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취득시효 확정판결에 토지분할 제한, 건축법 적용 여부
2021누70006* 본 법률정보는 대법원 판결문을 바탕으로 한 일반적인 정보 제공에 불과하며, 구체적인 사건에 대한 법률적 판단이나 조언으로 해석될 수 없습니다. 동일해 보이는 상황이라도 사실관계나 시점 등에 따라 결론이 달라질 수 있으므로, 자세한 내용은 변호사와 상담을 권장합니다.
토지분할신청반려처분취소
[서울고등법원 2023. 7. 21. 선고 2021누70006 판결]
【전문】
【원고, 항소인】
원고 (소송대리인 법무법인 해우 담당 변호사 박진세)
【피고, 피항소인】
서울특별시 용산구청장
【제1심판결】
서울행정법원 2021. 11. 5. 선고 2021구합56930 판결
【변론종결】
2023. 3. 24.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 한국국토정보공사장에게 한 2020. 12. 4. 지적측량성과검사 반려처분과, 원고에게 한 2021. 2. 24. 토지분할신청 반려처분을 각 취소한다.
3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다(원고는 이 법원에서 주문 제2항과 같이 청구취지를 정정하였다).
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 대상 토지의 현황
1) 서울 용산구 이태원동(이하 ‘이태원동’이라 한다) (지번 1 생략) 대 62㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 도시지역 중 제1종일반주거지역에 해당하는 토지이고, 위 토지 지상에는 높이 8.4m의 연와조 평슬래브지붕 3층 다가구주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 위치하고 있다. 이 사건 건물의 사용승인일은 1994. 1. 17.이고, 소외 1은 1994. 12. 14. 이 사건 토지 및 이 사건 건물에 관하여 1994. 10. 24. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다(갑 제3, 4호증).
2) 이태원동 (지번 2 생략) 대 112㎡(이하 ‘이 사건 원고 토지’라 한다)는 [별지 1] 도면과 같이 이 사건 토지의 정북방향에 위치하여 경계를 접하고 있고, 이 사건 원고 토지의 지상에는 높이 6m의 연와조 평슬래브지붕 2층 다가구용 단독주택 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 원고 건물’이라 한다)이 위치하고 있다. 이 사건 원고 건물의 사용승인일은 1993. 11. 17.이고, 원고는 2017. 12. 27. 이 사건 원고 토지 및 이 사건 원고 건물에 관하여 2017. 10. 18. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다(갑 제1, 2호증).
3) 이 사건 토지와 이 사건 원고 토지가 접하는 경계 부근에 설치된 원고 소유 담장은 이 사건 토지 중 [별지 1] 도면 표시 "ㄱ" 부분 2㎡(이하 ‘이 사건 쟁점 부분’이라 한다)를 침범하여 설치되어 있고, 원고는 현재까지 이 사건 쟁점 부분을 점유·사용하고 있다.
나. 관련 민사사건의 경과
1) 소외 1은 2018. 10. 15. 서울서부지방법원 2018가단15768호로 원고를 상대로, 이 사건 쟁점 부분 지상에 설치된 담장([별지 1] 도면 표시 "ㄱ" 부분 하단의 ⓐ, ⓑ를 연결한 선상의 담장을 의미한다)을 철거하고 이 사건 쟁점 부분을 인도하라고 청구하는 소를 제기하였다. 서울서부지방법원은 2019. 9. 19. ‘망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)가 1993. 11. 17. 이 사건 원고 토지에 이 사건 원고 건물을 신축하여 사용승인을 받았는바, 이 사건 원고 건물의 신축 당시부터 위 담장이 있었던 것으로 추인되고, 그 후 망인, 그 아들 소외 3, 원고에게로 순차 점유가 이전되었으므로 이 사건 쟁점 부분에 관하여는 망인의 점유개시 시점인 1993. 11. 17.부터 20년이 경과한 2013. 11. 17. 점유취득시효가 완성되었다’는 이유로 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
2) 위 판결에 대하여 소외 1이 항소하였고, 항소심 진행 중 원고가 소외 1을 상대로 이 사건 쟁점 부분에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 반소를 제기하였다. 서울서부지방법원은 2020. 7. 3. 소외 1의 항소를 기각하고, 원고의 반소 청구를 받아들여 ‘소외 1은 원고에게 이 사건 쟁점 부분에 대하여 2013. 11. 17. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 판결을 선고하였고[서울서부지방법원 2019나40007(본소), 2020나40928(반소)], 쌍방이 상고하지 않아 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다).
다. 한국국토정보공사의 지적측량성과 검사 요청에 대한 피고의 반려처분
1) 원고는 이 사건 토지 중 이 사건 쟁점 부분을 분할하여 이 사건 원고 토지에 합병하기 위하여 2020. 11. 11. 한국국토정보공사에 이 사건 토지의 분할측량을 의뢰하였다.
2) 한국국토정보공사 용산마포지사장은 원고의 의뢰에 따라 2020. 11. 30. 지적측량을 실시한 후 2020. 12. 1. 피고에게 ‘지적측량성과 검사요청서’를 보냈는데(을 제1호증), 위 검사요청서에 근거법령을 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보관리법’이라 한다) 제25조 제1항 및 지적측량 시행규칙 제28조 제2항’으로 명시하고, 지적측량결과도와 지적측량성과도(을 제4호증의 1)를 첨부하였다.
3) 피고는 이 사건 쟁점 부분의 토지분할이 관련 법령에 저촉되는지에 대한 내부 검토를 거친 후(을 제2호증의 1, 2), 2020. 12. 4. 「① 이 사건 건물은 2014년에 무단증축 등으로 적발되어 위반건축물로 지정된 건축물로 2018. 4. 26. 증축신고가 되었으나 사용승인이 이루어지지 않은 상태이고(이하 ‘이 사건 제1처분사유’라 한다), ② 이 사건 쟁점 부분을 분할할 경우 건축법 제61조에 의한 ‘일조 등의 확보를 위한 이격거리’를 충족하지 못하여 건축법 제57조에 위반되므로 분할이 부적정하다(이하 ‘이 사건 제2처분사유’라 한다)」는 이유로, 한국국토정보공사장에게 위 지적측량성과 검사 요청에 대한 반려처분을 하였다[갑 제6호증(을 제2호증의 4와 같다). 이하 ‘이 사건 검사 요청 반려처분’이라 한다].
라. 원고의 토지분할 신청에 대한 피고의 반려처분
1) 원고는 공간정보관리법 제79조 제1항 및 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령’(이하 ‘공간정보관리법 시행령’이라 한다) 제65조 제1항에 따라 2021. 2. 24. 피고에게 ‘점유취득시효 완성’을 이유로 이 사건 토지를 이 사건 쟁점 부분과 나머지 부분으로 분할하여 달라는 신청을 하였다(을 제3호증의 1. 이하 ‘이 사건 분할신청’이라 한다).
2) 이에 대하여 피고는 같은 날(2021. 2. 24.) 「토지분할은 공간정보관리법 제23조 제1항에 따라 지적측량을 실시하여야 하는데, 이 사건 토지는 한국국토정보공사의 지적측량성과 검사 요청에 대하여 2020. 12. 4. ‘위반건축물 사항 및 건축법 제57조 및 제61조를 충족하지 못하였다’는 사유로 성과검사 반려처리한 토지로, 지적측량성과도가 발급되지 않은 토지의 분할은 처리가 불가하다」는 이유로 이 사건 분할신청을 반려하였다[갑 제7호증(을 제3호증의 2와 같다). 이하 ‘이 사건 분할신청 반려처분’이라 하고, ‘이 사건 검사 요청 반려처분’과 ‘이 사건 분할신청 반려처분’을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다].
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고
1) 이 사건 제1처분사유에 관하여
이 사건 토지 지상에 위치한 이 사건 건물이 ‘위반건축물’이라는 사유는, 건축물이 있는 대지의 분할 제한에 대한 근거규정인 건축법 제57조에서 정하고 있는 제한 사유에 해당하지 않는다. 또한, 건축법 제79조 제2항은 위반건축물에서 영업허가 등을 하여 위반건축물의 위법사항을 시정하지 않은 채 사용하는 것을 제한하여 위반건축물에 존재하는 건축법 위반사항의 시정을 촉구하기 위한 규정일 뿐, 위반건축물이 존재하는 대지를 그 자체의 적법한 원인에 따라 분할하는 것을 제한하는 규정이 아니므로, 피고가 위 규정을 근거로 이 사건 토지의 분할을 제한할 수도 없다.
따라서 이 사건 제1처분사유는 이 사건 각 처분의 적법한 처분사유에 해당하지 않는다.
2) 이 사건 제2처분사유에 관하여
가) 이 사건 쟁점 부분의 분할에는 다음과 같이 건축법 제61조 제1항에 대한 예외사유가 존재하여, 건축법 제57조 제2항에 위반되지 않는다.
(1) 이 사건 쟁점 부분의 분할에 있어 건축법 제61조 제3항 제8호의 예외사유가 존재한다.
건축법 제61조 제3항 제8호는 ‘정북방향(正北方向)으로 접한 대지소유자와 합의한 경우’를 건축법 제61조 제1항의 예외사유로 정하고 있다. 그런데 원고는 이 사건 토지의 정북방향 대지소유자로서 스스로 일조권을 포기하고 원고의 이익을 위하여 이 사건 쟁점 부분을 소유하고자 하는 것이므로, 이 사건 건물에 대하여 ‘정북방향 대지소유자와 합의한 경우’로서 건축법 제61조 제3항 제8호의 예외사유가 존재한다고 보아야 한다.
(2) 이 사건 쟁점 부분 분할에 있어 구 건축법 시행령(2021. 11. 2. 대통령령 제32102호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법 시행령’이라 한다) 제86조 제6항의 예외사유가 존재한다.
(가) 구 건축법 시행령 제86조 제6항은 정북방향 대지의 현황에 따라 일조 등의 확보에 지장이 없는 경우에까지 불필요하게 건축행위나 토지분할을 제한하게 되는 결과를 방지하기 위한 예외규정이다. 또한, 전체 너비가 2m 이하인 대지가 실제로 존재할 가능성은 거의 없다. 따라서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 가.목의 ‘너비(대지경계선에서 가장 가까운 거리를 말한다. 이하 같다)가 2m 이하인 대지’에는 ‘정북방향에 위치한 대지 중 일부 구간의 너비가 2m 이하로서 해당 토지 부분의 너비가 매우 협소하여 물리적으로 건축물을 짓기 어려워 공지로 남겨둘 수밖에 없는 공간’도 포함된다고 해석하여야 한다.
그런데 이 사건 건물의 정북방향에 인접한 이 사건 원고 토지 구간의 너비가 2m 이하여서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 가.목의 ‘너비가 2m 이하인 대지’에 해당하므로, 그 반대편의 대지경계선인 ‘이태원동 (지번 3 생략) 토지’의 대지경계선으로부터 일조 등의 확보를 위한 이격거리를 적용하여야 한다.
(나) 원고가 이 사건 토지로부터 이 사건 쟁점 부분을 분할한 후 이 사건 원고 토지에 합병하지 않는다면, 이 사건 토지로부터 분할될 이 사건 쟁점 부분은 ① 너비가 2m 이하인 대지로서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 가.목에 해당함과 동시에, ② 그 면적(2㎡)이 건축법 시행령 제80조 각 호가 정하는 기준 이하인 대지로서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 나.목에도 해당하고, ③ 그 지상에 아무런 건축물이 없는 공지로서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제3호에도 해당한다. 이 경우 이 사건 건물의 일조 확보를 위한 이격거리를 계산함에 있어 대지경계선은, ‘이 사건 쟁점 부분을 이 사건 원고 토지에 합병할 경우’를 전제로 한 ‘[별지 1] 도면 표시 "ㄱ" 부분 하단의 ⓐ, ⓑ를 연결한 선’이 아니라, ‘기존의 이 사건 토지와 이 사건 원고 토지 사이의 대지경계선’으로 보아 이격거리를 적용하면 되므로, 피고가 주장하는 일조 확보를 위한 이격거리 위반의 문제는 발생하지 않는다(원고는 토지관리의 편의를 위하여 이 사건 쟁점 부분을 분할한 후 이 사건 원고 토지에 즉시 합병할 계획이었지만, 피고 측에서 계속하여 같은 이유로 법령위반을 문제 삼는다면 토지분할 이후 따로 합병을 신청하지 않고 이 사건 쟁점 부분과 이 사건 원고 토지를 개별 토지로서 소유하며 점유·사용할 것이다).
나) 설령 이 사건 쟁점 부분의 분할에 건축법 제57조 제2항의 제한사유가 존재한다고 보더라도, ‘법원의 확정판결에 의한 토지분할’은 그 자체로 적법한 원인에 의한 토지분할로서 위 제한규정의 적용이 배제되어야 한다. 특히 이 사건과 같이 법률 규정에 의한 물권변동 사유인 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의 확정판결을 받아 토지를 분할하는 등 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할의 경우에는 예외적으로 건축법상 분할제한 규정이 적용되지 않는다고 보아야 한다.
(1) 일물일권주의의 원칙상 1필의 토지 중 일부에 대한 소유권이전등기를 마치기 위해서는 반드시 토지의 분할 절차가 선행되어야 하고, 건축법 제57조는 ‘건축물이 있는 대지의 면적에 대한 그 지상 건물 크기의 비율 등에 관한 제한규정’일 뿐 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지의 규정이 아니다.
(2) 공간정보관리법 제25조 제2항의 위임에 따른 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호는 ‘지적소관청은 건축법 등 관계법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여 측량성과가 정확하다고 인정하면 지적측량성과도를 지적측량수행자에게 발급하여야 한다’고 정하고 있고, 이는 건축법 제57조의 취지를 고려하여 합목적적으로 저촉 여부를 판단하라는 의미로 보아야 한다.
그런데 이 사건과 같이 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하는 확정판결에 따라 기존의 점유현황에 어떠한 변화도 초래하지 않은 채 실제 현황에 따라 지적공부만을 정리하는 것은 건축법 제57조의 입법 취지에 반하지 않으므로, 이는 결국 위 규정에 따라 제한되는 토지분할이라고 볼 수 없다.
(3) 설령 확정판결에 따라 당해 토지를 분할하는 것이 건축법상 분할 제한 규정에 위반된다고 하더라도, 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호에 따라 지적소관청이 법원에서 토지분할을 명한 확정판결에 대한 실질적인 심사권까지 갖는 것이라고 해석할 수 없고, 확정판결에 따른 사법(私法)상의 권리 실현을 건축법 등 행정법령에 의하여 집행단계에서 저지하는 것은 부당하므로, 피고는 확정판결에 의한 토지분할을 위한 지적측량성과 검사 교부신청에 대하여 측량의 정확성을 확인할 수 있는 이상 그 신청 내용에 따라 지적측량성과도를 교부하여야 한다.
(4) 확정판결에 의한 이 사건 분할신청에 대하여 피고가 건축법령상 제한을 적용하는 것은, ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘공간정보관리법 시행규칙’이라 한다)에서 토지분할 제한에 대한 예외사유를 규정한 부분에 ‘법원의 확정판결에 의한 토지분할’을 명시한 규정이 삭제되었기 때문이다. 그러나 법률도 아닌 국토교통부령의 개정만으로 헌법상 국민의 재판청구권 중 핵심적인 내용인 ‘집행절차에서 권리를 실현하는 것’을 제한하는 것은 부당하다. 또한, 공간정보관리법 시행규칙의 개정 이유에 의하더라도 ‘법원의 확정판결에 의한 토지분할’을 명시한 종전 규정을 삭제한 것은 확정판결에 의한 토지분할을 ‘제한’하기 위한 것이 아님이 분명하므로, ‘건축법 제57조가 대지 자체의 적법한 원인에 의한 토지분할을 제한하는 규정이 아니다’라는 취지의 대법원 판례(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결, 대법원 1996. 11. 12. 선고 96누7519 판결 등)의 법리는 현행 건축법령 하에서도 여전히 유효하다고 보아야 한다.
3) 이 사건 분할신청 반려 처분에 관하여
가) 공간정보관리법 제79조 제1항의 위임을 받은 공간정보관리법 시행령 제65조 제1항은 제1호에서 ‘소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우’를, 제2호에서 ‘토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우’를 각각 토지분할 신청 사유로 정하고 있다.
이 사건과 같이 1필지의 일부분에 대한 점유취득시효가 완성된 점유자에게 지적공부를 정리하여 토지소유권을 취득하게 하는 것은 분쟁을 해결하여 법적 안전성을 추구하기 위함이자, ‘토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우’로서 적법한 토지분할 사유에 해당한다. 이에 원고는 공간정보관리법 제87조 제4호의 ‘민법 제404조에 따른 채권자’로서 위 규정에 따라 적법하게 이 사건 분할신청을 한 것이다.
나) 이 사건 제1, 2 각 처분사유를 정당한 처분사유로 인정할 수 없는 이상 이 사건 검사 요청 반려처분은 위법하다고 보아야 하므로, ‘이 사건 분할신청 당시 분할측량성과도를 첨부하지 못하였다’는 것은 이 사건 분할신청 반려처분의 적법한 처분사유가 될 수 없다.
다) 이 사건 각 처분으로 인하여 원고는 실체법인 민법에서 명시적으로 규정하고 있는 권리 행사를 저지당한 것이므로, 결과적으로 헌법이 국민에게 기본권으로 인정하고 있는 재판청구권을 침해당한 것이기도 하다.
나. 피고
1) 이 사건 제1처분사유 부존재 주장에 관하여
건축법 제79조 제2항에 의하면, 허가권자는 ‘건축법상 시정명령을 받고 이행하지 않은 건축물’에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위의 허가·인가 등을 하지 않도록 요청할 수 있으므로, 피고는 이 사건 건물이 위반건축물임을 이유로 토지분할 행위의 제한을 요청할 수 있다.
2) 이 사건 제2처분사유 부존재 주장에 관하여
가) 이 사건 쟁점 부분의 분할은 건축법 제57조 및 제61조에 의하여 제한된다고 보아야 한다.
(1) 원고의 이 사건 분할신청을 받아들이는 경우 이 사건 토지와 인접대지 사이의 경계가 변경되어 건축법 제61조를 위반하게 되므로, 피고는 지적측량성과검사 항목인 건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부를 검토하여 이 사건 검사 요청 반려처분을 한 것이다.
(2) 원고의 주장과 같이 이 사건 쟁점 부분의 분할에 대하여 ‘정북방향의 소유자와 합의가 있는 경우’로 볼 수 있다 하더라도, 이 사건 토지는 정남(正南)방향의 이태원동 (지번 4 생략) 토지 및 (지번 5 생략) 토지의 각 대지경계선으로부터 일조 확보를 위한 이격거리를 확보하지 못하였기 때문에 건축법 제61조 제3항 제8호에 따른 예외사유가 인정된다고 볼 수 없다.
(3) 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 가.목의 ‘너비가 2m 이하인 대지’는 ‘토지 전체 너비가 2m 이하인 경우’를 의미하므로 이 사건 원고 토지는 위 규정에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 ‘토지 일부의 너비가 2m 이하인 경우’를 포함한다고 해석하더라도 이 사건 원고 토지 중 이 사건 건물의 일조 적용 부분의 너비는 3m를 초과한다. 따라서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 가.목에 따른 예외사유가 인정된다고 볼 수 없다.
(4) 이 사건 토지는 ‘주거지역’으로서 서울특별시 건축 조례 제29조 제1호에 따라 건축물이 있는 대지의 분할을 ‘90㎡ 이상’으로 하여야 하는 이상, 이 사건 쟁점 부분을 분할한 후 원고의 주장과 같이 이 사건 원고 토지에 합병하지 않게 되면 건축법 위반사항이 발생한다. 따라서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 나.목의 예외사유 역시 존재하지 않는다.
나) 법원의 확정판결에 의한 토지분할에도 건축법 제57조에 의한 제한이 적용된다고 보아야 한다.
(1) 토지의 분할 및 합병을 규율하는 직접적인 법률은 공간정보관리법 및 그 위임에 따른 지적측량 시행규칙 등인데, 이에 따르면 지적소관청이 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호 및 지적업무처리규정 제26조 제2호에 따라 건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 검토하여 지적측량성과도를 발급하여야 한다.
(2) 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호에 의한 심사는 공법상 저촉사항이 있는지를 판단하여 측량성과도 발급 가능 여부를 결정하기 위한 것일 뿐이므로, 이와 같은 심사 과정에서 지적소관청이 ‘확정판결에 따라 당해 토지를 분할하는 것이 건축법상 분할 제한 규정에 위반된다’고 판단한다고 하여, 이를 두고 법원의 확정판결에 대한 실질적인 심사를 하는 것이라고 볼 수는 없다.
(3) 법원의 확정판결이 존재한다는 이유만으로 공법상 규제가 전면적으로 면제된다고 볼 수는 없으므로, 확정판결에 의하는 경우에도 건축법령상 분할 제한 기준에 위반되는 내용의 토지분할 신청은 받아들여서는 안 된다.
3. 관계 법령
[별지 2] 기재와 같다.
4. 이 사건 각 처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 이 사건 제1처분사유의 인정 여부
앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 관계 법령에 비추어 보면, 이 사건 제1처분사유는 이 사건 각 처분의 정당한 처분사유가 될 수 없다고 봄이 타당하다.
1) 건축법 제57조 제2항은 ‘건축물이 있는 대지는 제44조, 제55조, 제56조, 제58조, 제60조 및 제61조에 따른 기준에 못 미치게 분할할 수 없다’고 정하여, 건축물이 있는 대지의 분할로 인하여 도로인접 정도(제44조 제1항), 건폐율(제55조), 용적률(제56조), 대지 안의 공지(제58조) 및 건축물의 높이(제60조, 제61조) 등에 대한 건축허가기준에 미달하게 되는 경우 그 분할을 금지하고 있는데, 해당 대지의 지상 건축물이 건축법상 ‘위반건축물’에 해당하는 경우는 건축법 제57조 제2항에서 정하는 분할 제한 사유로 규정되어 있지 않다.
2) 그 밖에 관계 법령상 해당 대지의 지상 건축물이 건축법상 ‘위반건축물’인 경우 그 대지의 분할을 제한하는 내용의 명시적인 규정은 찾기 어렵다.
3) 이에 대하여 피고는, 이 사건 제1처분사유는 건축법 제79조 제2항을 근거로 한 것이라고 주장한다.
그러나 건축법 제79조 제2항은 「허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 않은 ‘건축물’에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 않도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 않다」고 정하고 있는데, 그 문언상 건축법 제79조 제2항에 따라 ‘다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 않도록 요청’할 수 있는 대상은 ‘건축물’임을 알 수 있다. 그렇다면 건축법 제79조 제2항은 ‘토지’의 분할을 제한하는 행정처분의 근거법령이 될 수 없다고 봄이 타당하므로, 이와 전제를 달리하는 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 이 사건 제2처분사유의 인정 여부 － 건축법 제57조 및 제61조에 저촉됨을 이유로 이 사건 각 처분을 할 수 있는지
1) 관련 규정의 내용
가) 공간정보관리법 제23조 제1항 제3호 라.목, 제24조, 제25조, 제79조 제1항에 의하면, 토지소유자가 토지를 분할하기 위해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 하고, 이 경우 측량을 할 필요가 있으면 지적측량수행자에게 지적측량을 의뢰하여야 하며, 지적측량수행자는 지적측량 의뢰를 받으면 지적측량을 하여 그 측량성과를 결정하여야 하고, 지적소관청으로부터 측량성과에 대한 검사를 받아야 한다.
나) 공간정보관리법 제23조 제3항과 제25조 제2항은 지적측량의 방법 및 절차, 지적측량성과의 검사방법 및 검사절차 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따른 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호는 ‘지적소관청은 건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여 측량성과가 정확하다고 인정하면 지적측량성과도를 지적측량수행자에게 발급하여야 하며, 지적측량수행자는 측량의뢰인에게 그 지적측량성과도를 포함한 지적측량 결과부를 지체 없이 발급하여야 한다. 이 경우 검사를 받지 않은 지적측량성과도는 측량의뢰인에게 발급할 수 없다’고 정하고 있다.
다) 건축법 제57조 제2항은 ‘건축물이 있는 대지는 제61조에 따른 기준에 못 미치게 분할할 수 없다’고 정하고 있다.
라) 건축법 제61조 제1항은 ‘전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다’고 정하고 있고, 구 건축법 시행령 제86조 제1항은 「전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 ‘높이 9m 이하인 부분’은 ‘인접 대지경계선으로부터 1.5m 이상’(제1호), ‘높이 9m를 초과하는 부분’은 ‘인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상’(제2호)의 각 범위 내에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다」고 정하고 있다.
한편 서울특별시 건축 조례 제35조 제1항은 ‘구 건축법 시행령 제86조 제1항에 따라 전용주거지역이나 일반주거지역에서 일조 등의 확보를 위하여 건축물의 각 부분을 정북방향의 인접대지경계선으로부터 띄어야 하는 거리’에 대하여 정하면서, 제2호에서 "높이 9미터 이하인 부분 : 인접대지 경계선으로부터 1.5미터 이상"이라고 정하고 있다.
2) 대법원 1996. 11. 12. 선고 96누7519 판결이 선언한 법리의 적용
아래에서 살펴보는 바와 같은 이유로, 대법원 1996. 11. 12. 선고 96누7519 판결의 법리는 이 사건 각 처분 당시에도 적용될 수 있다고 보아야 하므로, 건축법 제57조, 제61조는 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지가 아니고, 법원의 확정판결에 의한 토지분할의 경우 대상 토지가 건축법 제57조, 제61조의 기준에 미달한다 하더라도 분할할 수 있다고 봄이 타당하다.
가) 대법원 1996. 11. 12. 선고 96누7519 판결의 판시
대법원 96누7519 판결의 법리 설시 및 그 사건 사안에의 적용에 관한 논리구조가 모두 이 사건의 해결에 유의미하므로, 아래와 같이 직접인용한다.
『건축법 제49조의 규정은 대지 평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율 등에 관한 제한규정일 뿐 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아닐 뿐 아니라(당원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결 참조), 도시계획법 제4조 제1항 제3호, 같은 법 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정된 것) 제5조 제4항 제2호, 제3호, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1994. 12. 9. 건설부령 제573호로 개정된 것) 제19조 제5항, 지적법(1995. 1. 5. 법률 제4869호로 개정된 것) 제17조 제1항, 같은 법 시행령(1995. 4. 6. 대통령령 제14568호로 개정된 것) 제17조 제1항, 제2항, 같은 법 시행규칙(1995. 4. 26. 내무부령 제646호로 개정된 것) 제20조 제1항 제2호 (다)목의 규정에 의하면, 도시계획구역 안에서 건축법령 및 건축조례와 도시계획법령이 정하는 대지면적 최소한도, 건폐율, 대지 안의 공지, 분할토지의 너비 등에 관한 제 기준에 미달되게 토지를 분할하고자 할 경우에는 원칙적으로 미리 시장·군수의 허가를 받도록 하되, 다만 법원의 확정판결에 의한 토지분할의 경우에는 대상토지가 위와 같은 관계 법령상의 기준에 미달된다 할지라도 시장·군수의 별도의 허가를 받을 필요 없이 그 분할이 가능하다고 할 것이다.
원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 국가 및 소외인들 소유인 이 사건 토지의 일부를 건물의 터로 점유하여 오다가 국가 및 소외인들을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기한 결과 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, 이에 원고는 위 확정판결에 따라 그 점유 토지를 분할한 다음 소유권이전등기를 경료하기 위하여 1995. 8.경 피고에게 지적법에 따른 토지분할신청을 하였다는 것이므로, 지적 소관청인 피고는, 논하는 바와 같이 확정판결에 의한 토지분할에 관한 예외규정인 개정 전의 도시계획법 시행령 제5조 제3항 단서가 위 개정으로 삭제되었다고 하더라도, 적어도 개정된 지적법 시행령 및 그 시행규칙의 시행 이후에는 비록 원고의 위 분할신청 내용이 건축법령 및 건축조례와 도시계획법령이 정하는 대지면적 최소한도, 건폐율, 대지 안의 공지, 분할토지의 너비 등에 관한 기준에 미달된다고 하더라도 위 개정된 지적법 시행령 및 그 시행규칙의 관계 규정의 취지에 따라 그 분할을 해 주어야 할 것이다.
원심판결은 법령을 적용함에 있어 위 개정된 지적법 시행령 및 지적법 시행규칙의 관계 규정을 간과한 채 근거 없이 확정판결상의 분할원인을 법률행위에 의한 경우와 법률행위에 의하지 아니한 경우로 나누어 이를 달리 보는 등 그 이유설시에 부적절한 부분이 없지 아니하나, 확정판결에 따른 토지분할신청을 거부한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 결론은 정당하다고 할 것이고, 따라서 거기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.』
나) 대법원 96누7519 판결 선고 당시의 법령
(1) 구 건축법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되어 1995. 6. 23. 시행된 후 1999. 2. 8. 개정되기 전의 것, 이하 ‘1995년 당시 건축법’이라 한다) 제49조는 제1항에서 "건축물의 대지면적은 대통령령이 정하는 기준의 범위안에서 시·군·구의 조례로 정하는 규모 이상이어야 한다."라고 정하고, 제2항에서 "건축물이 있는 대지는 제1항, 제33조, 제47조, 제48조, 제50조, 제51조 및 제53조의 규정에 의한 기준에 미달되게 분할될 수 없다."라고 정하였다. 1995년 당시 건축법 제49조 제2항에 열거된 조항들을 구체적으로 보면, 제33조는 ‘건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다’고 정하는 등 ‘대지와 도로의 관계’에 관하여 구체적으로 정하였고, 제47조는 ‘대지면적에 대한 건축면적의 비율’, 즉 ‘건폐율’에 관하여 구체적으로 정하였으며, 제48조는 ‘대지면적에 대한 건축물의 연면적’, 즉 ‘용적률’에 대하여 구체적으로 정하였고, 제50조는 ‘대지 안의 공지’라는 제목으로 ‘건축물을 건축하는 경우 건축선 및 인접대지경계선으로부터 띄어야 하는 거리’에 관하여 정하였으며, 제51조는 ‘건축물의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 전면도로의 반대쪽 경계선까지의 수평거리의 1.5배를 초과할 수 없다’고 정하는 등 ‘건축물의 높이 제한’에 대하여 정하였고, 제53조는 ‘일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한’에 대하여 구체적으로 정하였다.
(2) 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되어 1992. 6. 15. 시행되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호는 ‘도시계획구역 안에서 대통령령이 정하는 면적 이하로의 토지의 분할은 시장 또는 군수의 허가 없이 이를 행할 수 없다’고 정하고 있었고, 구 도시계획법 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항은 "법 제4조 제1항 제3호의 규정에 의하여 지적분할의 허가를 받아야 할 면적의 기준은 건축법 제39조의2에서 정하는 면적으로 한다. 다만, 도시계획사업의 시행이나 확정판결에 의한 것은 그러하지 아니하다."라고 정하고 있었다.
이후 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되어 1992. 6. 15. 시행된 것) 제4조 제1항 제3호는 ‘도시계획구역 안에서 대통령령이 정하는 토지분할을 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다’고 정하였고, 구 도시계획법 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정된 것) 제5조 제4항은 "법 제4조 제1항 제3호에서 ‘대통령령이 정하는 토지의 분할’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 토지의 분할을 말한다."라고 정하였는바, 구 도시계획법 시행령이 1992. 7. 1. 개정되면서 개정 전의 제5조 제3항 단서("다만, 도시계획사업의 시행이나 확정판결에 의한 것은 그러하지 아니하다.")가 삭제되었다.
(3) 한편 구 지적법(1995. 1. 5. 법률 제4869호로 개정되어 1995. 4. 1. 시행되기 전의 것, 이하 ‘1995년 개정 전 지적법’이라 한다) 제17조 제1항은 "토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자는 소관청에 이를 신청하여야 한다."라고 정하고 있었고, 구 지적법 시행령(1995. 4. 6. 대통령령 제14568호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1995년 개정 전 지적법 시행령’이라 한다) 제17조는 "법 제17조의 규정에 의한 분할신청은 분할사유를 기재한 신청서에 측량성과도를 첨부하여야 한다."라고 정하고 있었다. 반면, 1995년 개정 전 지적법 제15조는 "신규등록할 토지가 생긴 때에는 토지소유자는 대통령령이 정하는 바에 따라 30일내에 소관청에 신규등록을 신청하여야 한다."라고 정하고 있었고, 1995년 개정 전 지적법 시행령 제15조 제1항은 "법 제15조의 규정에 의한 신규등록신청은 신규등록사유를 기재한 신청서에 소유권에 관한 증빙서류와 측량성과도를 첨부하여야 한다."라고 정하였으며, 같은 시행령 제15조 제2항은 "제1항의 증빙서류는 법원의 확정판결서정본이나 사본 또는 다른 법령에 의한 소유권득의 원인을 증명하는 서류를 말한다."라고 정하였다. 이처럼 1995년 개정 전 지적법 및 1995년 개정 전 지적법 시행령은, ‘신규등록신청’의 경우 "법원의 확정판결서정본"을 증빙서류로 명시하고 있었을 뿐, ‘분할신청’의 경우에는 "법원의 확정판결서정본"에 관한 규정을 따로 두지 않았다.
이후 구 지적법(1995. 1. 5. 법률 제4869호로 개정되어 1995. 4. 1. 시행된 것, 이하 ‘1995년 개정 지적법’이라 한다) 제17조 제1항은 ‘토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 소관청에 신청하여야 한다’고 정하였고, 그 위임에 따라 구 지적법 시행령(1995. 4. 6. 대통령령 제14568호로 개정된 것, 이하 ‘1995년 개정 지적법 시행령’이라 한다) 제17조 제1항은 "법 제17조의 규정에 의하여 토지의 분할을 신청하고자 하는 토지소유자는 분할사유를 기재한 신청서에 내무부령이 정하는 서류를 첨부하여 소관청에 제출하여야 한다."라고 정하였다. 구 지적법 시행규칙(1995. 4. 26. 내무부령 제646호로 개정된 것, 이하 ‘1995년 개정 지적법 시행규칙’이라 한다) 제20조 제1항은 "영 제17조 제1항에서 ‘내무부령이 정하는 서류’라 함은 다음 각호의 서류를 말한다."라고 정하였고, 제2호 다.목은 "법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 확정판결정본이나 그 사본과 확정증명원"이라고 정하였다.
이처럼 1995년 개정 전 지적법 제17조 제1항은 토지 분할에 관하여 ‘토지소유자는 소관청에 이를 신청하여야 한다’고만 정하고 있었으나, 1995년 개정 지적법은 ‘대통령령이 정하는 바에 의하여’ 신청하는 것으로 위임의 근거 규정을 마련하였다. 그 위임에 따라 1995년 개정 지적법 시행령 제17조 제1항은 ‘분할사유를 기재한 신청서’에 ‘내무부령이 정하는 서류’를 첨부하도록 정하였고, 1995년 개정 지적법 시행규칙 제20조 제1항 제2호 다.목은 "법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 확정판결정본이나 그 사본과 확정증명원"이라고 정하였다.
(4) 비록 대법원 96누7519 판결에 명시되어 있지는 않지만, 대법원 96누7519 판결의 선고 당시에는 1995년 개정 지적법 시행령 제26조 제2항도 시행되고 있었다. 1995년 개정 지적법 시행령에 신설된 제26조 제2항은 "분할에 따른 경계는 지상건물을 걸리게 하거나 관통하게 설정할 수 없다. 다만, 법원의 확정판결이 있는 경우와 제22조 제2항의 규정에 의하여 분할하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하여, 법원의 확정판결이 있는 경우에는 분할에 따른 경계가 지상건물에 걸리거나 관통할 수도 있는 예외를 허용하였다.
다) 대법원 96누7519 판결의 판시를 통하여 알 수 있는 대법원의 결단
(1) 먼저 대법원 96누7519 판결은 "건축법 제49조의 규정은 대지 평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율 등에 관한 제한규정일 뿐 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아니다."라고 판단함으로써 ‘건축’에 관한 법령과 ‘지적’에 관한 법령은 그 적용의 국면이 서로 다른 별개의 영역에 관한 법령임을 선언하였다고 봄이 타당하다.
대법원 96누7519 판결의 사안에서 원고는 1995. 8.경 피고에게 1995년 개정 지적법에 따른 토지분할 신청을 하였는데, 앞서 보았듯이 1995년 당시 건축법 제49조 제2항이 ‘건축물이 있는 대지는 대지면적 일정 규모 이상, 대지와 도로의 관계, 건폐율, 용적률, 대지 안의 공지, 건축물의 높이 제한, 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한 규정에 의한 기준에 미달되게 분할할 수 없다’고 명시하고 있었음에도, 대법원 96누7519 판결은 ‘건축법 제49조의 규정은 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아니다’라고 판단한 것이다.
(2) 또한, 대법원 96누7519 판결의 위 판시대로라면, ‘확정판결에 의한 토지분할에 관한 예외규정인 구 도시계획법 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 단서가 1992. 7. 1. 개정으로 삭제되었다고 하더라도, 적어도 1995년 개정 지적법 시행령 및 1995년 개정 지적법 시행규칙의 각 시행 이후에는, 토지분할 신청의 내용이 건축법령 및 건축조례와 도시계획법령이 정하는 기준에 미달한다고 하더라도, 1995년 개정 지적법 시행령 및 1995년 개정 지적법 시행규칙의 관계 규정의 취지에 따라 그 토지분할을 해 주어야 한다’는 것이다.
1995년 개정 지적법 제17조 제1항이 ‘대통령령이 정하는 바에 의하여’ 토지분할을 신청하는 것으로 위임의 근거 규정을 마련함에 따라 1995년 개정 지적법 시행령 제17조 제1항이 ‘분할사유를 기재한 신청서’에 ‘내무부령이 정하는 서류’를 첨부하도록 정하였고, 1995년 개정 지적법 시행규칙 제20조 제1항 제2호 다.목은 "법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 확정판결정본이나 그 사본과 확정증명원"이라고 정하였음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 대법원 96누7519 판결이 큰 의미를 부여하고 있는 ‘1995년 개정 지적법 시행령 및 1995년 개정 시행규칙의 각 시행’으로 인하여 1995년 개정 전 지적법 시행령과 달라진 점은, 토지분할 신청서에 첨부할 서류로 "법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 확정판결정본이나 그 사본과 확정증명원"이 신설된 것뿐이다.
구 도시계획법 시행령이 1992. 7. 1. 개정되면서 개정 전의 제5조 제3항 단서("다만, 도시계획사업의 시행이나 확정판결에 의한 것은 그러하지 아니하다.")가 삭제된 이후에, 구 건축법 기타 법령에서 ‘건축법상 제한 규정에 위반되거나 미달하는 토지분할 신청이라도 확정판결에 의한 경우에는 그 예외를 허용할 수 있다’고 명시적으로 정한 조항은 찾아볼 수 없고, 대법원 96누7519 판결이 열거하고 있는 여러 조항들을 살펴보아도 그러한 취지의 규정은 없다.
오히려 대법원 96누7519 판결에 거시된 여러 조항들 중 1995년 개정 지적법, 1995년 개정 지적법 시행령 및 1995년 개정 지적법 시행규칙을 제외한 나머지 조항들은 모두 시장·군수의 허가를 받아야 하는 제한사항에 관한 조항들일 뿐이다. 즉, 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되어 1992. 6. 15. 시행된 것) 제4조 제1항은 "도시계획구역 안에서 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다."라고 정하고, 제3호에서 "대통령령이 정하는 토지분할"이라고 정하였으며, 구 도시계획법 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정된 것) 제5조 제4항은 "법 제4조 제1항 제3호에서 ‘대통령령이 정하는 토지의 분할’이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 토지의 분할을 말한다."라고 정하였고, 제2호에서 "건축법 제45조 제2항 또는 동법 제49조의 규정에 의한 대지면적 최소한도 미만으로의 토지의 분할", 제3호에서 "토지의 합리적인 이용을 저해하는 건설부령이 정하는 규모 이하로의 토지의 분할"이라고 정하였다. 구 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1994. 12. 9. 건설부령 제573호로 개정된 것) 제19조 제5항은 "영 제5조 제4항 제3호에서 ‘건설부령이 정하는 규모 이하로의 토지의 분할’이라 함은 토지의 너비를 5미터 미만으로 분할하는 경우를 말한다. 다만, 다른 법령에 의하여 토지분할에 관한 허가 또는 인가등을 받은 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하였다.
결국 대법원 96누7519 판결은, 1995년 개정 지적법 시행령 및 1995년 개정 지적법 시행규칙에 따라 ‘법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 토지분할 신청서에 확정판결정본이나 그 사본과 확정증명원을 첨부하여야 한다’는 규정이 신설되었다는 점을 근거로, ‘건축법상 제한 규정에 위반되거나 미달하는 토지분할 신청이라도 확정판결에 의한 경우에는 그 예외를 허용할 수 있다’고 해석하는 중대한 법적 결단을 한 것이라고 봄이 타당하다.
라) 대법원 96누7519 판결 선고 이후 관련 법령이 여러 차례 개정되었음에도 불구하고 대법원 96누7519 판결의 법리가 여전히 유효한지
대법원 96누7519 판결이 선고된 후 관련 법령이 여러 차례 개정되었지만, 대법원 96누7519 판결의 위 결단이 더 이상 적용될 수 없을 정도의 근본적인 개정은 없었다고 봄이 타당하다. 구체적으로 살펴보면 아래와 같다.
(1) 건축법 규정의 개정과 관련하여
1995년 당시 건축법 제49조 제2항은 "건축물이 있는 대지는 제1항, 제33조, 제47조, 제48조, 제50조, 제51조 및 제53조의 규정에 의한 기준에 미달되게 분할될 수 없다."라고 명시함으로써 ‘건축물이 있는 대지는 대지면적 일정 규모 이상, 대지와 도로의 관계, 건폐율, 용적률, 대지 안의 공지, 건축물의 높이 제한, 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한 규정에 의한 기준에 미달되게 분할할 수 없다’고 정하고 있었음에도, 대법원 96누7519 판결은 ‘1995년 당시 건축법 제49조의 규정은 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아니다’라고 판단하였음은 앞서 본 바와 같다.
그런데 1995년 당시 건축법 제49조 제2항 및 그 조항에 열거되어 있던 여러 조항들은 위치이동 또는 경미한 문구 수정만을 거쳐 이 사건 처분 당시에 적용될 수 있는 건축법 조항들에 그대로 존속하고 있다. 개별 조항별로 살펴보면 다음과 같다.
(가) 건축법 제57조 제2항은 "건축물이 있는 대지는 제44조, 제55조, 제56조, 제58조, 제60조 및 제61조에 따른 기준에 못 미치게 분할할 수 없다."라고 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제49조 제2항에 대응하는 조항이다.
(나) 건축법 제44조는 ‘건축물의 대지는 2m 이상이 도로에 접하여야 한다’고 정하는 등 ‘대지와 도로의 관계’에 관하여 구체적으로 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제33조에 대응하는 조항이다.
(다) 건축법 제55조는 ‘대지면적에 대한 건축면적의 비율’, 즉 ‘건폐율’에 관하여 구체적으로 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제47조에 대응하는 조항이다.
(라) 건축법 제56조는 ‘대지면적에 대한 건축물의 연면적’, 즉 ‘용적률’에 대하여 구체적으로 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제48조에 대응하는 조항이다.
(마) 건축법 제58조는 ‘대지 안의 공지’라는 제목으로 ‘건축물을 건축하는 경우 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 띄워야 하는 거리’에 관하여 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제50조에 대응하는 조항이다.
(바) 구 건축법(2022. 2. 3. 법률 제18825호로 개정되기 전의 것) 제60조는 ‘건축물의 높이 제한’에 대하여 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제51조에 대응하는 조항이다.
(사) 건축법 제61조는 ‘일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한’에 대하여 구체적으로 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제53조에 대응하는 조항이다. 이 사건 제2처분사유가 「이 사건 쟁점 부분을 분할할 경우 건축법 제61조에 의한 ‘일조 등의 확보를 위한 이격거리’를 충족하지 못하여 건축법 제57조에 위반되므로 분할이 부적정하다」임은 앞서 본 바와 같은데, 건축법 제61조와 대동소이한 형태의 조문이 1995년 당시 건축법 제53조에 규정되어 있었고, 그럼에도 대법원 96누7519 판결은 ‘1995년 당시 건축법 제49조의 규정은 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아니다’라는 법리를 선언한 것이다.
(2) 1995년 개정 지적법 시행규칙에 신설된 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본"이 이후 삭제되었다는 점과 관련하여
(가) 대법원 96누7519 판결이 그 판단의 근거로 명시한 1995년 개정 지적법 제17조 제1항, 1995년 개정 지적법 시행령 제17조 제1항, 1995년 개정 지적법 시행규칙 제20조 제1항 제2호 다.목의 규정 내용은, 이후 제정된 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률’ 및 그 시행령, 시행규칙에도 그대로 존치되었다. 즉, 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 제정되어 2009. 12. 10. 시행된 것) 제79조 제1항은 "토지소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다."라고 정하였고, 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령’(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 제정된 것) 제65조 제2항은 "토지소유자는 법 제79조에 따라 토지의 분할을 신청할 때에는 분할 사유를 적은 신청서에 국토해양부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다."라고 정하였으며, 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙’(2009. 12. 10. 국토해양부령 제190호로 제정된 것) 제83조 제1항 제2호는 위 시행령 제65조 제2항에서 정한 ‘국토해양부령으로 정하는 서류’에 관하여 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본"을 정하였다.
(나) 그런데 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙’이 2011. 10. 10. 개정(국토해양부령 제389호)되면서 제83조 제1항이 "영 제65조 제2항에서 ‘국토해양부령으로 정하는 서류’란 분할 허가 대상인 토지의 경우 그 허가서 사본을 말한다."라고만 정하게 되었는바, 이 개정으로 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본"이 삭제되었고, 현행 공간정보관리법 시행규칙 제83조 제1항도 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙’(2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 개정된 것) 제83조 제1항과 동일하게 규정하고 있다.
(다) 그렇다면 대법원 96누7519 판결의 판단의 주요 근거가 된 규정인 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본"이 이후 삭제되었음을 들어, 대법원 96누7519 판결의 법리가 더 이상 현행 법제 하에서 적용될 수 없다고 보아야 하는지 문제된다.
만일 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본" 규정이 위와 같이 삭제된 것이, ① ‘법원의 확정판결에 따른 토지분할’ 제도 자체를 더 이상 허용하지 않기 위함이라거나, ② ‘법원의 확정판결에 따른 토지분할’을 원칙적으로 금지하고 허가를 통하여 예외적으로 허용하기 위한 것이라면, 대법원 96누7519 판결의 판단의 근거가 된 법령이 근본적으로 바뀌어 더 이상 대법원 96누7519 판결의 법리가 유효하지 않다고 판단할 여지가 있을지도 모른다. 그러나 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙’이 2011. 10. 10. 개정될 당시 국토해양부가 명시적으로 밝힌 개정이유는 "민원인의 불편을 해소하기 위하여 토지소유자가 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에 법원의 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하도록 하는 규정을 삭제하여 토지분할과 관련한 조문을 합리적으로 개정하려는 것임"이다(갑 제9호증). 즉, 위와 같이 개정(삭제)된 것은, 위 ①, ②와 같은 이유에서가 아니라, 오히려 토지분할을 신청하고자 하는 사람이 법원의 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하지 않고도 ‘법원의 확정판결에 따른 토지분할’ 제도를 더 쉽게 이용할 수 있도록 하기 위함임을 알 수 있다. 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙’(2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 개정된 것) 제83조 제1항 및 공간정보관리법 시행규칙 제83조 제1항의 문언을 보더라도, ‘분할 허가 대상인 토지’의 경우에 ‘허가서 사본’을 제출하여야 한다고 명시하였을 뿐이므로, 이는 ‘분할 허가 대상이 아닌 토지’의 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본 등 별다른 첨부서류의 제출 없이도 분할신청서의 제출만으로 토지분할이 가능하도록 한 것이라고 볼 수 있다.
따라서 대법원 96누7519 판결의 판단의 주요 근거가 된 규정인 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본"이 이후 삭제되었다 하더라도, 대법원 96누7519 판결이 선언한 법리는 현행 법제 하에서도 유효하다고 봄이 타당하다.
(3) 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호의 2014. 1. 17. 개정과 관련하여
(가) 구 지적측량 시행규칙(2014. 1. 17. 국토교통부령 제64호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항 제3호는 "지적소관청은 측량성과가 정확하다고 인정하면 지적측량성과도를 지적측량수행자에게 발급하여야 하며"라고 정하고 있었으나, 2014. 1. 17. 개정된 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호는 "지적소관청은 건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여 측량성과가 정확하다고 인정하면 지적측량성과도를 지적측량수행자에게 발급하여야 하며"라고 정하고 있다. 이처럼 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호가 2014. 1. 17. 개정되면서 "건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여"가 추가되었다.
(나) 피고는 위와 같은 개정(추가)을 근거로 대법원 96누7519 판결의 법리가 더 이상 현행 법제 하에서는 유효하지 않다고 주장한다.
그러나 1995년 당시 건축법 제49조 제2항 및 그 조항에 열거된 여러 조항들이 위치이동 또는 경미한 문구 수정만을 거쳐 이 사건 처분 당시에 적용될 수 있는 건축법 조항들에 그대로 존속하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이처럼 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호가 2014. 1. 17. 위와 같이 개정되기 전과 후에 걸쳐 건축법 제57조 제2항(1995년 당시 건축법 제49조 제2항에 대응하는 조항임은 앞서 본 바와 같다) 및 그 조항에 열거된 여러 건축법 조항들의 규정 내용에 실질적인 변화가 없었던 이상, 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호의 위 2014. 1. 17. 개정에 의하여 별개의 상위법 조항인 건축법 제57조의 의미와 해석이 달라진다고 보기는 어렵다. 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호의 모법 규정인 공간정보관리법 제25조 제2항이 지적측량성과의 검사 ‘방법’ 및 검사 ‘절차’ 등에 필요한 사항만을 위임하고 있다는 점에서 더욱 그러하다.
그렇다면 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호의 2014. 1. 17. 개정으로 인하여 지적 소관청이 지적측량성과검사를 실시할 때 "건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여" 검사를 실시할 수 있다고 하더라도, ‘건축법 제57조는 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지가 아니다’라는 해석이 유지되는 이상, ‘그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할 신청’은 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호가 정하는 ‘건축법 등 관계 법령의 분할제한 규정에 저촉되는 경우’가 아니라고 해석함이 타당하다. 따라서 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호의 2014. 1. 17. 개정을 근거로 대법원 96누7519 판결의 법리가 더 이상 현행 법제 하에서 유효하지 않다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
(4) 법원의 확정판결이 있는 경우에는 분할에 따른 경계가 지상건물에 걸리거나 관통할 수도 있는 예외를 허용한 1995년 개정 지적법 시행령 조항과 관련하여
법원의 확정판결이 있는 경우에는 분할에 따른 경계가 지상건물에 걸리거나 관통할 수도 있는 예외를 허용한 1995년 개정 지적법 시행령 제26조 제2항은, 이후의 법령 개정에도 불구하고 현행 법령까지 유지되어 오고 있다. 즉, 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령’(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 제정된 것) 제55조 제4항은 "분할에 따른 지상 경계는 지상건축물을 걸리게 결정해서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하고, 제1호에서 "법원의 확정판결이 있는 경우"라고 정하였고, 현행 공간정보법 시행령 제55조 제4항 제1호도 동일하게 규정하고 있다.
건축법상 건물 신축을 위한 ‘대지’는 공간정보관리법에 따라 각 필지로 나뉜 토지, 즉 지상 경계에 따라 구분되는 1필지를 하나의 대지로 함이 원칙(건축법 제2조 제1항 제1호 참조)이라는 점에 비추어 보면, ‘분할에 따른 지상 경계가 지상건축물에 걸리는 것’은 일조 확보를 위한 건축물 높이 제한이나 건폐율, 용적률 위반보다 그 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없음에도, 공간정보법 시행령 제55조 제4항 제1호는 법원의 확정판결이 있으면 이러한 토지분할까지도 허용하고 있는 것이다. 이러한 점과의 균형이라는 시각에서 보더라도, 대법원 96누7519 판결의 법리는 현행 법제 하에서도 그대로 적용될 수 있다고 봄이 타당하다.
마) 확정판결에 의한 토지분할 신청의 경우에 건축법령상의 제한사유를 이유로 이를 거부할 수 없다는 법리의 타당성
위에서 본 내용들을 종합하면 대법원 96누7519 판결은 여전히 이른바 ‘살아 있는 판결’에 해당하는데, 대법원 96누7519 판결의 법리는 판례변경 없이 이 사건에 그대로 적용하여야 한다는 것이 이 법원의 판단이다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
(1) 일물일권주의를 취하는 우리 법제 하에서, 1필지의 토지 중 특정된 일부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결은 해당 토지의 분할을 전제로 하여서만 집행될 수 있다. 확정판결을 받았음에도 지적 소관청이 토지분할에 불응하는 경우 그 판결은 사실상 집행불능 상태에 빠지게 되고, 이는 판결에 의하여 확정된 국민의 실체적 권리를 보호해 주지 못하는 것이 되어 확정판결의 실효성 및 국민의 권리를 침해하는 결과를 초래한다.
(2) 물론 토지분할에 관한 사법(私法)상의 권리관계가 판결에 의하여 확정되었다고 하여 이에 대한 공법상 규제의 적용이 전면적으로 배제되는 것은 아니다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두1621 판결, 대법원 2013. 7. 12. 선고 2012두28582 판결 참조).
그런데 원고와 같이 토지 자체에 관한 사법상 원인에 의하여 토지분할 신청을 하는 경우에 적용되는 ‘공법상 규제’는 ‘지적’에 관한 법령일 뿐, ‘건축’에 관한 법령이 아니라고 봄이 타당하다. 원고도 이 사건 분할신청 당시 근거법령으로 ‘공간정보관리법 제79조 제1항 및 공간정보관리법 시행령 제65조 제1항’을 명시하였음은 앞서 본 바와 같다.
공간정보관리법 시행령 제65조 제1항 단서는 "관계 법령에 따라 해당 토지에 대한 분할이 개발행위 허가 등의 대상인 경우에는 개발행위 허가 등을 받은 이후에 분할을 신청할 수 있다."라고 정하고 있는바, 국토계획법상 개발행위허가 대상인 토지에 대하여 분할을 신청하려면 반드시 그 허가서 사본을 제출하여야 하고, 토지의 분할에 관한 확정판결이 있다고 하여 달리 볼 것은 아닌바(위 대법원 2013두1621 판결, 위 대법원 2012두28582 판결 참조), 이는 ‘지적’에 관한 법령인 공간정보관리법 시행령 조항 자체에서 국토계획법이라는 타법상의 허가를 받을 것을 요구하고 있는 조항이라고 볼 수 있다. 그러나 원고의 이 사건 분할 신청의 대상이 되는 이 사건 토지는 그 지상에 이 사건 건물이 있는 토지인바, 이 사건 분할 신청에 따른 분할은 국토계획법 제56조 제1항 제4호가 정하는 ‘건축물이 있는 대지의 분할’에 해당하므로, 국토계획법상의 개발행위 허가를 받을 필요가 없다. 따라서 위 대법원 2013두1621 판결 및 위 대법원 2012두28582 판결은, 국토계획법상 개발행위 허가의 대상이 아니어서 단순히 공간정보관리법 제79조 제1항에 따른 토지분할 신청을 하였을 뿐인 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
이처럼 ‘지적’에 관한 법령인 공간정보관리법 및 그 시행령, 시행규칙에 저촉되는지 여부를 심사함으로써 여전히 ‘공법상 규율’의 틀 안에는 있는 것이 되는바, ‘건축’에 관한 법령의 저촉 여부를 심사하지 않는다고 하여 공법적인 규제를 회피하거나 잠탈하는 것이라고 볼 수 없다.
(3) 건축법은 건축허가 이후에도 건축법에 위반되는 건축물에 대하여 건축허가의 취소나 건축물의 해체 등의 시정명령을 예정하고 있는바(건축법 제79조 제1항), 확정판결에 의한 것이라는 이유로 건축법 제57조의 제한에 위반되는 토지분할을 허용하게 되면, 결국 피고 스스로 위법한 건축물을 양산하고 다시 이에 대한 제재를 가하여야 하는 상황을 초래할 수 있다는 반론이 있을 수 있다.
그러나 건축에 관한 법령과 지적에 관한 법령은 그 적용의 국면이 서로 다른 별개의 영역에 관한 법령으로 보아야 한다는 대법원 96누7519 판결의 결단이 부당하다고 보기 어려운 이상, 추후 ‘건축’ 행정의 영역에서 그 소관청이 건축법령 위반 여부를 검토하여 그에 적합한 행정행위를 함은 별론으로 하고, ‘지적’ 행정의 영역에서 그 소관청이 ‘건축법령 위반’을 근거로 내세워 확정판결에 의한 토지분할 신청을 거부하는 것은 허용될 수 없다고 봄이 타당하다.
(4) 일방 당사자가 토지분할을 목적으로 1필의 토지의 일부에 관한 소유권이전등기 소송을 제기하고 타방 당사자가 변론에서 재판상 자백을 하거나, 적극적으로 응소하지 않아 자백간주로 소유권이전등기를 명하는 판결이 선고되게 하고, 이에 대하여 항소하지 않아 그 판결이 확정되도록 하는 경우가 있을 수 있다.
그러나 ‘재판상 자백 또는 자백간주에 의한 공법상 규제 잠탈’의 문제는, ‘확정판결에 의한 토지분할’ 제도 자체를 ‘법령’상 허용할 것인지에 관한 가치판단 단계에서 이미 충분히 고려하였거나 고려되었어야 할 요소라고 볼 수 있는데, 확정판결에 의한 토지분할 제도를 허용하는 입법적 결단은 이미 이루어졌다고 볼 수 있다. 그렇다면 확정판결에 의한 토지분할 신청에 대하여 ‘건축법령상의 개별 제한규정 위반을 이유로’ 이를 거부할 수 있는지를 판단함에 있어 또다시 ‘재판상 자백 또는 자백간주에 의한 공법상 규제 잠탈’이라는 점을 근거로 들어 위와 같은 토지분할 신청을 거부하는 것은 적절하지 않다고 판단된다.
3) 이 사건의 구체적 판단
이 사건 건물은 이 사건 토지와 이 사건 원고 토지 사이의 인접 대지경계선으로부터 최소 이격거리인 1.5m의 거리만을 두고 위치해 있는 점, 이 사건 토지의 정북방향으로는 이 사건 원고 토지가 맞닿아 있는 점, 건축물이 있는 대지인 이 사건 토지가 이 사건 분할신청에 따라 이 사건 쟁점 부분과 나머지 부분으로 분할되고 분할신청 목적에 따라 이 사건 쟁점 부분이 이 사건 원고 토지로 합병될 경우 이 사건 토지와 이 사건 원고 토지의 경계선이 [별지 1] 도면 표시 "ㄱ" 부분 하단의 ⓐ, ⓑ를 연결한 선 부분과 같이 변경된다는 점은 모두 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 토지에서 이 사건 쟁점 부분을 분할하여 이 사건 원고 토지에 합병하는 경우 이 사건 건물은 이 사건 토지 중 나머지 부분과 이 사건 원고 토지 사이의 인접 대지경계선으로부터 최소 이격거리인 1.5m의 거리를 확보하지 못하게 된다.
그러나 원고의 이 사건 분할신청이 ‘점유취득시효 완성을 이유로 이 사건 토지를 이 사건 쟁점 부분과 나머지 부분으로 분할하여 달라’는 신청으로서 대법원 96누7519 판결의 법리에서 말하는 ‘그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할’ 신청에 해당하는 이상, 위 1), 2)항에서 본 바와 같이 피고는 건축법 제57조 및 제61조에 저촉됨을 이유로 원고의 이 사건 분할신청을 거부할 수 없고, 이 사건 분할신청에 대한 거부 사유가 될 수 없는 건축법 제57조 및 제61조에의 저촉을 이유로 측량성과에 대한 검사를 거부할 수도 없다. 따라서 원고의 나머지 주장에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 제2처분사유는 이 사건 각 처분의 정당한 처분사유가 될 수 없다고 봄이 타당하다.
다. 소결
피고가 이 사건 검사 요청 반려처분 당시 처분사유로 제시한 이 사건 제1, 2 각 처분사유는 모두 인정되지 않으므로, 이 사건 검사 요청 반려처분은 처분사유 부존재로 위법하다. 또한, 이 사건 분할신청 반려처분은 위법한 이 사건 검사 요청 반려처분에 터잡아 이루어진 처분이므로 역시 위법하다. 결국 이 사건 각 처분은 모두 위법하다.
5. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 각 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 성수제(재판장) 양진수 하태한
판례 검색
취득시효 확정판결에 토지분할 제한, 건축법 적용 여부
2021누70006* 본 법률정보는 대법원 판결문을 바탕으로 한 일반적인 정보 제공에 불과하며, 구체적인 사건에 대한 법률적 판단이나 조언으로 해석될 수 없습니다. 동일해 보이는 상황이라도 사실관계나 시점 등에 따라 결론이 달라질 수 있으므로, 자세한 내용은 변호사와 상담을 권장합니다.
토지분할신청반려처분취소
[서울고등법원 2023. 7. 21. 선고 2021누70006 판결]
【전문】
【원고, 항소인】
원고 (소송대리인 법무법인 해우 담당 변호사 박진세)
【피고, 피항소인】
서울특별시 용산구청장
【제1심판결】
서울행정법원 2021. 11. 5. 선고 2021구합56930 판결
【변론종결】
2023. 3. 24.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 한국국토정보공사장에게 한 2020. 12. 4. 지적측량성과검사 반려처분과, 원고에게 한 2021. 2. 24. 토지분할신청 반려처분을 각 취소한다.
3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다(원고는 이 법원에서 주문 제2항과 같이 청구취지를 정정하였다).
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 대상 토지의 현황
1) 서울 용산구 이태원동(이하 ‘이태원동’이라 한다) (지번 1 생략) 대 62㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 도시지역 중 제1종일반주거지역에 해당하는 토지이고, 위 토지 지상에는 높이 8.4m의 연와조 평슬래브지붕 3층 다가구주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 위치하고 있다. 이 사건 건물의 사용승인일은 1994. 1. 17.이고, 소외 1은 1994. 12. 14. 이 사건 토지 및 이 사건 건물에 관하여 1994. 10. 24. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다(갑 제3, 4호증).
2) 이태원동 (지번 2 생략) 대 112㎡(이하 ‘이 사건 원고 토지’라 한다)는 [별지 1] 도면과 같이 이 사건 토지의 정북방향에 위치하여 경계를 접하고 있고, 이 사건 원고 토지의 지상에는 높이 6m의 연와조 평슬래브지붕 2층 다가구용 단독주택 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 원고 건물’이라 한다)이 위치하고 있다. 이 사건 원고 건물의 사용승인일은 1993. 11. 17.이고, 원고는 2017. 12. 27. 이 사건 원고 토지 및 이 사건 원고 건물에 관하여 2017. 10. 18. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다(갑 제1, 2호증).
3) 이 사건 토지와 이 사건 원고 토지가 접하는 경계 부근에 설치된 원고 소유 담장은 이 사건 토지 중 [별지 1] 도면 표시 "ㄱ" 부분 2㎡(이하 ‘이 사건 쟁점 부분’이라 한다)를 침범하여 설치되어 있고, 원고는 현재까지 이 사건 쟁점 부분을 점유·사용하고 있다.
나. 관련 민사사건의 경과
1) 소외 1은 2018. 10. 15. 서울서부지방법원 2018가단15768호로 원고를 상대로, 이 사건 쟁점 부분 지상에 설치된 담장([별지 1] 도면 표시 "ㄱ" 부분 하단의 ⓐ, ⓑ를 연결한 선상의 담장을 의미한다)을 철거하고 이 사건 쟁점 부분을 인도하라고 청구하는 소를 제기하였다. 서울서부지방법원은 2019. 9. 19. ‘망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)가 1993. 11. 17. 이 사건 원고 토지에 이 사건 원고 건물을 신축하여 사용승인을 받았는바, 이 사건 원고 건물의 신축 당시부터 위 담장이 있었던 것으로 추인되고, 그 후 망인, 그 아들 소외 3, 원고에게로 순차 점유가 이전되었으므로 이 사건 쟁점 부분에 관하여는 망인의 점유개시 시점인 1993. 11. 17.부터 20년이 경과한 2013. 11. 17. 점유취득시효가 완성되었다’는 이유로 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
2) 위 판결에 대하여 소외 1이 항소하였고, 항소심 진행 중 원고가 소외 1을 상대로 이 사건 쟁점 부분에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 반소를 제기하였다. 서울서부지방법원은 2020. 7. 3. 소외 1의 항소를 기각하고, 원고의 반소 청구를 받아들여 ‘소외 1은 원고에게 이 사건 쟁점 부분에 대하여 2013. 11. 17. 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 판결을 선고하였고[서울서부지방법원 2019나40007(본소), 2020나40928(반소)], 쌍방이 상고하지 않아 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다).
다. 한국국토정보공사의 지적측량성과 검사 요청에 대한 피고의 반려처분
1) 원고는 이 사건 토지 중 이 사건 쟁점 부분을 분할하여 이 사건 원고 토지에 합병하기 위하여 2020. 11. 11. 한국국토정보공사에 이 사건 토지의 분할측량을 의뢰하였다.
2) 한국국토정보공사 용산마포지사장은 원고의 의뢰에 따라 2020. 11. 30. 지적측량을 실시한 후 2020. 12. 1. 피고에게 ‘지적측량성과 검사요청서’를 보냈는데(을 제1호증), 위 검사요청서에 근거법령을 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보관리법’이라 한다) 제25조 제1항 및 지적측량 시행규칙 제28조 제2항’으로 명시하고, 지적측량결과도와 지적측량성과도(을 제4호증의 1)를 첨부하였다.
3) 피고는 이 사건 쟁점 부분의 토지분할이 관련 법령에 저촉되는지에 대한 내부 검토를 거친 후(을 제2호증의 1, 2), 2020. 12. 4. 「① 이 사건 건물은 2014년에 무단증축 등으로 적발되어 위반건축물로 지정된 건축물로 2018. 4. 26. 증축신고가 되었으나 사용승인이 이루어지지 않은 상태이고(이하 ‘이 사건 제1처분사유’라 한다), ② 이 사건 쟁점 부분을 분할할 경우 건축법 제61조에 의한 ‘일조 등의 확보를 위한 이격거리’를 충족하지 못하여 건축법 제57조에 위반되므로 분할이 부적정하다(이하 ‘이 사건 제2처분사유’라 한다)」는 이유로, 한국국토정보공사장에게 위 지적측량성과 검사 요청에 대한 반려처분을 하였다[갑 제6호증(을 제2호증의 4와 같다). 이하 ‘이 사건 검사 요청 반려처분’이라 한다].
라. 원고의 토지분할 신청에 대한 피고의 반려처분
1) 원고는 공간정보관리법 제79조 제1항 및 ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령’(이하 ‘공간정보관리법 시행령’이라 한다) 제65조 제1항에 따라 2021. 2. 24. 피고에게 ‘점유취득시효 완성’을 이유로 이 사건 토지를 이 사건 쟁점 부분과 나머지 부분으로 분할하여 달라는 신청을 하였다(을 제3호증의 1. 이하 ‘이 사건 분할신청’이라 한다).
2) 이에 대하여 피고는 같은 날(2021. 2. 24.) 「토지분할은 공간정보관리법 제23조 제1항에 따라 지적측량을 실시하여야 하는데, 이 사건 토지는 한국국토정보공사의 지적측량성과 검사 요청에 대하여 2020. 12. 4. ‘위반건축물 사항 및 건축법 제57조 및 제61조를 충족하지 못하였다’는 사유로 성과검사 반려처리한 토지로, 지적측량성과도가 발급되지 않은 토지의 분할은 처리가 불가하다」는 이유로 이 사건 분할신청을 반려하였다[갑 제7호증(을 제3호증의 2와 같다). 이하 ‘이 사건 분할신청 반려처분’이라 하고, ‘이 사건 검사 요청 반려처분’과 ‘이 사건 분할신청 반려처분’을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다].
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고
1) 이 사건 제1처분사유에 관하여
이 사건 토지 지상에 위치한 이 사건 건물이 ‘위반건축물’이라는 사유는, 건축물이 있는 대지의 분할 제한에 대한 근거규정인 건축법 제57조에서 정하고 있는 제한 사유에 해당하지 않는다. 또한, 건축법 제79조 제2항은 위반건축물에서 영업허가 등을 하여 위반건축물의 위법사항을 시정하지 않은 채 사용하는 것을 제한하여 위반건축물에 존재하는 건축법 위반사항의 시정을 촉구하기 위한 규정일 뿐, 위반건축물이 존재하는 대지를 그 자체의 적법한 원인에 따라 분할하는 것을 제한하는 규정이 아니므로, 피고가 위 규정을 근거로 이 사건 토지의 분할을 제한할 수도 없다.
따라서 이 사건 제1처분사유는 이 사건 각 처분의 적법한 처분사유에 해당하지 않는다.
2) 이 사건 제2처분사유에 관하여
가) 이 사건 쟁점 부분의 분할에는 다음과 같이 건축법 제61조 제1항에 대한 예외사유가 존재하여, 건축법 제57조 제2항에 위반되지 않는다.
(1) 이 사건 쟁점 부분의 분할에 있어 건축법 제61조 제3항 제8호의 예외사유가 존재한다.
건축법 제61조 제3항 제8호는 ‘정북방향(正北方向)으로 접한 대지소유자와 합의한 경우’를 건축법 제61조 제1항의 예외사유로 정하고 있다. 그런데 원고는 이 사건 토지의 정북방향 대지소유자로서 스스로 일조권을 포기하고 원고의 이익을 위하여 이 사건 쟁점 부분을 소유하고자 하는 것이므로, 이 사건 건물에 대하여 ‘정북방향 대지소유자와 합의한 경우’로서 건축법 제61조 제3항 제8호의 예외사유가 존재한다고 보아야 한다.
(2) 이 사건 쟁점 부분 분할에 있어 구 건축법 시행령(2021. 11. 2. 대통령령 제32102호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법 시행령’이라 한다) 제86조 제6항의 예외사유가 존재한다.
(가) 구 건축법 시행령 제86조 제6항은 정북방향 대지의 현황에 따라 일조 등의 확보에 지장이 없는 경우에까지 불필요하게 건축행위나 토지분할을 제한하게 되는 결과를 방지하기 위한 예외규정이다. 또한, 전체 너비가 2m 이하인 대지가 실제로 존재할 가능성은 거의 없다. 따라서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 가.목의 ‘너비(대지경계선에서 가장 가까운 거리를 말한다. 이하 같다)가 2m 이하인 대지’에는 ‘정북방향에 위치한 대지 중 일부 구간의 너비가 2m 이하로서 해당 토지 부분의 너비가 매우 협소하여 물리적으로 건축물을 짓기 어려워 공지로 남겨둘 수밖에 없는 공간’도 포함된다고 해석하여야 한다.
그런데 이 사건 건물의 정북방향에 인접한 이 사건 원고 토지 구간의 너비가 2m 이하여서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 가.목의 ‘너비가 2m 이하인 대지’에 해당하므로, 그 반대편의 대지경계선인 ‘이태원동 (지번 3 생략) 토지’의 대지경계선으로부터 일조 등의 확보를 위한 이격거리를 적용하여야 한다.
(나) 원고가 이 사건 토지로부터 이 사건 쟁점 부분을 분할한 후 이 사건 원고 토지에 합병하지 않는다면, 이 사건 토지로부터 분할될 이 사건 쟁점 부분은 ① 너비가 2m 이하인 대지로서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 가.목에 해당함과 동시에, ② 그 면적(2㎡)이 건축법 시행령 제80조 각 호가 정하는 기준 이하인 대지로서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 나.목에도 해당하고, ③ 그 지상에 아무런 건축물이 없는 공지로서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제3호에도 해당한다. 이 경우 이 사건 건물의 일조 확보를 위한 이격거리를 계산함에 있어 대지경계선은, ‘이 사건 쟁점 부분을 이 사건 원고 토지에 합병할 경우’를 전제로 한 ‘[별지 1] 도면 표시 "ㄱ" 부분 하단의 ⓐ, ⓑ를 연결한 선’이 아니라, ‘기존의 이 사건 토지와 이 사건 원고 토지 사이의 대지경계선’으로 보아 이격거리를 적용하면 되므로, 피고가 주장하는 일조 확보를 위한 이격거리 위반의 문제는 발생하지 않는다(원고는 토지관리의 편의를 위하여 이 사건 쟁점 부분을 분할한 후 이 사건 원고 토지에 즉시 합병할 계획이었지만, 피고 측에서 계속하여 같은 이유로 법령위반을 문제 삼는다면 토지분할 이후 따로 합병을 신청하지 않고 이 사건 쟁점 부분과 이 사건 원고 토지를 개별 토지로서 소유하며 점유·사용할 것이다).
나) 설령 이 사건 쟁점 부분의 분할에 건축법 제57조 제2항의 제한사유가 존재한다고 보더라도, ‘법원의 확정판결에 의한 토지분할’은 그 자체로 적법한 원인에 의한 토지분할로서 위 제한규정의 적용이 배제되어야 한다. 특히 이 사건과 같이 법률 규정에 의한 물권변동 사유인 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의 확정판결을 받아 토지를 분할하는 등 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할의 경우에는 예외적으로 건축법상 분할제한 규정이 적용되지 않는다고 보아야 한다.
(1) 일물일권주의의 원칙상 1필의 토지 중 일부에 대한 소유권이전등기를 마치기 위해서는 반드시 토지의 분할 절차가 선행되어야 하고, 건축법 제57조는 ‘건축물이 있는 대지의 면적에 대한 그 지상 건물 크기의 비율 등에 관한 제한규정’일 뿐 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지의 규정이 아니다.
(2) 공간정보관리법 제25조 제2항의 위임에 따른 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호는 ‘지적소관청은 건축법 등 관계법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여 측량성과가 정확하다고 인정하면 지적측량성과도를 지적측량수행자에게 발급하여야 한다’고 정하고 있고, 이는 건축법 제57조의 취지를 고려하여 합목적적으로 저촉 여부를 판단하라는 의미로 보아야 한다.
그런데 이 사건과 같이 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하는 확정판결에 따라 기존의 점유현황에 어떠한 변화도 초래하지 않은 채 실제 현황에 따라 지적공부만을 정리하는 것은 건축법 제57조의 입법 취지에 반하지 않으므로, 이는 결국 위 규정에 따라 제한되는 토지분할이라고 볼 수 없다.
(3) 설령 확정판결에 따라 당해 토지를 분할하는 것이 건축법상 분할 제한 규정에 위반된다고 하더라도, 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호에 따라 지적소관청이 법원에서 토지분할을 명한 확정판결에 대한 실질적인 심사권까지 갖는 것이라고 해석할 수 없고, 확정판결에 따른 사법(私法)상의 권리 실현을 건축법 등 행정법령에 의하여 집행단계에서 저지하는 것은 부당하므로, 피고는 확정판결에 의한 토지분할을 위한 지적측량성과 검사 교부신청에 대하여 측량의 정확성을 확인할 수 있는 이상 그 신청 내용에 따라 지적측량성과도를 교부하여야 한다.
(4) 확정판결에 의한 이 사건 분할신청에 대하여 피고가 건축법령상 제한을 적용하는 것은, ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘공간정보관리법 시행규칙’이라 한다)에서 토지분할 제한에 대한 예외사유를 규정한 부분에 ‘법원의 확정판결에 의한 토지분할’을 명시한 규정이 삭제되었기 때문이다. 그러나 법률도 아닌 국토교통부령의 개정만으로 헌법상 국민의 재판청구권 중 핵심적인 내용인 ‘집행절차에서 권리를 실현하는 것’을 제한하는 것은 부당하다. 또한, 공간정보관리법 시행규칙의 개정 이유에 의하더라도 ‘법원의 확정판결에 의한 토지분할’을 명시한 종전 규정을 삭제한 것은 확정판결에 의한 토지분할을 ‘제한’하기 위한 것이 아님이 분명하므로, ‘건축법 제57조가 대지 자체의 적법한 원인에 의한 토지분할을 제한하는 규정이 아니다’라는 취지의 대법원 판례(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결, 대법원 1996. 11. 12. 선고 96누7519 판결 등)의 법리는 현행 건축법령 하에서도 여전히 유효하다고 보아야 한다.
3) 이 사건 분할신청 반려 처분에 관하여
가) 공간정보관리법 제79조 제1항의 위임을 받은 공간정보관리법 시행령 제65조 제1항은 제1호에서 ‘소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우’를, 제2호에서 ‘토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우’를 각각 토지분할 신청 사유로 정하고 있다.
이 사건과 같이 1필지의 일부분에 대한 점유취득시효가 완성된 점유자에게 지적공부를 정리하여 토지소유권을 취득하게 하는 것은 분쟁을 해결하여 법적 안전성을 추구하기 위함이자, ‘토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우’로서 적법한 토지분할 사유에 해당한다. 이에 원고는 공간정보관리법 제87조 제4호의 ‘민법 제404조에 따른 채권자’로서 위 규정에 따라 적법하게 이 사건 분할신청을 한 것이다.
나) 이 사건 제1, 2 각 처분사유를 정당한 처분사유로 인정할 수 없는 이상 이 사건 검사 요청 반려처분은 위법하다고 보아야 하므로, ‘이 사건 분할신청 당시 분할측량성과도를 첨부하지 못하였다’는 것은 이 사건 분할신청 반려처분의 적법한 처분사유가 될 수 없다.
다) 이 사건 각 처분으로 인하여 원고는 실체법인 민법에서 명시적으로 규정하고 있는 권리 행사를 저지당한 것이므로, 결과적으로 헌법이 국민에게 기본권으로 인정하고 있는 재판청구권을 침해당한 것이기도 하다.
나. 피고
1) 이 사건 제1처분사유 부존재 주장에 관하여
건축법 제79조 제2항에 의하면, 허가권자는 ‘건축법상 시정명령을 받고 이행하지 않은 건축물’에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위의 허가·인가 등을 하지 않도록 요청할 수 있으므로, 피고는 이 사건 건물이 위반건축물임을 이유로 토지분할 행위의 제한을 요청할 수 있다.
2) 이 사건 제2처분사유 부존재 주장에 관하여
가) 이 사건 쟁점 부분의 분할은 건축법 제57조 및 제61조에 의하여 제한된다고 보아야 한다.
(1) 원고의 이 사건 분할신청을 받아들이는 경우 이 사건 토지와 인접대지 사이의 경계가 변경되어 건축법 제61조를 위반하게 되므로, 피고는 지적측량성과검사 항목인 건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부를 검토하여 이 사건 검사 요청 반려처분을 한 것이다.
(2) 원고의 주장과 같이 이 사건 쟁점 부분의 분할에 대하여 ‘정북방향의 소유자와 합의가 있는 경우’로 볼 수 있다 하더라도, 이 사건 토지는 정남(正南)방향의 이태원동 (지번 4 생략) 토지 및 (지번 5 생략) 토지의 각 대지경계선으로부터 일조 확보를 위한 이격거리를 확보하지 못하였기 때문에 건축법 제61조 제3항 제8호에 따른 예외사유가 인정된다고 볼 수 없다.
(3) 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 가.목의 ‘너비가 2m 이하인 대지’는 ‘토지 전체 너비가 2m 이하인 경우’를 의미하므로 이 사건 원고 토지는 위 규정에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 ‘토지 일부의 너비가 2m 이하인 경우’를 포함한다고 해석하더라도 이 사건 원고 토지 중 이 사건 건물의 일조 적용 부분의 너비는 3m를 초과한다. 따라서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 가.목에 따른 예외사유가 인정된다고 볼 수 없다.
(4) 이 사건 토지는 ‘주거지역’으로서 서울특별시 건축 조례 제29조 제1호에 따라 건축물이 있는 대지의 분할을 ‘90㎡ 이상’으로 하여야 하는 이상, 이 사건 쟁점 부분을 분할한 후 원고의 주장과 같이 이 사건 원고 토지에 합병하지 않게 되면 건축법 위반사항이 발생한다. 따라서 구 건축법 시행령 제86조 제6항 제2호 나.목의 예외사유 역시 존재하지 않는다.
나) 법원의 확정판결에 의한 토지분할에도 건축법 제57조에 의한 제한이 적용된다고 보아야 한다.
(1) 토지의 분할 및 합병을 규율하는 직접적인 법률은 공간정보관리법 및 그 위임에 따른 지적측량 시행규칙 등인데, 이에 따르면 지적소관청이 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호 및 지적업무처리규정 제26조 제2호에 따라 건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 검토하여 지적측량성과도를 발급하여야 한다.
(2) 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호에 의한 심사는 공법상 저촉사항이 있는지를 판단하여 측량성과도 발급 가능 여부를 결정하기 위한 것일 뿐이므로, 이와 같은 심사 과정에서 지적소관청이 ‘확정판결에 따라 당해 토지를 분할하는 것이 건축법상 분할 제한 규정에 위반된다’고 판단한다고 하여, 이를 두고 법원의 확정판결에 대한 실질적인 심사를 하는 것이라고 볼 수는 없다.
(3) 법원의 확정판결이 존재한다는 이유만으로 공법상 규제가 전면적으로 면제된다고 볼 수는 없으므로, 확정판결에 의하는 경우에도 건축법령상 분할 제한 기준에 위반되는 내용의 토지분할 신청은 받아들여서는 안 된다.
3. 관계 법령
[별지 2] 기재와 같다.
4. 이 사건 각 처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 이 사건 제1처분사유의 인정 여부
앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 관계 법령에 비추어 보면, 이 사건 제1처분사유는 이 사건 각 처분의 정당한 처분사유가 될 수 없다고 봄이 타당하다.
1) 건축법 제57조 제2항은 ‘건축물이 있는 대지는 제44조, 제55조, 제56조, 제58조, 제60조 및 제61조에 따른 기준에 못 미치게 분할할 수 없다’고 정하여, 건축물이 있는 대지의 분할로 인하여 도로인접 정도(제44조 제1항), 건폐율(제55조), 용적률(제56조), 대지 안의 공지(제58조) 및 건축물의 높이(제60조, 제61조) 등에 대한 건축허가기준에 미달하게 되는 경우 그 분할을 금지하고 있는데, 해당 대지의 지상 건축물이 건축법상 ‘위반건축물’에 해당하는 경우는 건축법 제57조 제2항에서 정하는 분할 제한 사유로 규정되어 있지 않다.
2) 그 밖에 관계 법령상 해당 대지의 지상 건축물이 건축법상 ‘위반건축물’인 경우 그 대지의 분할을 제한하는 내용의 명시적인 규정은 찾기 어렵다.
3) 이에 대하여 피고는, 이 사건 제1처분사유는 건축법 제79조 제2항을 근거로 한 것이라고 주장한다.
그러나 건축법 제79조 제2항은 「허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 않은 ‘건축물’에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 않도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 않다」고 정하고 있는데, 그 문언상 건축법 제79조 제2항에 따라 ‘다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 않도록 요청’할 수 있는 대상은 ‘건축물’임을 알 수 있다. 그렇다면 건축법 제79조 제2항은 ‘토지’의 분할을 제한하는 행정처분의 근거법령이 될 수 없다고 봄이 타당하므로, 이와 전제를 달리하는 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 이 사건 제2처분사유의 인정 여부 － 건축법 제57조 및 제61조에 저촉됨을 이유로 이 사건 각 처분을 할 수 있는지
1) 관련 규정의 내용
가) 공간정보관리법 제23조 제1항 제3호 라.목, 제24조, 제25조, 제79조 제1항에 의하면, 토지소유자가 토지를 분할하기 위해서는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 하고, 이 경우 측량을 할 필요가 있으면 지적측량수행자에게 지적측량을 의뢰하여야 하며, 지적측량수행자는 지적측량 의뢰를 받으면 지적측량을 하여 그 측량성과를 결정하여야 하고, 지적소관청으로부터 측량성과에 대한 검사를 받아야 한다.
나) 공간정보관리법 제23조 제3항과 제25조 제2항은 지적측량의 방법 및 절차, 지적측량성과의 검사방법 및 검사절차 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따른 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호는 ‘지적소관청은 건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여 측량성과가 정확하다고 인정하면 지적측량성과도를 지적측량수행자에게 발급하여야 하며, 지적측량수행자는 측량의뢰인에게 그 지적측량성과도를 포함한 지적측량 결과부를 지체 없이 발급하여야 한다. 이 경우 검사를 받지 않은 지적측량성과도는 측량의뢰인에게 발급할 수 없다’고 정하고 있다.
다) 건축법 제57조 제2항은 ‘건축물이 있는 대지는 제61조에 따른 기준에 못 미치게 분할할 수 없다’고 정하고 있다.
라) 건축법 제61조 제1항은 ‘전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다’고 정하고 있고, 구 건축법 시행령 제86조 제1항은 「전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 ‘높이 9m 이하인 부분’은 ‘인접 대지경계선으로부터 1.5m 이상’(제1호), ‘높이 9m를 초과하는 부분’은 ‘인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상’(제2호)의 각 범위 내에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다」고 정하고 있다.
한편 서울특별시 건축 조례 제35조 제1항은 ‘구 건축법 시행령 제86조 제1항에 따라 전용주거지역이나 일반주거지역에서 일조 등의 확보를 위하여 건축물의 각 부분을 정북방향의 인접대지경계선으로부터 띄어야 하는 거리’에 대하여 정하면서, 제2호에서 "높이 9미터 이하인 부분 : 인접대지 경계선으로부터 1.5미터 이상"이라고 정하고 있다.
2) 대법원 1996. 11. 12. 선고 96누7519 판결이 선언한 법리의 적용
아래에서 살펴보는 바와 같은 이유로, 대법원 1996. 11. 12. 선고 96누7519 판결의 법리는 이 사건 각 처분 당시에도 적용될 수 있다고 보아야 하므로, 건축법 제57조, 제61조는 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지가 아니고, 법원의 확정판결에 의한 토지분할의 경우 대상 토지가 건축법 제57조, 제61조의 기준에 미달한다 하더라도 분할할 수 있다고 봄이 타당하다.
가) 대법원 1996. 11. 12. 선고 96누7519 판결의 판시
대법원 96누7519 판결의 법리 설시 및 그 사건 사안에의 적용에 관한 논리구조가 모두 이 사건의 해결에 유의미하므로, 아래와 같이 직접인용한다.
『건축법 제49조의 규정은 대지 평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율 등에 관한 제한규정일 뿐 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아닐 뿐 아니라(당원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결 참조), 도시계획법 제4조 제1항 제3호, 같은 법 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정된 것) 제5조 제4항 제2호, 제3호, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1994. 12. 9. 건설부령 제573호로 개정된 것) 제19조 제5항, 지적법(1995. 1. 5. 법률 제4869호로 개정된 것) 제17조 제1항, 같은 법 시행령(1995. 4. 6. 대통령령 제14568호로 개정된 것) 제17조 제1항, 제2항, 같은 법 시행규칙(1995. 4. 26. 내무부령 제646호로 개정된 것) 제20조 제1항 제2호 (다)목의 규정에 의하면, 도시계획구역 안에서 건축법령 및 건축조례와 도시계획법령이 정하는 대지면적 최소한도, 건폐율, 대지 안의 공지, 분할토지의 너비 등에 관한 제 기준에 미달되게 토지를 분할하고자 할 경우에는 원칙적으로 미리 시장·군수의 허가를 받도록 하되, 다만 법원의 확정판결에 의한 토지분할의 경우에는 대상토지가 위와 같은 관계 법령상의 기준에 미달된다 할지라도 시장·군수의 별도의 허가를 받을 필요 없이 그 분할이 가능하다고 할 것이다.
원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 국가 및 소외인들 소유인 이 사건 토지의 일부를 건물의 터로 점유하여 오다가 국가 및 소외인들을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기한 결과 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, 이에 원고는 위 확정판결에 따라 그 점유 토지를 분할한 다음 소유권이전등기를 경료하기 위하여 1995. 8.경 피고에게 지적법에 따른 토지분할신청을 하였다는 것이므로, 지적 소관청인 피고는, 논하는 바와 같이 확정판결에 의한 토지분할에 관한 예외규정인 개정 전의 도시계획법 시행령 제5조 제3항 단서가 위 개정으로 삭제되었다고 하더라도, 적어도 개정된 지적법 시행령 및 그 시행규칙의 시행 이후에는 비록 원고의 위 분할신청 내용이 건축법령 및 건축조례와 도시계획법령이 정하는 대지면적 최소한도, 건폐율, 대지 안의 공지, 분할토지의 너비 등에 관한 기준에 미달된다고 하더라도 위 개정된 지적법 시행령 및 그 시행규칙의 관계 규정의 취지에 따라 그 분할을 해 주어야 할 것이다.
원심판결은 법령을 적용함에 있어 위 개정된 지적법 시행령 및 지적법 시행규칙의 관계 규정을 간과한 채 근거 없이 확정판결상의 분할원인을 법률행위에 의한 경우와 법률행위에 의하지 아니한 경우로 나누어 이를 달리 보는 등 그 이유설시에 부적절한 부분이 없지 아니하나, 확정판결에 따른 토지분할신청을 거부한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 결론은 정당하다고 할 것이고, 따라서 거기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.』
나) 대법원 96누7519 판결 선고 당시의 법령
(1) 구 건축법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되어 1995. 6. 23. 시행된 후 1999. 2. 8. 개정되기 전의 것, 이하 ‘1995년 당시 건축법’이라 한다) 제49조는 제1항에서 "건축물의 대지면적은 대통령령이 정하는 기준의 범위안에서 시·군·구의 조례로 정하는 규모 이상이어야 한다."라고 정하고, 제2항에서 "건축물이 있는 대지는 제1항, 제33조, 제47조, 제48조, 제50조, 제51조 및 제53조의 규정에 의한 기준에 미달되게 분할될 수 없다."라고 정하였다. 1995년 당시 건축법 제49조 제2항에 열거된 조항들을 구체적으로 보면, 제33조는 ‘건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다’고 정하는 등 ‘대지와 도로의 관계’에 관하여 구체적으로 정하였고, 제47조는 ‘대지면적에 대한 건축면적의 비율’, 즉 ‘건폐율’에 관하여 구체적으로 정하였으며, 제48조는 ‘대지면적에 대한 건축물의 연면적’, 즉 ‘용적률’에 대하여 구체적으로 정하였고, 제50조는 ‘대지 안의 공지’라는 제목으로 ‘건축물을 건축하는 경우 건축선 및 인접대지경계선으로부터 띄어야 하는 거리’에 관하여 정하였으며, 제51조는 ‘건축물의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 전면도로의 반대쪽 경계선까지의 수평거리의 1.5배를 초과할 수 없다’고 정하는 등 ‘건축물의 높이 제한’에 대하여 정하였고, 제53조는 ‘일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한’에 대하여 구체적으로 정하였다.
(2) 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되어 1992. 6. 15. 시행되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호는 ‘도시계획구역 안에서 대통령령이 정하는 면적 이하로의 토지의 분할은 시장 또는 군수의 허가 없이 이를 행할 수 없다’고 정하고 있었고, 구 도시계획법 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항은 "법 제4조 제1항 제3호의 규정에 의하여 지적분할의 허가를 받아야 할 면적의 기준은 건축법 제39조의2에서 정하는 면적으로 한다. 다만, 도시계획사업의 시행이나 확정판결에 의한 것은 그러하지 아니하다."라고 정하고 있었다.
이후 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되어 1992. 6. 15. 시행된 것) 제4조 제1항 제3호는 ‘도시계획구역 안에서 대통령령이 정하는 토지분할을 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다’고 정하였고, 구 도시계획법 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정된 것) 제5조 제4항은 "법 제4조 제1항 제3호에서 ‘대통령령이 정하는 토지의 분할’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 토지의 분할을 말한다."라고 정하였는바, 구 도시계획법 시행령이 1992. 7. 1. 개정되면서 개정 전의 제5조 제3항 단서("다만, 도시계획사업의 시행이나 확정판결에 의한 것은 그러하지 아니하다.")가 삭제되었다.
(3) 한편 구 지적법(1995. 1. 5. 법률 제4869호로 개정되어 1995. 4. 1. 시행되기 전의 것, 이하 ‘1995년 개정 전 지적법’이라 한다) 제17조 제1항은 "토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자는 소관청에 이를 신청하여야 한다."라고 정하고 있었고, 구 지적법 시행령(1995. 4. 6. 대통령령 제14568호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1995년 개정 전 지적법 시행령’이라 한다) 제17조는 "법 제17조의 규정에 의한 분할신청은 분할사유를 기재한 신청서에 측량성과도를 첨부하여야 한다."라고 정하고 있었다. 반면, 1995년 개정 전 지적법 제15조는 "신규등록할 토지가 생긴 때에는 토지소유자는 대통령령이 정하는 바에 따라 30일내에 소관청에 신규등록을 신청하여야 한다."라고 정하고 있었고, 1995년 개정 전 지적법 시행령 제15조 제1항은 "법 제15조의 규정에 의한 신규등록신청은 신규등록사유를 기재한 신청서에 소유권에 관한 증빙서류와 측량성과도를 첨부하여야 한다."라고 정하였으며, 같은 시행령 제15조 제2항은 "제1항의 증빙서류는 법원의 확정판결서정본이나 사본 또는 다른 법령에 의한 소유권득의 원인을 증명하는 서류를 말한다."라고 정하였다. 이처럼 1995년 개정 전 지적법 및 1995년 개정 전 지적법 시행령은, ‘신규등록신청’의 경우 "법원의 확정판결서정본"을 증빙서류로 명시하고 있었을 뿐, ‘분할신청’의 경우에는 "법원의 확정판결서정본"에 관한 규정을 따로 두지 않았다.
이후 구 지적법(1995. 1. 5. 법률 제4869호로 개정되어 1995. 4. 1. 시행된 것, 이하 ‘1995년 개정 지적법’이라 한다) 제17조 제1항은 ‘토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 소관청에 신청하여야 한다’고 정하였고, 그 위임에 따라 구 지적법 시행령(1995. 4. 6. 대통령령 제14568호로 개정된 것, 이하 ‘1995년 개정 지적법 시행령’이라 한다) 제17조 제1항은 "법 제17조의 규정에 의하여 토지의 분할을 신청하고자 하는 토지소유자는 분할사유를 기재한 신청서에 내무부령이 정하는 서류를 첨부하여 소관청에 제출하여야 한다."라고 정하였다. 구 지적법 시행규칙(1995. 4. 26. 내무부령 제646호로 개정된 것, 이하 ‘1995년 개정 지적법 시행규칙’이라 한다) 제20조 제1항은 "영 제17조 제1항에서 ‘내무부령이 정하는 서류’라 함은 다음 각호의 서류를 말한다."라고 정하였고, 제2호 다.목은 "법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 확정판결정본이나 그 사본과 확정증명원"이라고 정하였다.
이처럼 1995년 개정 전 지적법 제17조 제1항은 토지 분할에 관하여 ‘토지소유자는 소관청에 이를 신청하여야 한다’고만 정하고 있었으나, 1995년 개정 지적법은 ‘대통령령이 정하는 바에 의하여’ 신청하는 것으로 위임의 근거 규정을 마련하였다. 그 위임에 따라 1995년 개정 지적법 시행령 제17조 제1항은 ‘분할사유를 기재한 신청서’에 ‘내무부령이 정하는 서류’를 첨부하도록 정하였고, 1995년 개정 지적법 시행규칙 제20조 제1항 제2호 다.목은 "법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 확정판결정본이나 그 사본과 확정증명원"이라고 정하였다.
(4) 비록 대법원 96누7519 판결에 명시되어 있지는 않지만, 대법원 96누7519 판결의 선고 당시에는 1995년 개정 지적법 시행령 제26조 제2항도 시행되고 있었다. 1995년 개정 지적법 시행령에 신설된 제26조 제2항은 "분할에 따른 경계는 지상건물을 걸리게 하거나 관통하게 설정할 수 없다. 다만, 법원의 확정판결이 있는 경우와 제22조 제2항의 규정에 의하여 분할하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하여, 법원의 확정판결이 있는 경우에는 분할에 따른 경계가 지상건물에 걸리거나 관통할 수도 있는 예외를 허용하였다.
다) 대법원 96누7519 판결의 판시를 통하여 알 수 있는 대법원의 결단
(1) 먼저 대법원 96누7519 판결은 "건축법 제49조의 규정은 대지 평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율 등에 관한 제한규정일 뿐 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아니다."라고 판단함으로써 ‘건축’에 관한 법령과 ‘지적’에 관한 법령은 그 적용의 국면이 서로 다른 별개의 영역에 관한 법령임을 선언하였다고 봄이 타당하다.
대법원 96누7519 판결의 사안에서 원고는 1995. 8.경 피고에게 1995년 개정 지적법에 따른 토지분할 신청을 하였는데, 앞서 보았듯이 1995년 당시 건축법 제49조 제2항이 ‘건축물이 있는 대지는 대지면적 일정 규모 이상, 대지와 도로의 관계, 건폐율, 용적률, 대지 안의 공지, 건축물의 높이 제한, 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한 규정에 의한 기준에 미달되게 분할할 수 없다’고 명시하고 있었음에도, 대법원 96누7519 판결은 ‘건축법 제49조의 규정은 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아니다’라고 판단한 것이다.
(2) 또한, 대법원 96누7519 판결의 위 판시대로라면, ‘확정판결에 의한 토지분할에 관한 예외규정인 구 도시계획법 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 단서가 1992. 7. 1. 개정으로 삭제되었다고 하더라도, 적어도 1995년 개정 지적법 시행령 및 1995년 개정 지적법 시행규칙의 각 시행 이후에는, 토지분할 신청의 내용이 건축법령 및 건축조례와 도시계획법령이 정하는 기준에 미달한다고 하더라도, 1995년 개정 지적법 시행령 및 1995년 개정 지적법 시행규칙의 관계 규정의 취지에 따라 그 토지분할을 해 주어야 한다’는 것이다.
1995년 개정 지적법 제17조 제1항이 ‘대통령령이 정하는 바에 의하여’ 토지분할을 신청하는 것으로 위임의 근거 규정을 마련함에 따라 1995년 개정 지적법 시행령 제17조 제1항이 ‘분할사유를 기재한 신청서’에 ‘내무부령이 정하는 서류’를 첨부하도록 정하였고, 1995년 개정 지적법 시행규칙 제20조 제1항 제2호 다.목은 "법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 확정판결정본이나 그 사본과 확정증명원"이라고 정하였음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 대법원 96누7519 판결이 큰 의미를 부여하고 있는 ‘1995년 개정 지적법 시행령 및 1995년 개정 시행규칙의 각 시행’으로 인하여 1995년 개정 전 지적법 시행령과 달라진 점은, 토지분할 신청서에 첨부할 서류로 "법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 확정판결정본이나 그 사본과 확정증명원"이 신설된 것뿐이다.
구 도시계획법 시행령이 1992. 7. 1. 개정되면서 개정 전의 제5조 제3항 단서("다만, 도시계획사업의 시행이나 확정판결에 의한 것은 그러하지 아니하다.")가 삭제된 이후에, 구 건축법 기타 법령에서 ‘건축법상 제한 규정에 위반되거나 미달하는 토지분할 신청이라도 확정판결에 의한 경우에는 그 예외를 허용할 수 있다’고 명시적으로 정한 조항은 찾아볼 수 없고, 대법원 96누7519 판결이 열거하고 있는 여러 조항들을 살펴보아도 그러한 취지의 규정은 없다.
오히려 대법원 96누7519 판결에 거시된 여러 조항들 중 1995년 개정 지적법, 1995년 개정 지적법 시행령 및 1995년 개정 지적법 시행규칙을 제외한 나머지 조항들은 모두 시장·군수의 허가를 받아야 하는 제한사항에 관한 조항들일 뿐이다. 즉, 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되어 1992. 6. 15. 시행된 것) 제4조 제1항은 "도시계획구역 안에서 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다."라고 정하고, 제3호에서 "대통령령이 정하는 토지분할"이라고 정하였으며, 구 도시계획법 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 개정된 것) 제5조 제4항은 "법 제4조 제1항 제3호에서 ‘대통령령이 정하는 토지의 분할’이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 토지의 분할을 말한다."라고 정하였고, 제2호에서 "건축법 제45조 제2항 또는 동법 제49조의 규정에 의한 대지면적 최소한도 미만으로의 토지의 분할", 제3호에서 "토지의 합리적인 이용을 저해하는 건설부령이 정하는 규모 이하로의 토지의 분할"이라고 정하였다. 구 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1994. 12. 9. 건설부령 제573호로 개정된 것) 제19조 제5항은 "영 제5조 제4항 제3호에서 ‘건설부령이 정하는 규모 이하로의 토지의 분할’이라 함은 토지의 너비를 5미터 미만으로 분할하는 경우를 말한다. 다만, 다른 법령에 의하여 토지분할에 관한 허가 또는 인가등을 받은 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하였다.
결국 대법원 96누7519 판결은, 1995년 개정 지적법 시행령 및 1995년 개정 지적법 시행규칙에 따라 ‘법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 토지분할 신청서에 확정판결정본이나 그 사본과 확정증명원을 첨부하여야 한다’는 규정이 신설되었다는 점을 근거로, ‘건축법상 제한 규정에 위반되거나 미달하는 토지분할 신청이라도 확정판결에 의한 경우에는 그 예외를 허용할 수 있다’고 해석하는 중대한 법적 결단을 한 것이라고 봄이 타당하다.
라) 대법원 96누7519 판결 선고 이후 관련 법령이 여러 차례 개정되었음에도 불구하고 대법원 96누7519 판결의 법리가 여전히 유효한지
대법원 96누7519 판결이 선고된 후 관련 법령이 여러 차례 개정되었지만, 대법원 96누7519 판결의 위 결단이 더 이상 적용될 수 없을 정도의 근본적인 개정은 없었다고 봄이 타당하다. 구체적으로 살펴보면 아래와 같다.
(1) 건축법 규정의 개정과 관련하여
1995년 당시 건축법 제49조 제2항은 "건축물이 있는 대지는 제1항, 제33조, 제47조, 제48조, 제50조, 제51조 및 제53조의 규정에 의한 기준에 미달되게 분할될 수 없다."라고 명시함으로써 ‘건축물이 있는 대지는 대지면적 일정 규모 이상, 대지와 도로의 관계, 건폐율, 용적률, 대지 안의 공지, 건축물의 높이 제한, 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한 규정에 의한 기준에 미달되게 분할할 수 없다’고 정하고 있었음에도, 대법원 96누7519 판결은 ‘1995년 당시 건축법 제49조의 규정은 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아니다’라고 판단하였음은 앞서 본 바와 같다.
그런데 1995년 당시 건축법 제49조 제2항 및 그 조항에 열거되어 있던 여러 조항들은 위치이동 또는 경미한 문구 수정만을 거쳐 이 사건 처분 당시에 적용될 수 있는 건축법 조항들에 그대로 존속하고 있다. 개별 조항별로 살펴보면 다음과 같다.
(가) 건축법 제57조 제2항은 "건축물이 있는 대지는 제44조, 제55조, 제56조, 제58조, 제60조 및 제61조에 따른 기준에 못 미치게 분할할 수 없다."라고 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제49조 제2항에 대응하는 조항이다.
(나) 건축법 제44조는 ‘건축물의 대지는 2m 이상이 도로에 접하여야 한다’고 정하는 등 ‘대지와 도로의 관계’에 관하여 구체적으로 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제33조에 대응하는 조항이다.
(다) 건축법 제55조는 ‘대지면적에 대한 건축면적의 비율’, 즉 ‘건폐율’에 관하여 구체적으로 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제47조에 대응하는 조항이다.
(라) 건축법 제56조는 ‘대지면적에 대한 건축물의 연면적’, 즉 ‘용적률’에 대하여 구체적으로 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제48조에 대응하는 조항이다.
(마) 건축법 제58조는 ‘대지 안의 공지’라는 제목으로 ‘건축물을 건축하는 경우 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 띄워야 하는 거리’에 관하여 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제50조에 대응하는 조항이다.
(바) 구 건축법(2022. 2. 3. 법률 제18825호로 개정되기 전의 것) 제60조는 ‘건축물의 높이 제한’에 대하여 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제51조에 대응하는 조항이다.
(사) 건축법 제61조는 ‘일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한’에 대하여 구체적으로 정하고 있는데, 이는 1995년 당시 건축법 제53조에 대응하는 조항이다. 이 사건 제2처분사유가 「이 사건 쟁점 부분을 분할할 경우 건축법 제61조에 의한 ‘일조 등의 확보를 위한 이격거리’를 충족하지 못하여 건축법 제57조에 위반되므로 분할이 부적정하다」임은 앞서 본 바와 같은데, 건축법 제61조와 대동소이한 형태의 조문이 1995년 당시 건축법 제53조에 규정되어 있었고, 그럼에도 대법원 96누7519 판결은 ‘1995년 당시 건축법 제49조의 규정은 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아니다’라는 법리를 선언한 것이다.
(2) 1995년 개정 지적법 시행규칙에 신설된 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본"이 이후 삭제되었다는 점과 관련하여
(가) 대법원 96누7519 판결이 그 판단의 근거로 명시한 1995년 개정 지적법 제17조 제1항, 1995년 개정 지적법 시행령 제17조 제1항, 1995년 개정 지적법 시행규칙 제20조 제1항 제2호 다.목의 규정 내용은, 이후 제정된 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률’ 및 그 시행령, 시행규칙에도 그대로 존치되었다. 즉, 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 제정되어 2009. 12. 10. 시행된 것) 제79조 제1항은 "토지소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다."라고 정하였고, 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령’(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 제정된 것) 제65조 제2항은 "토지소유자는 법 제79조에 따라 토지의 분할을 신청할 때에는 분할 사유를 적은 신청서에 국토해양부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다."라고 정하였으며, 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙’(2009. 12. 10. 국토해양부령 제190호로 제정된 것) 제83조 제1항 제2호는 위 시행령 제65조 제2항에서 정한 ‘국토해양부령으로 정하는 서류’에 관하여 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본"을 정하였다.
(나) 그런데 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙’이 2011. 10. 10. 개정(국토해양부령 제389호)되면서 제83조 제1항이 "영 제65조 제2항에서 ‘국토해양부령으로 정하는 서류’란 분할 허가 대상인 토지의 경우 그 허가서 사본을 말한다."라고만 정하게 되었는바, 이 개정으로 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본"이 삭제되었고, 현행 공간정보관리법 시행규칙 제83조 제1항도 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙’(2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 개정된 것) 제83조 제1항과 동일하게 규정하고 있다.
(다) 그렇다면 대법원 96누7519 판결의 판단의 주요 근거가 된 규정인 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본"이 이후 삭제되었음을 들어, 대법원 96누7519 판결의 법리가 더 이상 현행 법제 하에서 적용될 수 없다고 보아야 하는지 문제된다.
만일 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본" 규정이 위와 같이 삭제된 것이, ① ‘법원의 확정판결에 따른 토지분할’ 제도 자체를 더 이상 허용하지 않기 위함이라거나, ② ‘법원의 확정판결에 따른 토지분할’을 원칙적으로 금지하고 허가를 통하여 예외적으로 허용하기 위한 것이라면, 대법원 96누7519 판결의 판단의 근거가 된 법령이 근본적으로 바뀌어 더 이상 대법원 96누7519 판결의 법리가 유효하지 않다고 판단할 여지가 있을지도 모른다. 그러나 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙’이 2011. 10. 10. 개정될 당시 국토해양부가 명시적으로 밝힌 개정이유는 "민원인의 불편을 해소하기 위하여 토지소유자가 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에 법원의 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하도록 하는 규정을 삭제하여 토지분할과 관련한 조문을 합리적으로 개정하려는 것임"이다(갑 제9호증). 즉, 위와 같이 개정(삭제)된 것은, 위 ①, ②와 같은 이유에서가 아니라, 오히려 토지분할을 신청하고자 하는 사람이 법원의 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하지 않고도 ‘법원의 확정판결에 따른 토지분할’ 제도를 더 쉽게 이용할 수 있도록 하기 위함임을 알 수 있다. 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙’(2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 개정된 것) 제83조 제1항 및 공간정보관리법 시행규칙 제83조 제1항의 문언을 보더라도, ‘분할 허가 대상인 토지’의 경우에 ‘허가서 사본’을 제출하여야 한다고 명시하였을 뿐이므로, 이는 ‘분할 허가 대상이 아닌 토지’의 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본 등 별다른 첨부서류의 제출 없이도 분할신청서의 제출만으로 토지분할이 가능하도록 한 것이라고 볼 수 있다.
따라서 대법원 96누7519 판결의 판단의 주요 근거가 된 규정인 "법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본"이 이후 삭제되었다 하더라도, 대법원 96누7519 판결이 선언한 법리는 현행 법제 하에서도 유효하다고 봄이 타당하다.
(3) 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호의 2014. 1. 17. 개정과 관련하여
(가) 구 지적측량 시행규칙(2014. 1. 17. 국토교통부령 제64호로 개정되기 전의 것) 제28조 제2항 제3호는 "지적소관청은 측량성과가 정확하다고 인정하면 지적측량성과도를 지적측량수행자에게 발급하여야 하며"라고 정하고 있었으나, 2014. 1. 17. 개정된 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호는 "지적소관청은 건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여 측량성과가 정확하다고 인정하면 지적측량성과도를 지적측량수행자에게 발급하여야 하며"라고 정하고 있다. 이처럼 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호가 2014. 1. 17. 개정되면서 "건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여"가 추가되었다.
(나) 피고는 위와 같은 개정(추가)을 근거로 대법원 96누7519 판결의 법리가 더 이상 현행 법제 하에서는 유효하지 않다고 주장한다.
그러나 1995년 당시 건축법 제49조 제2항 및 그 조항에 열거된 여러 조항들이 위치이동 또는 경미한 문구 수정만을 거쳐 이 사건 처분 당시에 적용될 수 있는 건축법 조항들에 그대로 존속하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이처럼 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호가 2014. 1. 17. 위와 같이 개정되기 전과 후에 걸쳐 건축법 제57조 제2항(1995년 당시 건축법 제49조 제2항에 대응하는 조항임은 앞서 본 바와 같다) 및 그 조항에 열거된 여러 건축법 조항들의 규정 내용에 실질적인 변화가 없었던 이상, 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호의 위 2014. 1. 17. 개정에 의하여 별개의 상위법 조항인 건축법 제57조의 의미와 해석이 달라진다고 보기는 어렵다. 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호의 모법 규정인 공간정보관리법 제25조 제2항이 지적측량성과의 검사 ‘방법’ 및 검사 ‘절차’ 등에 필요한 사항만을 위임하고 있다는 점에서 더욱 그러하다.
그렇다면 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호의 2014. 1. 17. 개정으로 인하여 지적 소관청이 지적측량성과검사를 실시할 때 "건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단하여" 검사를 실시할 수 있다고 하더라도, ‘건축법 제57조는 그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지가 아니다’라는 해석이 유지되는 이상, ‘그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할 신청’은 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호가 정하는 ‘건축법 등 관계 법령의 분할제한 규정에 저촉되는 경우’가 아니라고 해석함이 타당하다. 따라서 지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호의 2014. 1. 17. 개정을 근거로 대법원 96누7519 판결의 법리가 더 이상 현행 법제 하에서 유효하지 않다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
(4) 법원의 확정판결이 있는 경우에는 분할에 따른 경계가 지상건물에 걸리거나 관통할 수도 있는 예외를 허용한 1995년 개정 지적법 시행령 조항과 관련하여
법원의 확정판결이 있는 경우에는 분할에 따른 경계가 지상건물에 걸리거나 관통할 수도 있는 예외를 허용한 1995년 개정 지적법 시행령 제26조 제2항은, 이후의 법령 개정에도 불구하고 현행 법령까지 유지되어 오고 있다. 즉, 구 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령’(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 제정된 것) 제55조 제4항은 "분할에 따른 지상 경계는 지상건축물을 걸리게 결정해서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하고, 제1호에서 "법원의 확정판결이 있는 경우"라고 정하였고, 현행 공간정보법 시행령 제55조 제4항 제1호도 동일하게 규정하고 있다.
건축법상 건물 신축을 위한 ‘대지’는 공간정보관리법에 따라 각 필지로 나뉜 토지, 즉 지상 경계에 따라 구분되는 1필지를 하나의 대지로 함이 원칙(건축법 제2조 제1항 제1호 참조)이라는 점에 비추어 보면, ‘분할에 따른 지상 경계가 지상건축물에 걸리는 것’은 일조 확보를 위한 건축물 높이 제한이나 건폐율, 용적률 위반보다 그 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없음에도, 공간정보법 시행령 제55조 제4항 제1호는 법원의 확정판결이 있으면 이러한 토지분할까지도 허용하고 있는 것이다. 이러한 점과의 균형이라는 시각에서 보더라도, 대법원 96누7519 판결의 법리는 현행 법제 하에서도 그대로 적용될 수 있다고 봄이 타당하다.
마) 확정판결에 의한 토지분할 신청의 경우에 건축법령상의 제한사유를 이유로 이를 거부할 수 없다는 법리의 타당성
위에서 본 내용들을 종합하면 대법원 96누7519 판결은 여전히 이른바 ‘살아 있는 판결’에 해당하는데, 대법원 96누7519 판결의 법리는 판례변경 없이 이 사건에 그대로 적용하여야 한다는 것이 이 법원의 판단이다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
(1) 일물일권주의를 취하는 우리 법제 하에서, 1필지의 토지 중 특정된 일부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결은 해당 토지의 분할을 전제로 하여서만 집행될 수 있다. 확정판결을 받았음에도 지적 소관청이 토지분할에 불응하는 경우 그 판결은 사실상 집행불능 상태에 빠지게 되고, 이는 판결에 의하여 확정된 국민의 실체적 권리를 보호해 주지 못하는 것이 되어 확정판결의 실효성 및 국민의 권리를 침해하는 결과를 초래한다.
(2) 물론 토지분할에 관한 사법(私法)상의 권리관계가 판결에 의하여 확정되었다고 하여 이에 대한 공법상 규제의 적용이 전면적으로 배제되는 것은 아니다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두1621 판결, 대법원 2013. 7. 12. 선고 2012두28582 판결 참조).
그런데 원고와 같이 토지 자체에 관한 사법상 원인에 의하여 토지분할 신청을 하는 경우에 적용되는 ‘공법상 규제’는 ‘지적’에 관한 법령일 뿐, ‘건축’에 관한 법령이 아니라고 봄이 타당하다. 원고도 이 사건 분할신청 당시 근거법령으로 ‘공간정보관리법 제79조 제1항 및 공간정보관리법 시행령 제65조 제1항’을 명시하였음은 앞서 본 바와 같다.
공간정보관리법 시행령 제65조 제1항 단서는 "관계 법령에 따라 해당 토지에 대한 분할이 개발행위 허가 등의 대상인 경우에는 개발행위 허가 등을 받은 이후에 분할을 신청할 수 있다."라고 정하고 있는바, 국토계획법상 개발행위허가 대상인 토지에 대하여 분할을 신청하려면 반드시 그 허가서 사본을 제출하여야 하고, 토지의 분할에 관한 확정판결이 있다고 하여 달리 볼 것은 아닌바(위 대법원 2013두1621 판결, 위 대법원 2012두28582 판결 참조), 이는 ‘지적’에 관한 법령인 공간정보관리법 시행령 조항 자체에서 국토계획법이라는 타법상의 허가를 받을 것을 요구하고 있는 조항이라고 볼 수 있다. 그러나 원고의 이 사건 분할 신청의 대상이 되는 이 사건 토지는 그 지상에 이 사건 건물이 있는 토지인바, 이 사건 분할 신청에 따른 분할은 국토계획법 제56조 제1항 제4호가 정하는 ‘건축물이 있는 대지의 분할’에 해당하므로, 국토계획법상의 개발행위 허가를 받을 필요가 없다. 따라서 위 대법원 2013두1621 판결 및 위 대법원 2012두28582 판결은, 국토계획법상 개발행위 허가의 대상이 아니어서 단순히 공간정보관리법 제79조 제1항에 따른 토지분할 신청을 하였을 뿐인 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
이처럼 ‘지적’에 관한 법령인 공간정보관리법 및 그 시행령, 시행규칙에 저촉되는지 여부를 심사함으로써 여전히 ‘공법상 규율’의 틀 안에는 있는 것이 되는바, ‘건축’에 관한 법령의 저촉 여부를 심사하지 않는다고 하여 공법적인 규제를 회피하거나 잠탈하는 것이라고 볼 수 없다.
(3) 건축법은 건축허가 이후에도 건축법에 위반되는 건축물에 대하여 건축허가의 취소나 건축물의 해체 등의 시정명령을 예정하고 있는바(건축법 제79조 제1항), 확정판결에 의한 것이라는 이유로 건축법 제57조의 제한에 위반되는 토지분할을 허용하게 되면, 결국 피고 스스로 위법한 건축물을 양산하고 다시 이에 대한 제재를 가하여야 하는 상황을 초래할 수 있다는 반론이 있을 수 있다.
그러나 건축에 관한 법령과 지적에 관한 법령은 그 적용의 국면이 서로 다른 별개의 영역에 관한 법령으로 보아야 한다는 대법원 96누7519 판결의 결단이 부당하다고 보기 어려운 이상, 추후 ‘건축’ 행정의 영역에서 그 소관청이 건축법령 위반 여부를 검토하여 그에 적합한 행정행위를 함은 별론으로 하고, ‘지적’ 행정의 영역에서 그 소관청이 ‘건축법령 위반’을 근거로 내세워 확정판결에 의한 토지분할 신청을 거부하는 것은 허용될 수 없다고 봄이 타당하다.
(4) 일방 당사자가 토지분할을 목적으로 1필의 토지의 일부에 관한 소유권이전등기 소송을 제기하고 타방 당사자가 변론에서 재판상 자백을 하거나, 적극적으로 응소하지 않아 자백간주로 소유권이전등기를 명하는 판결이 선고되게 하고, 이에 대하여 항소하지 않아 그 판결이 확정되도록 하는 경우가 있을 수 있다.
그러나 ‘재판상 자백 또는 자백간주에 의한 공법상 규제 잠탈’의 문제는, ‘확정판결에 의한 토지분할’ 제도 자체를 ‘법령’상 허용할 것인지에 관한 가치판단 단계에서 이미 충분히 고려하였거나 고려되었어야 할 요소라고 볼 수 있는데, 확정판결에 의한 토지분할 제도를 허용하는 입법적 결단은 이미 이루어졌다고 볼 수 있다. 그렇다면 확정판결에 의한 토지분할 신청에 대하여 ‘건축법령상의 개별 제한규정 위반을 이유로’ 이를 거부할 수 있는지를 판단함에 있어 또다시 ‘재판상 자백 또는 자백간주에 의한 공법상 규제 잠탈’이라는 점을 근거로 들어 위와 같은 토지분할 신청을 거부하는 것은 적절하지 않다고 판단된다.
3) 이 사건의 구체적 판단
이 사건 건물은 이 사건 토지와 이 사건 원고 토지 사이의 인접 대지경계선으로부터 최소 이격거리인 1.5m의 거리만을 두고 위치해 있는 점, 이 사건 토지의 정북방향으로는 이 사건 원고 토지가 맞닿아 있는 점, 건축물이 있는 대지인 이 사건 토지가 이 사건 분할신청에 따라 이 사건 쟁점 부분과 나머지 부분으로 분할되고 분할신청 목적에 따라 이 사건 쟁점 부분이 이 사건 원고 토지로 합병될 경우 이 사건 토지와 이 사건 원고 토지의 경계선이 [별지 1] 도면 표시 "ㄱ" 부분 하단의 ⓐ, ⓑ를 연결한 선 부분과 같이 변경된다는 점은 모두 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 토지에서 이 사건 쟁점 부분을 분할하여 이 사건 원고 토지에 합병하는 경우 이 사건 건물은 이 사건 토지 중 나머지 부분과 이 사건 원고 토지 사이의 인접 대지경계선으로부터 최소 이격거리인 1.5m의 거리를 확보하지 못하게 된다.
그러나 원고의 이 사건 분할신청이 ‘점유취득시효 완성을 이유로 이 사건 토지를 이 사건 쟁점 부분과 나머지 부분으로 분할하여 달라’는 신청으로서 대법원 96누7519 판결의 법리에서 말하는 ‘그 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할’ 신청에 해당하는 이상, 위 1), 2)항에서 본 바와 같이 피고는 건축법 제57조 및 제61조에 저촉됨을 이유로 원고의 이 사건 분할신청을 거부할 수 없고, 이 사건 분할신청에 대한 거부 사유가 될 수 없는 건축법 제57조 및 제61조에의 저촉을 이유로 측량성과에 대한 검사를 거부할 수도 없다. 따라서 원고의 나머지 주장에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 제2처분사유는 이 사건 각 처분의 정당한 처분사유가 될 수 없다고 봄이 타당하다.
다. 소결
피고가 이 사건 검사 요청 반려처분 당시 처분사유로 제시한 이 사건 제1, 2 각 처분사유는 모두 인정되지 않으므로, 이 사건 검사 요청 반려처분은 처분사유 부존재로 위법하다. 또한, 이 사건 분할신청 반려처분은 위법한 이 사건 검사 요청 반려처분에 터잡아 이루어진 처분이므로 역시 위법하다. 결국 이 사건 각 처분은 모두 위법하다.
5. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 각 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 성수제(재판장) 양진수 하태한
