 하므로 이 사건도 마찬가지로 주금납입일을 기준으로 하여야 한다고 주장한다. 그러나 위 규정은 주금납입일을 평가기준일로 한다는 것이며, 1주당 평가가액은 상증세법 제63조 제1항 및 같은 법 시행령 제52조의2에 따라야 하므로 평가대상기간을 정함에 있어 주금납입일을 증자 등 사유가 발생한 날이라고 할 수는 없다).

 라) 이 사건에 관하여 보건대, 우선 ① 2004. 12. 31.자 명의신탁 주식의 경우 평가기준일인 2004. 12. 31. 이후로 2005. 1. 14.자 증자와 관련된 권리락일(2004. 2. 7.)이 있으므로 평가대상기간은 2004. 11. 1.(2004. 10. 31.이 공휴일임)부터 2005. 2. 4.(2005. 2. 5., 2. 6.이 공휴일임)까지이다.

 원고는 2004. 3. 3.자 증자 공시와 관련된 주금납입일이 2005. 1. 26.이므로 주금납입일 전날까지 평가대상기간으로 삼아야 한다고 주장하나, 2004. 3. 3. 공시를 통해 제3자 배정방식의 증자 내용은 이미 공시가 되었으므로 2004. 3. 3. 제3자 배정과 관련된 증자 등 사유가 발생하였다고 봄이 상당하고, 실제 2005. 1. 26. 주금납입이 이루어졌는지도 의문이어서(갑 제2호증, 15호증 참조, 2005. 3. 14.자 증자에 따른 상장주식수 증가 외에 별도로 2005. 1. 26. 주금납입에 따라 상장주식수가 증가된 것으로 보이지 않는다) 이를 2004. 12. 31.자 명의신탁 평가대상기간과 관련하여 고려할 것은 아니다.

 ② 2005. 3. 15.자 명의신탁 주식과 관련하여 당초주주 및 제3자 배정 방식의 증자는 모두 평가기준일인 2005. 3. 15.를 기준으로 그 2개월 전 내에 권리락일이 있었고, 권리락일을 증자 등 사유가 발생한 날의 다음날로 보아야 하므로, 평가대상기간은 2005. 2. 7부터 2005. 5. 15.까지이고, 1주당 평가가액은 OOOO원이다.

 피고들은 2005. 3. 15.자 명의신탁 중 제3자 배정 주식에 대하여는 당초 주주에 대한 배정과 달리 2005. 1. 14.자 이 사회 결의 다음날인 2005. 1. 17.부터 ⁠(2005. 1. 15, 2005. 1. 16.이 휴일임) 2005. 5. 15.까지를 평가대상기간으로 삼고 있는바, 평가기준일 이전에 증자 등 사유가 발생하여 그 전, 후 종가평균액을 함께 고려하는 것은 불합리하므로 이 부분 평가대상기간 산정은 위법하다.

 2005. 3. 15.자 명의신탁 주식 중 제3자 배정과 관련된 부분은 명의수탁자 박BB, 송CC, 안DD, 황EE, 이◇◇, 이●●, 이△△, 최▲▲, 이▽▽ 관련 주식이고, 그 주식의 1주당 평가가액을 OOOO원으로 정당한 증여세액을 계산하면 별지2. 정당한 세액과 같다.

 마. 각 가산세 부과처분에 관한 판단

 1) 갑 제6 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고들은 원고에게 이 사건 종합소득세 및 증여세 처분시 부과·고지서에 가산세의 종류와 산출근거를 기재하지 아니한 사실은 인정된다.

 그러나 감 제45호증, 을 제22호종의각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고는 이 사건 종합소득세 및 증여세 처분 중 가산세 부과처분만 직권으로 취소하고, 가산세의 종류와 산출근거를 기재하여 각 종합소득세 및 증여세 가산세 부분만 동일한 금액으로 다시 부과·고지한 사설을 인정할 수 있으므로, 가산세의 종류와 산출근거를 기재하지 아니한 위법이 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

 2) 원고는 이 사건 종합소득세 부과처분과 관련하여, 막대한 손해를 입고 있었기 때문에 신고 및 납부를 하지 않은데 정당한 사유가 있었다고 주장한다.

 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자 가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 원칙적으로 의무위반 사실의 발생이라는 가산세의 과세요건만 충족되면 과하여지는 것이고, 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 것이나, 이와 같은 제재는 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그룰 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다고 할 것이다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두66 판결 등 참조).

 살피건대, 원고는 대부업을 하면서 상당 기간 금원을 대여하고 이자를 수취하였음에도 이를 신고하지 않고, 소득세를 납부하지도 않은 점, 원금까지 회수한 경우도 많이 있었음에도 전혀 소득 신고도 하지 않은 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 사정만으로는 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우라고 할 수 없다.

 3) 2005. 3. 15.자 명의신탁 주식 중 제3자 배정과 관련되어 1주당 평가가액을 OOOO원으로 하여 증여이익을 계산하면 정당한 가산세는 별지. 정당한 세액 기재와 같다.

3. 결론

 그렇다면, 원고의 피고 역삼세무서장, 삼성세무서장, 성동세무서장, 노원세무서장, 중부세무서장에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 위 피고들에 대한 나머지 청구 및 피고 안양세무서장, 성북세무서장, 용인세무서장, 금천세무서장, 서인천세무서장에 대한 각 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

출처 : 서울행정법원 2013. 06. 20. 선고 서울행정법원 2012구합25460 판결 | 국세법령정보시스템