요지

- 과세관청은 과세처분 이후는 물론 소송도중이라도 사실심 변론종결 시까지는 해당 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환․변경할 수 있고
- 합리적인 경제인이라면 이 사건 교환계약에서 정한 조건으로는 주식교환을 하지 않았을 것이라는 객관적인 사정이 상당한 정도로 증명되었다고 봄이 타당함
- 주식교환비율이 적정하다는 취지의 과세관청의 공적인 견해 표명이 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없음
- 이 사건 주식교환 직전 주식가액 평가기준일인 주식의 포괄적 교환신고일은 이 사건 교환계약 내용이 종국적으로 확정되어 정정신고 공시가 된 ⁠‘2005. 12. 20.’로 봄이 타당함

판결내용

판결 내용은 붙임과 같습니다.

상세내용

사 건           2023누18 증여세과세처분취소

원고, 항소인           홍0

피고, 피항소인        00세무서장

제1심판결           서울행정법원 2012. 5. 24. 선고 2011구합29854 판결

환송 전 판결           서울고등법원 2018. 12. 4. 선고 2012누20245 판결

환 송 판 결           대법원 2022. 12. 29. 선고 2019두19 판결

변 론 종 결           2023. 7. 6.

판 결 선 고           2023. 10. 19.

주 문

1. 제1심판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

  피고가 2010. 7. 9. 원고에 대하여 한 증여세 00,000,000,000원의 부과처분 중 000,000,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2010. 7. 9. 원고에 대하여 한 증여세 00,000,000,000원의 부과처분을 취소한다.

  이 유

1. 처분의 경위

가. 당사자들의 지위

1) 주식회사 000(이하 ⁠‘000’이라 한다)은 1976. 7. 2. 설립되어 섬유 제품의 제조 및 판매업 등을 영위하는 코스닥상장법인이고, 주식회사 ***(이하 ⁠‘***’이라 한다)는 2004. 11. 26. 연예인 매니지먼트 등을 사업목적으로 하여 설립된 비상장법인이다.

2) 원고는 ***의 대표이사이자 최대주주로서 000과 ***의 주식교환계약 당시 ***의 주식을 자신 명의로 29,400주, 김0현 명의로 750주 등 합계 30,150주(지분율 34.85%)를 보유하고 있었다.

나. 000과 ***의 주식교환계약 및 변경계약 체결 등

1) 000은 2005. 12. 5. ***과 ⁠‘000의 1주당 가치를 5,174원으로, ***의 1주당 가치를 226,046원으로 각 정하여, 000이 ***의 총 주식 86,500주를 인수하고, 그 대가로 ***의 주주들에게 *** 주식 1주당 000 주식 43.68883주(226,047원÷5,174원)를 발행․교부한다’는 내용의 포괄적 주식교환계약(이하 ⁠‘이 사건 당초계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 당초계약(을 제1호증)의 주요 내용은 다음과 같다.

2) 그 후 000은 2005. 12. 20. ***과 ⁠‘***의 1주당 가치를 188,657원으로 변경하여 000이 ***의 총 주식 86,500주를 인수하고, 그 대가로 ***의 주주들에게 *** 주식 1주당 000 주식 36.4625주(188,657원÷5,174원)를 발행․교부한다’는 내용의 포괄적 주식교환 변경계약(이하 ⁠‘이 사건 변경계약’이라 하고, 이 사건 당초계약과 통틀어 지칭할 경우에는 ⁠‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 변경계약(을 제2호증)의 주요 내용은 다음과 같다.

3) ***의 주주인 원고는 이 사건 교환계약에 따라 2006. 2. 27. *** 주식 30,150주의 교환대가로 000 신주 1,099,344주(= 30,150주 × 36.4625)를 배정받았다(이하 ⁠‘이 사건 주식교환’이라 한다).

다. 피고의 원고에 대한 증여세 부과처분

1) 00지방국세청장은 2009. 8. 25.부터 2009. 12. 1.까지 ***과 000에 대하여 2005 내지 2008 사업연도 법인세 통합조사 및 주식변동조사를 실시한 결과, ⁠‘이 사건 주식교환 과정에서 ***의 주식가치가 과대평가되어 주식교환비율이 산정되었다. 구 ｢상속세 및 증여세법｣(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ⁠‘구 상증세법’이라 한다)상의 보충적 평가방법에 따라 ***의 주식가치를 평가하여 주식교환비율을 재산정하면, 이 사건 주식교환은 원고가 *** 주식을 특수관계자가 아닌 000에 시가보다 현저히 높은 가액으로 양도하여 그 차액 상당을 증여받은 경우에 해당한다‘고 보아, 피고에게 ***의 주주인 원고에 대하여 증여세를 과세할 것을 통보하였다.

2) 이에 따라 피고는 이 사건 주식교환 과정에서 *** 주식의 1주당 가치가 시가보다 과대평가됨으로써 원고가 일정한 이익을 증여받았다는 이유로 구 상증세법 제35조 제2항에 따라 2010. 7. 19. 원고에게 증여세 00,000,000,000원을 경정․고지하였다(이하 ⁠‘이 사건 처분’이라 한다).

3) 한편 피고가 이 사건 처분 당시 산정한 *** 1주당 분여이익은 아래 ⁠[표 1] 기재와 같이 530,992원이고, 증여재산가액은 아래 ⁠[표 2] 기재와 같이 00,000,000,000원이다.¹⁾

[표 1] *** 1주당 분여이익 산정내역

[표 2] 증여재산가액 산정내역

라. 원고의 전심절차 이행

    원고는 2010. 8. 31. 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2011. 6. 14. 위 심판청구를 기각하였다.

마. 피고의 처분사유 변경

    피고는 이 사건 소송 계속 중인 환송 전 당심에 이르러 이 사건 처분의 근거 규정을 구 상증세법 제35조 제2항에서 구 상증세법 제42조 제1항 제3호로 변경하였다.

  [인정근거] 다툼 없는 사실, 기록상 명백한 사실, 갑 제1, 2, 5, 6, 20호증, 을 제1, 2, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유 변경 관련

      피고가 처분사유를 변경함으로써 원고는 불복할 수 있는 기회를 빼앗겼으므로 피고의 처분사유 변경은 허용되지 않는다.

2) 거래의 관행상 정당한 사유 존재

      이 사건 교환계약은 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 제반 규정에 따라 이루어진 것이고, 외부회계법인이 평가한 금액을 기초로 정해진 주식교환비율에 따라 ***과 000의 이사회, 주주총회 승인, 주식매수청구권 부여 등의 절차를 거쳐 이루어졌으므로, 구 상증세법 제42조 제3항에 따른 ⁠‘거래의 관행상 정당한 사유’가 존재한다.

3) 신뢰보호원칙 위반

      금융감독원의 감독 아래 구 증권거래법 등 관련 법령의 규정에 따라 ***의 주식가치가 평가되었음에도, 그로부터 수년이 지난 후 구 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 주식가치를 재평가하여 증여세를 과세한 것은 신뢰보호원칙에 위반된다.

4) 증여이익 산정방법의 위법

가) 이 사건 교환계약 시 외부평가기관인 00회계법인이 구 증권거래법 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차에 따라 공정하고 객관적으로 ***의 1주당 주식가치를 188,657원으로 평가하였으므로 이를 시가로 보아야 한다. 설령 위 가액을 시가로 볼 수 없다고 하더라도, ***의 발행주식 86,500주 중 1/4이 넘는 주식이 이 사건 교환계약 직후 외국계 투자펀드인 aaa LTD(이하 ⁠‘aaa’라 한다)에 매도되었으므로, 그 매매사례가액인 주당 474,547원을 시가로 보아야 한다. 따라서 피고가 구 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 산정한 50,585원을 ***의 주식 1주당 가치로 볼 수 없다.

나) 주식의 포괄적 교환에서 증여이익은 구 ｢상속세 및 증여세법 시행령｣(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조의9 제2항 제5호 ⁠(가)목에 따라 구 상증세법 시행령 제28조 제4항을 준용하여 산정해야 한다. 설령 같은 호 ⁠(나)목이 적용된다고 하더라도 변동 전후 ⁠‘가액’ 산정 시에는 합병에 따른 이익의 계산방법 등에 관한 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항을 준용하여 증여이익을 산정해야 하고, 이때 주식교환 직전 주식가액의 평가기준일은 이 사건 당초계약에 따라 주식교환신고를 한 2005. 12. 5.로 보아야 한다.

다) 구 상법과 구 증권거래법은 주식의 포괄적 교환계약 시 그 주식의 가치와 교환비율이 결정되도록 규정하고 있으므로, ***과 000의 주식가치 평가기준일은 ⁠‘주식교환일’이 아닌 ⁠‘주식교환계약일’로 보아야 한다.

나. 관계 법령

    별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 00회계법인의 주식평가 관련

가) ***은 2005. 10.경 ***의 주주인 이종무를 통해 00회계법인의 소속 회계사인 전0준을 소개받고, 00회계법인에 ***의 우회상장을 위한 주식가치 평가용역을 의뢰하였다. 당시 *** 직원인 김0현은 전0준에게 주식가치 평가 기초자료로 사업내역 등이 담긴 현황자료(을 제3호증)를 교부하였는데, 그 주요 내용은 아래 ⁠[표 3] 기재와 같다.

[표 3] 김0현이 전0준에게 교부한 *** 현황자료의 주요 내용

나) 전0준은 위 현황자료를 기초로 구 증권거래법 등에서 정한 방법에 따라 평가기준일을 이 사건 당초계약일인 2005. 12. 5.로 하여 ***의 주식가치를 평가하고, 주식교환․이전비율 평가의견서(을 제4호증, 이하 ⁠‘수정 전 평가의견서’라 한다)를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래 ⁠[표 4] 기재와 같다.

[표 4] 수정 전 평가의견서의 주요 내용

다) 000은 2005. 12. 5. 금융감독위원회(금융감독원)에 주식의 포괄적 교환신고서를 제출하고, 금융감독원의 전자공시시스템 홈페이지에 주식의 포괄적 교환계약이 있음을 공시하면서 수정 전 평가의견서를 첨부하였다. 그러나 금융감독위원회(금융감독원)는 주식교환비율과 ***의 주식평가액이 과다하다고 지적하면서 주식의 포괄적 교환신고서를 수리하지 않았다.

라) 이에 전0준이 수정 전 평가의견서 내용 중 추정 매출액 부분 등을 수정하여 ***의 주식가치를 변경하는 내용의 주식교환․이전비율 평가의견서(갑 제1호증, 이하 ⁠‘수정 후 평가의견서’라 한다)를 다시 작성하였고, 000은 2005. 12. 20. 금융감독위원회(금융감독원)에 주식교환비율을 변경하는 등의 내용의 정정신고서를 제출하는 한편, 금융감독원 전자공시시스템 홈페이지에 ⁠‘***의 주식가치 평가액 변동으로 주식교환비율이 변경되었다’는 취지로 정정․공시하면서 수정 후 평가의견서를 첨부하였는데, 변경된 주요 내용은 아래 ⁠[표 5] 기재와 같다.

[표 5] 수정 후 평가의견서의 주요 내용

마) ***의 2005년과 2006년 추정 매출액 및 영업이익과 실제 매출액 및 영업이익의 차이내역은 다음과 같다.

[표 6] ***의 2005년과 2006년 매출액 및 영업이익 차이

2) aaa와의 거래 관련

가) ***의 주주인 우0국 외 5인(이하 ⁠‘우0국 등’이라 한다)은 이 사건 교환계약 직후인 2006. 2. 2. aaa에 보유하고 있던 ***의 주식을 주당 401,069원에 매도하였는데, 구체적 내역은 아래 ⁠[표 7] 기재와 같다.

[표 7] 우0국 등의 aaa에 대한 *** 주식 매도내역

나) 우0국 등은 aaa와 주식매매계약을 체결하면서, 주식매매계약서에 ⁠‘aaa는 *** 주식의 교환대가로 배정받은 000 신주를 6개월 이내에 매도하여 초과이익이 발생하는 경우 우0국 등에게 초과이익 중 일부를 분배한다’는 내용의 이익분배조항을 두었다. aaa는 2006. 5. 11.부터 2006. 5. 22.까지 000과 ***의 주식교환에 따라 배정받은 000 신주를 약 180억 원에 순차 매도하고, 우동국 등에게 초과이익을 추가로 지급하였다.

3) 이 사건 교환계약 무렵 ***과 000의 주주 현황 등

가) 이 사건 교환계약 당시 ***의 주주 현황은 아래 ⁠[표 8] 기재와 같다.

[표 8] 이 사건 교환계약 당시 *** 주주 현황

나) 이0무는 2005. 7. 20. 이상길 등과 함께 기업 M&A 컨설팅 및 법률자문을 사업목적으로 하는 주식회사 bbb(이하 ⁠‘bbb컨설팅’이라 한다)을 설립(이0무, 이0길, 정0훈, 우0연이 각 24.9% 지분을 보유하였다)한 후 이 사건 당초계약일인 2005. 12. 5. 000의 대주주인 최0순 등으로부터 140억 원에 000 주식 1,161,050주(45.98%) 및 경영권을 인수하였다.

다) 최0순은 000의 대표이사로, 그 특수관계자들은 000의 이사 및 감사로 각 재직하다가 2006. 1. 24. 모두 사임하고, 같은 날 이0무가 대표이사로, 원고와 이0길 등이 이사로, 전0준이 감사로 각 선임되었다.

라) 한편 이 사건 교환계약 무렵 000의 주주 현황은 아래 ⁠[표 9] 기재와 같다.

[표 9] 이 사건 교환계약 무렵 000 주주 현황

4) 이 사건 교환계약 전후 000의 주가 변동 추이

      이 사건 교환계약 전후 000의 주가 변동 추이는 아래 ⁠[표 10] 기재와 같다.

[표 10] 이 사건 교환계약 전후 000의 주가 변동 추이³⁾

    [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8, 10, 11, 19, 21 내지 23, 28, 35호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제3, 4, 6 내지 8, 12, 14, 19 내지 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 처분사유 변경에 관하여

가) 관련 법리

        과세처분 취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이므로, 과세관청은 과세처분 이후는 물론 소송도중이라도 사실심 변론종결 시까지는 해당 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환․변경할 수 있고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 98두342 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

(1) 주식의 포괄적 교환에 따라 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대한 증여세 과세 근거가 되는 규정

(가) 구 상증세법 제42조 제1항은 ⁠“제33조 내지 제41조, 제41조의3 내지 제41조의5, 제44조 및 제45조의 규정에 의한 증여 외에 다음 각호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.”라고 정하면서, 제3호에서 ⁠“출자․감자, 합병(분할합병을 포함한다)․분할, 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채 등에 의한 주식의 전환․인수․교환(이하 ⁠‘주식전환등’이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인하여 얻은 이익 또는 사업양수도․사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분 또는 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 당해 이익은 주식전환등의 경우에는 주식전환등 당시의 주식가액에서 주식전환등의 가액을 차감한 가액으로 하고, 주식전환등 외의 경우에는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전후의 당해 재산의 평가차액으로 한다.”라고 정하고 있다.

(나) 상법상 주식의 포괄적 교환은 완전자회사가 되는 회사의 주식이 완전모회사가 되는 회사에 이전되는 거래와 완전자회사가 되는 회사의 주주가 완전모회사가 되는 회사로부터 완전자회사가 되는 회사의 주식과 대가관계에 있는 신주를 배정받아 완전모회사가 되는 회사의 주주가 되는 거래가 결합하여 일체로 이루어진다. 또한 완전자회사가 되는 회사의 주주가 주식의 포괄적 교환을 통하여 이익을 얻었는지 여부는 완전자회사가 되는 회사의 주주가 완전모회사가 되는 회사에 이전한 완전자회사가 되는 회사의 주식에 대한 구 상증세법상의 평가액과 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주에 대한 구 상증세법의 평가액의 차액, 즉 교환차익이 존재하는지 여부에 따라 결정된다. 이러한 상법상 주식의 포괄적 교환 거래 구조와 특성, 그리고 관련 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 체계 등을 종합하여 보면, 상법상 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여는 ⁠‘재산의 고가양도에 따른 이익의 증여’에 관한 구 상증세법 제35조 제1항 제2호, 제2항이나 ⁠‘신주의 저가발행에 따른 이익의 증여’에 관한 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 ⁠(다)목을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, ⁠‘법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여’에 관한 구 상증세법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세하여야 한다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2011두23047 판결, 대법원 2018. 3. 29. 선고 2012두27787 판결 등 참조).

(2) 이 사건의 경우 처분사유 변경이 허용되는지 여부

          피고가 이 사건 처분의 근거 법령을 구 상증세법 제35조 제2항에서 구 상증세법 제42조 제1항 제3호로 변경한 것은, 이 사건 교환계약과 그에 따라 이루어진 이 사건 주식교환이라는 이 사건 처분의 기초가 되는 기본적 사실관계를 그대로 유지하면서 그에 관한 법률적 평가를 위 대법원 2012두27787 판결 취지에 따라 달리한 것에 불과하므로, 피고가 위와 같이 처분사유를 변경하더라도 원고의 불복 기회가 침해되었다고 볼 수 없다.

          따라서 피고의 처분사유 변경은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 근거 법령만을 달리한 것으로 적법하고, 이를 다투는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 거래의 관행상 정당한 사유가 있는지 여부

가) 관련 법리

        구 상증세법 제42조 제1항이 완전모회사의 주주가 완전자회사의 주주에게 법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익을 사실상 무상으로 이전하는 경우 완전자회사의 주주가 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세하도록 한 입법 취지는 변칙적인 증여행위에 대처하고 과세의 공평을 도모하려는 데 있다. 그런데 특수관계가 없는 자 사이의 거래에서는 이해관계가 서로 일치하지 않는 것이 일반적이고, 자신이 쉽게 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하면서 완전자회사의 주주로 하여금 증여이익을 얻도록 하는 것은 이례적이므로, 구 상증세법 제42조 제3항은 특수관계자 사이의 거래로 인한 이익과는 달리 특수관계가 없는 자 사이의 거래에 대하여는 설령 완전자회사의 주주가 이익을 얻는 결과가 발생하여도 완전모회사의 주주가 객관적 교환가치를 적절히 반영하여 거래를 한다고 믿을 만한 합리적인 사유가 있거나 합리적인 경제인의 관점에서 그러한 거래조건으로 거래를 하는 것이 정상적이라고 볼 수 있는 경우와 같이 ⁠‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있다고 인정되는 경우에는 구 상증세법 제42조 제1항을 적용하지 않도록 과세요건을 추가하고 있다. 그러나 법령에서 정한 특수관계가 없는 자 사이의 거래라고 하더라도, 거래조건을 결정할 때는 불특정 다수인 사이에 형성될 수 있는 객관적 교환가치를 적절히 반영하지 아니할 만한 이유가 없으며, 거래조건을 유리하게 하기 위한 교섭이나 새로운 거래상대방의 물색이 가능함에도 완전모회사가 되는 회사의 주주가 자신의 이익을 극대화하려는 노력도 전혀 하지 아니한 채 자신이 쉽게 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하고 완전자회사가 되는 회사의 주주로 하여금 주식의 포괄적 교환으로 인한 이익을 얻게 하는 등 합리적인 경제인이라면 거래 당시 상황에서 그와 같은 거래조건으로는 거래하지 않았을 것이라는 객관적인 사유가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제42조 제3항에서 정한 ⁠‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있다고 보기 어렵다.

        한편 과세처분의 위법을 이유로 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성과 과세요건사실의 존재에 대한 증명책임은 과세관청에게 있으므로, 특수관계가 없는 자 사이의 거래에서 구 상증세법 제42조 제3항에서 정한 ⁠‘거래의 관행상 정당한 사유’가 없다는 점에 대한 증명책임도 과세관청이 부담함이 원칙이다. 다만 과세관청으로서는 합리적인 경제인이라면 거래 당시의 상황에서 그와 같은 거래조건으로는 거래하지 않았을 것이라는 객관적인 정황 등에 관한 자료를 제출함으로써 ⁠‘거래의 관행상 정당한 사유’가 없다는 점을 증명할 수 있으며, 만약 그러한 사정이 상당한 정도로 증명된 경우에는 이를 번복하기 위한 증명의 곤란성이나 공평의 관념 등에 비추어 볼 때 거래경위, 거래조건의 결정이유 등에 관한 구체적인 자료를 제출하기 용이한 납세의무자가 정상적인 거래로 보아야 할 만한 특별한 사정이 있음을 증명할 필요가 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두24495 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

        원고가 000 또는 000의 주주들과 특수관계에 있지 않음은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 볼 때, 합리적인 경제인이라면 000의 주주들이 이 사건 교환계약에서 정한 조건으로는 주식교환을 하지 않았을 것이라는 객관적인 사정이 상당한 정도로 증명되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 00회계법인이 평가한 ***의 1주당 주식가치 188,657원은 객관적인 자료에 근거하지 않은 채 단순히 ***이 제시한 예상매출액 내지는 그 당시 상황에 비추어 실현가능성이 없어 보이는 자료에 기초한 것이고, 고려하여야 할 사정을 제대로 반영하지 아니함으로써 과다하게 평가된 가액에 해당한다.

(가) 전0준은 *** 주식의 가치를 평가할 때, 김0현이 교부한 *** 작성의 현황자료에 나타난 수치들을 기초로 매출액을 추정하였는데, 위 현황자료 이외에 추정 매출액의 정당성을 뒷받침할 만한 객관적 근거자료를 찾아볼 수 없다. 특히 ***의 2006년 매출액(약 531억 원)이 2005년 매출액(약 83억 원)에 비해 무려 약 450억 원이나 증가할 것으로 추정하였음에도, 2006년 매출의 실현가능성에 관한 어떠한 검증절차를 거쳤다고 볼 만한 자료가 없다.

(나) 2006년 추정 매출액 중 2006년도에 최초로 시도하는 영화 및 드라마 제작 매출액(약 369억 원)이 차지하는 비율이 약 70%에 이르고, 2006년 추정 매출액도 대부분 장0건 관련 매출액이다. 그러나 영화 한 편이 제작되는 데에는 상당한 시간이 소요되는 점을 감안할 때, 2005. 12. 5. 기준 장0건 주연의 영화나 드라마는 투자자, 감독, 시나리오 등이 전혀 정해지지 않은 상태의 기획 중인 작품에 불과함에도 2006. 10.경에 개봉할 것이라고 하면서 2006년의 매출이익에 포함하여 그 추정의 합리성에 상당한 의심이 든다. 또한 ***은 2005년까지 드라마 제작과 관련한 매출이 전혀 없었음에도 2006년부터 드라마 제작을 할 것이라고 하면서, 드라마 내용이나 출연진 등 아무 것도 결정되지 않은 상태에서 2006. 10.경 방영할 예정으로 보아 2006년 매출이익을 추정하였다. 즉, *** 주식의 가치 평가에서 구속력 있는 계약이나 확정적인 합의 없이 단지 유명 연예인 1명만을 앞세운 막연한 구상 수준의 계획만을 바탕으로 추정을 하고 있어 객관적이고 합리적인 것으로 보기 어렵다.

(다) 2005년은 2달(11월, 12월)의 수치만 추정하였음에도 추정치에 비해 실제 매출액은 약 17억 원 정도, 실제 영업이익은 약 3억 원 정도 줄어들었으며, 2006년은 예측했던 영화나 드라마 제작이 한 편도 이루어지지 않음으로써 추정치에 비해 실제 매출액은 약 402억 원 정도, 실제 영업이익은 약 67억 원 정도 급감하여 추정손익계산서와 실제 실적 간에 현격한 차이가 있었다. 이는 추정 자체가 잘못되었음을 뒷받침하는 객관적 정황에 해당한다.

(라) ***의 2005년도와 2006년도 사업계획서를 작성한 김0현은 회계에 대한 전문적인 지식이 없고, 이 사건 주식교환에 대한 세무조사 당시 ⁠‘원고로부터 사업계획서 작성을 지시받고 구체적인 근거 자료나 회계학적 기준 없이 경험만으로 이를 작성하였으며, 2006년도 사업계획서상 영화 3편(296억 원), 드라마 제작(47억 원)과 음반사업(42억 원) 등의 매출액은 단순히 원고의 지시에 따라 추정하였다’고 진술하였다.

(마) 전0준은 수정 전 평가의견서에서 2006년도 추정 매출액 등을 일부 감액하여 수정 후 평가의견서를 작성하였는데, 이에 대하여 ⁠‘금융감독원의 요구에 따라 평가의견서를 수정하였다’고만 진술하고 있을 뿐 위와 같이 수정하게 된 합리적인 이유나 객관적인 근거를 제시하지 못하였다.

(2) 이 사건 교환계약을 주도했던 이0무는 이 사건 교환계약 당시 bbb컨설팅을 통해 000의 경영권을 인수하였고, 아울러 ***의 주식도 우0국, 최0배, 안0철 명의로 15,000주(*** 총 주식의 약 17%)나 소유하고 있었던 것으로 보인다. 또한 이0무는 평소 친분관계에 있는 전0준에게 ***의 주식가치 평가용역을 의뢰하였고, 이 사건 교환계약 직후인 2006. 1. 24. 000의 대표이사로 취임하면서 바로 전0준을 감사로 선임하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 이0무는 000과 ***의 실질적 주주에 해당하고, 000과 *** 주주들 간에 이해관계가 대립된다고 볼 수도 없다. 따라서 000과 ***이 각각 이사회 결의, 주주총회 특별결의 등 상법상 주식의 포괄적 교환에 필요한 절차 등을 거쳤다고 하더라도 그 의사결정에 합리성을 인정하기 어렵다.

(3) 한편 이 사건 주식교환은 비상장법인인 ***이 코스닥상장법인인 000을 통해 우회상장을 할 목적으로 추진된 것으로 통상적인 주식의 포괄적 교환과는 달리 볼 필요도 있다.

3) 신뢰보호원칙 위반 여부

가) 관련 법리

        일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신뢰보호 원칙이 적용되기 위해서는, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 납세자가 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 과세관청이 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다(대법원 2000. 8. 18. 선고 98두2713 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 99두10131 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

        이 사건의 경우 금융감독위원회(금융감독원)가 수정 후 평가의견서에 따른 주식의 포괄적 교환 정정신고서를 수리한 것이 수정 후 평가의견서상 주식교환비율이 적정하다는 공적 견해를 표명한 것으로 볼 수 없고, 달리 과세관청이 그와 같은 공적 견해를 표명하였다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 주식교환비율이 적정하다는 취지의 과세관청의 공적인 견해 표명이 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4) 증여이익 산정방법의 위법 여부

가) 00회계법인이 평가한 가액이나 aaa와의 매매사례가액을 *** 주식의 시가로 볼 수 있는지

(1) 관련 규정과 법리

(가) 구 상증세법 제60조 제1항은 ⁠‘상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 의한다’고 규정하여 시가평가의 원칙을 선언하면서, 같은 조 제2항에서 ⁠‘제1항의 규정에 의한 시가는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고, 수용․공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 상증세법 시행령 제49조 제1항 제1호는 시가로 인정되는 것의 하나로 ⁠‘당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액’을 들면서, 다만 거래가액이 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우는 제외하고 있다.

(나) 주식의 포괄적 교환에서 대등한 관계에 있는 거래당사자들이 이를 규율하는 구 증권거래법 등 관계 법령이 정한 방법과 절차 등에 따라 전문 평가기관의 감정을 거쳐 교환가격을 산정하였고 그 평가방법에 잘못이 없다면, 그러한 가격은 해당 주식의 교환 당시의 객관적인 가치를 반영하는 시가로 볼 수 있다. 다만 그 평가가 허위 자료에 기한 것이거나 고려하여야 할 사정을 제대로 고려하지 아니한 채 산정되는 등의 잘못이 있어서 그 가치나 교환비율이 현저하게 잘못된 것이라면, 그러한 평가에 근거한 가격을 해당 주식의 시가로 볼 수 없다.

                한편 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고 구 상증세법이 규정한 보충적 평가방법에 의하여 평가해서는 안 되지만, 시가라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하므로 그와 같은 매매사례가액이 시가로 인정되기 위해서는 당해 거래가 일반적이고 정상적인 방법으로 이루어져 증여일 당시의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있는 사정이 인정되어야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두4447 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두26988 판결 등 참조).

(2) 구체적 판단

          위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 00회계법인이 평가한 가액이나 aaa와의 매매사례가액을 *** 주식의 시가로 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 앞서 본 바와 같이 00회계법인이 평가한 ***의 1주당 주식가치 188,657원은 객관적인 자료에 근거하지 않은 채 단순히 ***이 제시한 예상매출액이나 그 당시 상황에 비추어 실현가능성이 없어 보이는 자료에 기초한 것이고, 고려하여야 할 사정을 제대로 반영하지 아니함으로써 합리성과 객관성을 결여하여 과다하게 평가된 가액에 해당한다.

(나) 또한 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 우0국 등과 aaa 간 매매사례가액을 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격이라고 볼 수도 없다.

① 우0국 등과 aaa 사이의 *** 주식에 대한 매매거래는 이 사건 교환계약이 이행되어 000의 신주를 받을 것을 전제로 한 거래이므로, 이 사건 교환계약 체결 당시 *** 주식이 적정하게 평가되었는지 판단하는 비교자료로 삼기 어렵다.

② 우0국 등은 ***의 우회상장을 추진하는 특수한 상황에서 투자금을 조기에 회수하기 위한 목적에서 aaa에 ***의 주식을 양도한 것이므로, 그 거래가액은 ⁠‘일시적․일회적 거래가격’으로 보일 뿐 ⁠‘불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액’으로 볼 수 없다.

③ 우0국 등은 aaa에 *** 주식을 매도하면서, 매매계약서에 향후 주식매도 시 발생하는 초과이익금의 분배조항을 두었는데, 이는 통상적으로 행해지는 주식매매거래에서 찾아보기 어려운 이례적인 내용에 해당한다.

④ aaa는 *** 주식의 교환대가로 취득한 000의 신주를 이 사건 주식교환 직후에 매도하여 단기간에 무려 85억 원 상당의 시세차익을 얻기도 하였다.

나) 이 사건 주식교환에 따른 증여이익을 산정할 때 적용할 규정

(1) 관련 규정

          구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호는, 구 상증세법 제42조 제1항 각호 외의 부분에서 ⁠‘대통령령이 정하는 기준 이상의 이익’이라 함은 ⁠‘법 제42조 제1항 제3호의 규정 중 주식전환등에 해당하지 아니하는 그 밖의 경우’에는 ⁠‘소유지분 또는 그 가액의 변동 전후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억 원 이상인 경우의 당해 평가차액’을 말한다고 정하고 있다. 그리고 위 규정은 평가차액의 계산방법을 ⁠(가)목과 ⁠(나)목으로 나누어 정하고 있는데, ⁠(가)목은 ⁠‘지분이 변동된 경우: ⁠(변동전 지분 - 변동후 지분) × 지분 변동후 1주당 가액(제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다)’이라고 정하고 있고[이하 ⁠‘이 사건 ⁠(가)목’이라 한다], ⁠(나)목은 ⁠‘평가액이 변동된 경우: 변동전 가액 - 변동후 가액’이라고 정하고 있다[이하 ⁠‘이 사건 ⁠(나)목’이라 한다]. 다만 이 사건 ⁠(가)목이 ⁠‘변동전 지분’에서 ⁠‘변동후 지분’을 차감하고, 이 사건 ⁠(나)목이 ⁠‘변동전 가액’에서 ⁠‘변동후 가액’을 차감하도록 정한 것은 입법상의 단순한 오기로 보인다.⁴⁾

(2) 구체적 판단

          관련 규정의 문언과 내용, 체계 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 구 상증세법 제42조 제1항 제3호의 주식의 포괄적 교환으로 인한 증여이익은 이 사건 ⁠(나)목을 적용하여 산정하는 것이 타당하므로, 이 사건 주식교환에 따른 원고의 증여재산가액 산정의 기초가 되는 변동 전후 재산의 평가차액은 이 사건 ⁠(나)목을 적용하여 ⁠‘변동후 가액’인 ⁠‘원고가 이 사건 주식교환으로 교부받은 000 주식의 가액’에서 ⁠‘변동전 가액’인 ⁠‘원고가 당초 보유하고 있던 *** 주식의 가액’을 차감하여 계산하여야 한다. 따라서 이 사건 ⁠(가)목에 따라 구 상증세법 시행령 제28조 제4항을 준용하여 증여이익을 산정해야 한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 구 상증세법은 제33조 내지 제41조의5에서 개별적 증여예시규정을 두고 있고, 이와 별도로 제42조에서 ⁠‘기타이익의 증여 등’이라는 표제로 포괄적 증여예시규정을 두고 있는데, 포괄적 증여예시규정인 구 상증세법 제42조에 직접 대응하는 하위 규정은 ⁠‘기타이익의 증여 등’이라는 동일한 표제를 사용하고 있는 구 상증세법 시행령 제31조의9로 보아야 한다.

(나) 구 상증세법 제42조 제1항 본문은 ⁠‘대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우의 당해 이익’을 증여재산가액으로 규정하면서, 제3호 후단에서 ⁠‘당해 이익은 주식전환등 외의 경우 소유지분 또는 그 가액의 변동 전후의 당해 재산의 평가차액’으로 규정하고 있는데, 같은 조 제7항은 ⁠‘제1항의 규정을 적용함에 있어서 소유지분 또는 그 가액의 변동 전후 당해 재산의 평가차액의 산정방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제5호는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전후의 당해 재산의 평가차액에 관한 산식을 규정함으로써 구 상증세법 제42조 제1항 본문의 ⁠‘대통령령이 정하는 기준 이상의 이익‘을 구체화하고 있다.

                이처럼 구 상증세법 제42조가 대통령령으로 위임한 사항을 직접적으로 정하고 있는 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항이 별도로 존재하는 이상, 위 규정에 따라 증여이익을 산정하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하지 않는 한 이를 적용하는 것이 구 상증세법령의 체계에 부합하고, 법 문언에 충실한 해석으로서 조세법률주의 에도 부합한다.

(다) 이 사건 ⁠(가)목 말미의 괄호 부분은 ⁠‘제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다’고 규정하고 있다. 위 괄호 부분에서 제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 ⁠‘가액’이라고만 특정하고 있을 뿐 증여재산가액이라고 정하고 있지는 아니한 점, 괄호 부분의 준용 규정이 이 사건 ⁠(나)목에는 규정되어 있지 않고 이 사건 ⁠(가)목에만 규정되어 있는 점, 그 준용의 대상이 위 계산식 전체라고 한다면 해당 계산식 자체가 무의미해져 ⁠‘준용’으로 보기 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건 ⁠(가)목 괄호 부분의 준용 규정은 그 바로 앞에 명시된 ⁠‘지분 변동 후 1주당 가액’에 적용된다고 보아야 하므로, 위 괄호 부분의 내용이 구 상증세법 제42조 제1항 제3호의 주식의 포괄적 교환에 따른 증여재산가액 산정에서 구 상증세법 시행령 제28조 제4항을 준용하여야 한다는 근거가 되기는 어렵다.

(라) 이 사건 ⁠(가)목의 ⁠‘지분이 변동된 경우’란 ⁠‘소유주식수’가 변동된 경우를 의미하는데, 주식의 포괄적 교환에서는 종전에 주식을 소유하던 법인과 새로이 주식을 취득하는 법인이 다르므로, 이 경우 주식의 수가 변동되었다고 하여 이 사건 ⁠(가)목을 적용하게 되면 주식발행총수 등이 다른 전혀 별개 법인의 주식 수를 비교하여 증여이익을 산정하는 것이어서 자본거래 이후 재산 평가액이 실질적으로 증가하였는지 여부를 제대로 산정할 수 없게 된다. 따라서 이 사건 ⁠(가)목은 자본거래를 전후하여 법인이 동일한 경우에 적용되는 것이지 주식의 포괄적 교환과 같이 자본거래를 전후하여 법인이 달라지는 경우에는 적용될 수 없다고 봄이 타당하다.

(마) 한편 이 사건 ⁠(나)목에 따라 증여재산가액을 산정하면, 000 주식의 가액은 코스닥상장법인 주식의 시가평가에 관한 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 ⁠(나)목 및 구 상증세법 시행령 제52조의2 제3호에 따라 산정하고, *** 주식의 가액은 비상장주식의 보충적 평가방법을 정한 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 ⁠(다)목 및 구 상증세법 시행령 제54조에 따라 산정할 수 있다.

다) 이 사건 ⁠(나)목을 적용할 경우 변동 전후 ⁠‘가액’의 산정방법

        다만 이 사건 ⁠(나)목을 적용하여 ⁠‘변동후 가액’인 ⁠‘원고가 이 사건 주식교환으로 교부받은 000 주식의 가액’에서 ⁠‘변동전 가액’인 ⁠‘원고가 당초 보유하고 있던 *** 주식의 가액’을 차감하여 계산하더라도, 주식의 포괄적 교환의 구조, 효과 및 합병과의 유사성, 앞서 본 관련 규정의 내용과 체계 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 주식의 포괄적 교환이 있는 경우 이 사건 ⁠(나)목에 따른 변동 전후의 ⁠‘가액’은 합병에 따른 이익의 계산방법 등에 관한 구 상증세법 시행령 제28조 제3항 내지 제6항(이하 ⁠‘이 사건 합병규정’이라 한다)을 준용하여 산정하는 것이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(1) 이 사건 ⁠(나)목은 변동 전후 가액의 차이를 평가차액으로 정하면서도, 그 ⁠‘가액’의 산정방법에 관하여는 따로 정하지 않아, 위 규정만으로는 그 ⁠‘가액’과 이를 기초로 한 평가차액을 산정할 수 없다. 이러한 경우에는 구 상증세법 및 같은 법 시행령에 따른 가액의 평가방법 중 해당 거래와 경제적 실질이 동일하거나 유사한 거래가 있을 때 적용되는 평가방법을 준용하여 합리적인 방법으로 그 ⁠‘가액’을 평가할 수 있다.

(2) 주식의 포괄적 교환은 기업결합제도의 하나로서 교환당사회사들이 모회사와 자회사로 존속하기는 하지만, 경제적 실질은 합병과 유사하다. 이러한 점을 고려하여 구 증권거래법 제190조의2와 구 증권거래법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20653호로 개정되기 전의 것) 제84조의8은 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 주식의 포괄적 교환을 하고자 하는 경우 그 요건․절차 등에 관하여 합병에 관한 규정을 준용하도록 정하였다.

(3) 구 상증세법 시행령 제28조 제5항은 합병 후 신설 또는 존속하는 법인(이하 ⁠‘합병법인’이라 한다)이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인인 경우에 합병법인의 1주당 평가가액을 ⁠‘법 제63조 제1항 제1호 ⁠(가)목 및 ⁠(나)목의 규정에 의하여 평가한 가액(제1호)’과 ⁠‘주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액을 합한 가액을 합병법인의 주식수로 나눈 가액(제2호)’ 중 적은 가액으로 한다고 정하고 있다. 그리고 위 규정은 제2호의 경우 ⁠‘합병직전 주식가액의 평가기준일’을 구 상법 제522조의2의 규정에 의한 대차대조표 공시일 또는 구 증권거래법 제190조의2의 규정에 의한 합병신고를 한 날 중 빠른 날로 하도록 정하고 있다. 이는 합병계약 당시 예상하지 못했던 주식 시세변동으로 인하여 증여세가 부과되는 불합리한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위하여 합병에 따른 이익을 계산할 때 합병법인의 1주당 평가가액을 합리적인 방법으로 산정하도록 한 것이다. 그런데 이러한 문제는 주식의 포괄적 교환의 경우에도 동일하게 발생할 수 있으므로, 주식의 포괄적 교환에 따른 증여재산가액을 계산할 때에도 위 규정을 준용하여 이 사건 ⁠(나)목의 ⁠‘변동후 가액’을 산정하는 것이 합리적이다.

(4) 이 사건 ⁠(나)목의 ⁠‘변동후 가액’에 관하여 이 사건 합병규정을 준용하여 산정하면 구 상법 제360조의4에 따라 주식의 포괄적 교환에 따른 대차대조표 공시일 또는 주식의 포괄적 교환신고일이 그 평가기준일이 될 수 있는데, 이러한 경우 변동 전후 재산의 평가차액을 합리적으로 산정하기 위해서는 ⁠‘변동전 가액’의 평가기준일 역시 이 사건 합병규정을 준용하여 ⁠‘변동후 가액’의 평가기준일과 일치시킬 필요가 있다.

라) 증여재산가액의 구체적 산정방법

(1) 이 사건 ⁠(나)목 규정에 따라 이 사건 주식교환에 의한 원고의 증여재산가액을 산정할 때, 변동 전후의 가액에 대하여 이 사건 합병규정을 준용한 계산방식은 아래 ⁠[표 11] 기재와 같다.

[표 11] 이 사건 주식교환에 따른 증여재산가액 계산방식

           한편 위 ⁠[표 11] 기재 계산방식은 아래 계산식과 결과적으로 같다.

(2) 이 사건 주식교환 전 완전모회사인 000의 발행주식총수가 3,002,600주, 완전자회사인 ***의 발행주식총수가 86,500주인 사실, 원고가 이 사건 주식교환 전 보유한 *** 주식 수가 30,150주, 이 사건 주식교환 후 보유하게 된 000 주식 수가 1,099,344주인 사실, ***의 이 사건 주식교환 후 발행주식총수가 3,154,006주인 사실은 앞서 본 바와 같고, ***의 이 사건 주식교환 전 1주당 평가액이 44,824원인 사실⁵⁾과 000의 이 사건 주식교환 후 발행주식총수가 6,156,606주인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하다.

(3) 그런데 이 사건 주식교환 후 000의 1주당 평가액을 계산하기 위해서는 000의 이 사건 주식교환 직전 주식가액을 산정할 필요가 있는데,⁶⁾ 이 사건 주식교환의 경우 구 상법 제522조의2에 따른 대차대조표 공시일이 언제인지 확인할 수 있는 자료가 없는 상황에서(대차대조표 공시일을 알 수 없다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다), 이 사건 주식교환 신고일에 관하여 원고는 이 사건 당초계약에 따른 신고일인 2005. 12. 5.로 보아야 한다고 주장하는 반면, 피고는 이 사건 변경계약에 따른 정정신고일인 2005. 12. 20.로 보아야 한다고 주장한다.

            만일 원고의 주장과 같이 2005. 12. 5.을 신고일로 보아 평가기준일로 삼게 되면 000의 이 사건 주식교환 직전 1주당 평가액은 2005. 12. 5. 전 2개월간 종가 평균액에 해당하는 3,180원이 되는 반면, 피고의 주장과 같이 2005. 12. 20.을 신고일로 보아 평가기준일로 삼게 되면 000의 이 사건 주식교환 직전 1주당 평가액은 2005. 12. 20. 전 2개월간 종가 평균액인 6,133원이 되는데, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 000의 이 사건 주식교환 직전 주식가액 평가기준일이 되는 주식의 포괄적 교환 신고일은 정정신고일인 2005. 12. 20.로 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 구 증권거래법에 따르면, 코스닥상장법인이 주식의 포괄적 교환을 하고자 하는 경우에는 금융감독위원회와 거래소에 주식의 포괄적 교환에 관한 요건․절차 등에 관한 사항을 신고하여야 하는데(제190조의2 제1항, 제2항 제2호), 금융감독위원회는 유가증권신고서에 형식상의 불비가 있거나 그 신고서에 기재할 중요한 사항의 기재가 불충분하다고 인정하는 때에는 그 이유를 제시하고 정정신고서의 제출을 명할 수 있고(제11조 제1항), 위 명령이 있는 때에는 당해 유가증권신고서는 그 명령을 한 날로부터 수리되지 아니한 것으로 보며(제11조 제2항), 정정신고서가 제출된 때에는 그 정정신고서가 수리된 날에 당해 유가증권신고서가 수리된 것으로 보고(제11조 제3항), 수리한 날로부터 재정경제부령이 정하는 기간이 경과한 날에 그 효력이 발생하게 된다(제9조 제1항).⁷⁾

                위와 같은 규정의 문언과 체계를 비롯하여 ① 구 증권거래법에서 정정신고서가 제출되면 당초의 신고서는 수리되지 않은 것으로 간주하고 새로이 효력발생기간이 경과하여야만 신고의 효력이 발생하는 것으로 규정한 취지는, 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항이 변경되었기 때문에 투자자에게 또다시 투자숙고기간을 주기 위한 것인 점, ② 000이 이 사건 당초계약에 따른 주식교환비율이 적정하지 못하다는 금융감독위원회(금융감독원)의 지적에 따라 주식교환비율을 수정하는 내용의 이 사건 변경계약을 체결한 뒤 정정신고를 하게 된 점, ③ 금융감독위원회(금융감독원)가 주식의 포괄적 교환신고서를 수리한 이후에야 000과 ***이 주주총회 승인 등 이후 절차를 진행할 수 있는 점(기록 232면 참조) 등을 종합하여 보면, 이 사건 주식교환의 경우 구 증권거래법 제190조의2 제1항, 제2항에서 정하고 있는 ⁠‘신고일’을 단순히 이 사건 당초계약에 의하여 최초 주식교환신고를 한 날로 볼 수는 없고, 000이 금융감독위원회(금융감독원)의 요구에 의하여 주식교환비율을 변경하여 정정신고를 한 날로 보는 것이 위 문언과 체계, 취지에 더 부합한다.

(나) 이 사건 환송판결인 대법원 2022. 12. 29. 선고 2019두19 판결에 따르면, 이 사건 합병규정 제5항의 취지는 합병계약 당시 예상하지 못했던 주식 시세변동으로 인하여 증여세가 부과되는 불합리한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위하여 합병에 따른 이익을 계산할 때 합병법인의 1주당 평가가액을 합리적인 방법으로 산정하도록 한 것이고, 주식의 포괄적 교환의 경우에도 위와 같은 문제가 동일하게 발생할 수 있다는 점을 감안하여 그에 따른 증여재산가액을 계산할 때에도 이 사건 합병규정을 준용하여 변동후 가액을 산정하게 하고 있다.

                비록 000이 이 사건 당초계약에 따라 최초 주식교환신고를 한 2005. 12. 5. 종가가 6,090원이었다가 이 사건 변경계약에 따라 정정신고를 한 2005. 12. 20. 종가가 20,700원으로 약 3배 이상 상승하기는 하였으나, 다음과 같은 사정들을 고려하면 2005. 12. 20.을 평가기준일로 보더라도 이 사건 당초계약 당시 예상하지 못한 주식 시세변동으로 인해 증여세가 부과되는 불합리한 결과가 발생한다거나 위 환송판결의 취지가 몰각된다고 할 수 없다.

① 앞서 본 것처럼 이 사건 교환계약을 주도한 이종무는 이 사건 당초계약 일인 2005. 12. 5. bbb컨설팅을 통해 000의 대주주인 최0순 등으로부터 000 주식과 경영권을 인수하였고, 당시 ***의 주식도 약 17% 소유하는 등 000과 ***의 실질적 주주에 해당하는 점 등을 감안하면, 000과 *** 주주들 간에 반드시 이해관계가 대립된다고 보기 어렵다.

② 이 사건 주식교환은 일반적인 주식의 포괄적 교환과 달리 비상장법인인 ***이 코스닥상장법인인 000을 통해 우회상장을 할 목적으로 추진되었다.

③ 전0준이 당초 작성한 수정 전 평가의견서는 ***의 적정 주식가치를 전혀 반영하지 않은 채 추정 매출액이나 주식교환비율을 과대평가하여 금융감독위원회(금융감독원)에서 주식의 포괄적 교환신고서를 수리하지 않고 주식교환비율을 정정할 것을 요구하였고, 이에 전0준이 추정 매출액 부분 등을 수정하여 ***의 주식가치를 변경하는 내용의 수정 후 평가의견서를 작성한 후에야 정정신고서가 수리되었다(기록 233, 631 내지 633면 참조).

                 이와 같은 수정 전 평가의견서의 내용과 수정 후 평가의견서가 작성된 경위에 전0준이 평소 친분관계에 있는 이0무로부터 ***의 주식가치 평가용역을 의뢰받았고, 이 사건 교환계약 후에는 000의 감사로 선임되기도 한 점 등을 더하여 보면, 수정 전 평가의견서에 기초한 이 사건 당초계약이 수정 후 평가의견서에 따른 이 사건 변경계약으로 바뀐 것은 전적으로 *** 측의 잘못에 기인한 것으로 보인다.

④ 또한 원고는 이 사건 교환계약 당시 ***의 대표이사이자 최대주주로서 위와 같이 *** 측의 잘못으로 이 사건 당초계약이 이 사건 변경계약으로 바뀐 것과 무관하다고 할 수 없고, 이 사건 당초계약 후 000의 주식 시세가 급격하게 상승한다는 점도 충분히 예상할 수 있었으므로, 이 사건 변경계약에 따른 정정신고일을 평가기준일로 삼는다고 하더라도 이 사건 당초계약 당시 예상하지 못한 주식 시세변동으로 인한 불이익을 원고에게 전가하는 것으로 보기도 어렵다.

(다) 따라서 000의 이 사건 주식교환 직전 주식가액 평가기준일인 주식의 포괄적 교환신고일은 이 사건 교환계약 내용이 종국적으로 확정되어 정정신고․공시가 된 2005. 12. 20.로 봄이 타당하다.⁸⁾

마) 증여재산가액 및 정당세액의 계산

        위와 같은 산정방법에 따라 증여재산가액 및 정당세액을 계산하면 아래 ⁠[표 12] 기재와 같이 증여재산가액은 2,629,129,508원[이 사건 ⁠(나)목의 규정에 따라 산정된 증여재산가액은 ⁠‘전체 증여재산가액’에 해당하고, 완전모회사인 000의 주주가 증여자이므로 증여자별로 증여재산가액을 구분하여 합산하였다], 정당세액은 890,329,432원이 된다.

[표 12] 증여재산가액 및 정당세액 계산내역

생략

마. 소결

    따라서 피고의 이 사건 처분 중 정당세액에 해당하는 890,329,432원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.⁹⁾

3. 결론

  그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 이 사건 처분 중 위 해당 부분을 취소하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

별지

관계 법령

■ 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것)

제35조(저가ㆍ고가양도에 따른 이익의 증여 등)

① 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 재산을 양수 또는 양도한 때에 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다.

  1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자

  2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 특수관계에 있는 자 외의 자간에 재산을 양수 또는 양도한 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수 또는 양도한 경우에 한하여 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

③ 제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자, 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액의 범위는 대통령령으로 정한다.

제38조(합병에 따른 이익의 증여)

① 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 법인의 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)으로 인하여 소멸ㆍ흡수되는 법인 또는 신설ㆍ존속하는 법인(이하 "합병당사법인"이라 한다)의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)로서 대통령령이 정하는 대주주가 합병으로 인하여 대통령령이 정하는 이익을 받은 경우에는 당해 합병일(합병등기를 한 날을 말한다)에 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 이익에 상당하는 금액은 합병당사법인의 주주가 소유하는 주식 또는 지분에 대하여 합병직후와 합병직전을 기준으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 평가한 가액의 차액으로 한다.

제42조(기타이익의 증여 등)

① 제33조 내지 제41조, 제41조의3 내지 제41조의5, 제44조 및 제45조의 규정에 의한 증여외에 다음 각호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

  3. 출자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ분할, 제40조제1항의 규정에 의한 전환사채등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환(이하 이 조에서 "주식전환등"이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 인하여 얻은 이익 또는 사업양수도ㆍ사업교환 및 법인의 조직변경 등에 의하여 소유지분 또는 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 당해 이익은 주식전환등의 경우에는 주식전환등 당시의 주식가액에서 주식전환등의 가액을 차감한 가액으로 하고, 주식전환등외의 경우에는 소유지분 또는 그 가액의 변동 전ㆍ후의 당해 재산의 평가차액으로 한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 특수관계에 있는 자외의 자간에는 이를 적용하지 아니한다.

제60조(평가의 원칙 등)

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

④ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제13조의 규정에 의하여 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다.

제63조(유가증권등의 평가)

① 유가증권등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

  1. 주식 및 출자지분의 평가

    가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중에 증자ㆍ합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

    나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 ⁠“한국증권거래소 최종시세가액”은 ⁠“증권업협회 기준가격”으로 본다.

    다. 나목 외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

■ 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것)

제26조(저가ㆍ고가양도에 따른 이익의 계산방법 등)

① 법 제35조 제1항 제1호에서 "낮은 가액"이라 함은 양수한 재산(다음 각호의 것을 제외한다)의 시가(법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조 및 제31조에서 "시가"라 한다)에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원이상인 경우의 그 대가를 말한다.

  1. 법 제40조제1항의 규정에 의한 전환사채등

  2. ⁠「증권거래법」에 의하여 한국증권거래소에 상장되거나 한국증권업협회에 등록되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 한국증권거래소 또는 협회중개시장에서 거래된 것(제33조제2항의 규정에 의한 시간외시장에서 매매된 것을 제외한다)

② 법 제35조 제1항 제2호에서 "높은 가액"이라 함은 양도한 재산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원 이상인 경우의 그 대가를 말한다.

③ 법 제35조 제1항 본문에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 계산한 대가와 시가와의 차액에서 다음 각호의 가액중 적은 금액을 차감한 가액을 말한다.

  1. 시가에서 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상이거나 대가에서 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상인 경우에는 시가의 100분의 30에 상당하는 가액

  2. 3억원

④ 법 제35조 제2항에서 "특수관계에 있는 자"라 함은 양도자 또는 양수자(이하 이 항에서 "양도자등"이라 한다)와 다음 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

  1. 제19조 제2항 제1호ㆍ제2호ㆍ제4호 내지 제8호의 규정에 해당되는 자. 이 경우 "주주등 1인"은 "양도자등"으로 본다.

  2. 재정경제부령이 정하는 기업집단의 소속기업 또는 그 기업의 임원인 자와 다음 각목의 1의 관계에 있는 자

    가. 기업집단소속의 다른 기업

    나. 기업집단을 사실상 지배하는 자

    다. 나목의 자의 친족

  3. 임원의 임면권의 행사 또는 사업방침의 결정등을 통하여 당해 법인의 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자

⑤ 법 제35조제2항에서 "현저히 낮은 가액"이라 함은 양수한 재산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 시가에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다.

⑥ 법 제35조 제2항에서 "현저히 높은 가액"이라 함은 양도한 자산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다.

⑦ 법 제35조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 이익"이란 제5항 및 제6항에 따라 계산한 대가와 시가와의 차액에서 각각 3억원을 뺀 가액을 말한다.

⑧ 제1항ㆍ제2항ㆍ제5항 및 제6항의 규정에 의한 대가 및 시가의 산정기준일은 당해 재산의 대금을 청산한 날(「소득세법 시행령」 제162조제1항제1호 내지 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 각각 동항제1호 내지 제3호에 규정된 날을 말하며, 이하 이 항에서 "산정기준일"이라 한다)을 기준으로 하되, 매매계약후 환율의 급격한 변동 등으로 인하여 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 한다.

⑨ 법 제35조의 규정을 적용함에 있어서 개인과 법인간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가 가 「법인세법 시행령」 제89조의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 「법인세법」 제52조의 규정이 적용되지 아니하는 경우(제1항제2호의 규정에 의한 시간외시장에서 매매된 경우를 포함한다)에는 제1항 내지 제8항의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 상속세 또는 증여세를 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

제28조(합병에 따른 이익의 계산방법 등)

① 법 제38조제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 법인의 합병"이라 함은 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기간중 다음 각호의 1에 해당하는 법인간의 합병을 말한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 법 인간의 합병중 ⁠「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 다른 법인과 동법 제190조의2 및 동법 시행령 제84조의7의 규정에 따라 행하는 합병은 특수관계에 있는 법인간의 합병으로 보지 아니한다.

  1. 「법인세법 시행령」 제87조제1항에 규정된 특수관계에 있는 법인

  2. 제26조제4항제2호 가목에 규정된 법인

  3. 동일인이 임원의 임면권의 행사 또는 사업방침의 결정등을 통하여 합병당사법인(합병으로 인하여 소멸ㆍ흡수되는 법인 또는 신설ㆍ존속하는 법인을 말한다. 이하 같다)의 경영에 대하여 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 관계에 있는 법인

② 법 제38조제1항에서 "대통령령이 정하는 대주주"라 함은 당해 주주등의 지분 및 그와 제19조제2항 각호의 1에 규정된 관계에 있는 자의 지분을 포함하여 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 1이상을 소유하고 있거나 소유하고 있는 주식등의 액면가액이 3억원이상인 주주등을 말한다.

③ 법 제38조제1항에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 다음 각호의 이익을 말한다. 이 경우 이익을 증여한 자가 제2항의 규정에 의한 대주주외의 주주로서 2인이상인 경우에는 주주 1인으로부터 이익을 얻은 것으로 본다.

  1. 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의하여 계산한 가액을 차감한 금액이 가목의 규정에 의한 가액의 100분의 30이상 차이가 있는 경우의 당해 이익

    가. 합병후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액

    나. 주가가 과대평가된 합병당사법인의 1주당 평가가액×(주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병전 주식수÷주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병후 주식수)

  2. 제4항의 규정에 의한 차액이 3억원이상인 경우의 당해이익

  3. 합병당사법인의 1주당 평가가액이 액면가액(합병대가가 액면가액에 미달하는 경우에는 당해 합병대가를 말한다)에 미달하는 경우로서 그 평가가액을 초과하여 합병대가를 주식등외의 재산으로 지급한 경우에는 액면가액에서 그 평가가액을 차감한 가액에 합병당사법인의 대주주(제2항에 규정된 대주주를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 주식수를 곱한 금액이 3억원이상인 경우의 당해이익

④ 법 제38조제2항의 규정에 의한 평가가액의 차액은 다음의 산식에 의한다.

   (제3항제1호 가목의 가액-제3항제1호 나목의 가액)×주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주의 합병후 주식수

⑤ 제3항제1호 가목의 규정을 적용함에 있어서 합병후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액은 합병후 신설 또는 존속하는 법인이 ⁠「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인으로서 그 주권이 동법에 의한 협회중개시장에서 거래되는 법인(이하 "주권상장법인등"이라 한다)인 경우에는 다음 각호의 가액중 적은 가액으로 하며, 그외의 법인인 경우에는 제2호의 가액으로 한다.

  1. 법 제63조제1항제1호 가목 및 나목의 규정에 의하여 평가한 가액

  2. 주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식가액을 합한 가액을 합병후 신설 또는 존속하는 법인의 주식수로 나눈 가액. 이 경우 합병직전 주식가액의 평가기준일은 「상법」 제522조의2의 규정에 의한 대차대조표 공시일 또는 「증권거래법」 제190조의2의 규정에 의한 합병신고를 한 날 중 빠른 날(주권상장법인등에 해당하지 아니하는 법인인 경우에는 「상법」 제522조의2의 규정에 의한 대차대조표 공시일)로 한다.

⑥ 제3항제1호 나목의 규정에 의한 1주당 평가가액과 제5항의 규정에 의한 합병직전 주식가액은 법 제60조 및 법 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액에 의한다. 다만, 주권상장법인등의 경우 법 제60조 및 법 제63조제1항제1호 다목의 평가방법에 의한 평가가액의 차액(제4항의 산식에 의하여 계산한 차액을 말한다. 이하 이 항에서 같다)이 법 제60조, 법 제63조제1항제1호 가목 및 나목의 평가방법에 의한 평가가액의 차액보다 적게 되는 때에는 법 제60조 및 법 제63조제1항제1호 다목의 방법에 의하여 평가할 수 있다.

제31조의9(기타이익의 증여 등)

② 법 제42조제1항 각호외의 부분에서 "대통령령이 정하는 기준 이상의 이익"이라 함은 다음 각호의 구분에 의하여 계산한 이익을 말한다.

  4. 법 제42조제1항제3호의 규정중 주식전환등의 경우 : 주식전환등을 할 당시의 주식가액(제30조제4항제1호 및 제2호의 규정에 의하여 계산한 가액을 말한다)에서 주식전환등의 가액을 차감한 금액이 1억원 이상인 경우의 당해 금액

  5. 법 제42조제1항제3호의 규정중 제4호에 해당하지 아니하는 그 밖의 경우 : 소유지분 또는 그 가액의 변동 전ㆍ후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억원 이상인 경우의 당해 평가차액. 이 경우 당해 평가차액은 다음 각목의 규정에 의하여 계산한다.

  가. 지분이 변동된 경우 : ⁠(변동전 지분 － 변동후 지분) × 지분 변동후 1주당 가액(제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다)

  나. 평가액이 변동된 경우 : 변동전 가액 － 변동후 가액

제49조(평가의 원칙 등)

① 법 제60조 제2항에서 "수용ㆍ공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것"이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다. 이하 이 항에서 "평가기간"이라 한다)이내의 기간중 매매ㆍ감정ㆍ수용ㆍ경매(「민사집행법」에 의한 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 공매(이하 이 항에서 "매매등"이라 한다)가 있는 경우에 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다. 다만, 평가기간에 해당하지 아니하는 기간 중에 매매등이 있는 경우에도 평가기준일부터 제2항 각호의 1에 해당하는 날까지의 기간중에 주식발행회사의 경영상태, 시간의 경과 및 주위환경의 변화 등을 감안하여 가격변동의 특별한 사정이 없다고 인정되는 때에는 제56조의2제1항의 규정에 의한 평가심의위원회의 자문을 거쳐 당해 매매등의 가액을 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액에 포함시킬 수 있다.

  1. 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다.

제52조의2(한국증권거래소에서 거래되는 주식 등의 평가)

법 제63조제1항제1호 가목 단서에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다.

  1. 평가기준일 이전에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자ㆍ합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간

  2. 평가기준일 이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간

  3. 평가기준일 이전ㆍ이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간

제54조(비상장주식의 평가)

① 법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조 및 제56조의2에서 "비상장주식"이라 한다)은 다음의 산식에 의하여 평가한 가액(이하 "순손익가치"라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액에 의한다. 다만, 부동산과다보유법인(「소득세법 시행령」 제158조제1항제1호 가목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다.

   1주당 가액 ＝ 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 국세청장이 정하여 고시하는 이자율(이하 "순손익가치환원율"이라 한다)

② 제1항의 규정에 의한 1주당 순자산가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다.

   1주당 가액 ＝ 당해법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수(이하 "순자산가치"라 한다)

③ 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 법 제63조 제1항 제1호 다목의 주식 또는 출자지분을 발행한 법인이 다른 비상장주식을 발행한 법인의 발행주식총수등의 100분의 10 이하의 주식 또는 출자지분을 소유하고 있는 경우에는 그 다른 비상장주식의 평가는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 「법인세법 시행령」 제74조제1항제1호 마목의 규정에 의한 취득가액에 의할 수 있다.

④ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 제2항의 규정에 의한 순자산가치에 의한다.

  1. 법 제67조 및 법 제68조의 규정에 의한 상속세 및 증여세 과세표준신고기한 이내에 평가대상 법인의 청산절차가 진행중이거나 사업자의 사망 등으로 인하여 사업의 계속이 곤란하다고 인정되는 법인의 주식 또는 출자지분

  2. 사업개시전의 법인, 사업개시후 3년 미만의 법인과 휴ㆍ폐업중에 있는 법인의 주식 또는 출자지분

  3. 평가기준일이 속하는 사업연도전 3년내의 사업연도부터 계속하여 ⁠「법인세법」상 각 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액이 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액을 초과하는 결손금이 있는 법인의 주식 또는 출자지분

■ 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것)

제360조의2(주식의 포괄적 교환에 의한 완전모회사의 설립)

① 회사는 이 관의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사(이하 "완전모회사"라 한다)가 될 수 있다. 이 경우 그 다른 회사를 "완전자회사"라 한다.

② 주식의 포괄적 교환(이하 이 관에서 "주식교환"이라 한다)에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전하고, 그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다.

제360조의3(주식교환계약서의 작성과 주주총회의 승인)

① 주식교환을 하고자 하는 회사는 주식교환계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.

제360조의4(주식교환계약서 등의 공시)

① 이사는 제360조의3제1항의 주주총회의 회일의 2주전부터 주식교환의 날 이후 6월이 경과하는 날까지 다음 각호의 서류를 본점에 비치하여야 한다.

  1. 주식교환계약서

  2. 완전자회사가 되는 회사의 주주에 대한 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면

  3. 제360조의3제1항의 주주총회의 회일(제360조의9의 규정에 의한 간이주식교환의 경우에는 동조제2항의 규정에 의하여 공고 또는 통지를 한 날)전 6월 이내의 날에 작성한 주식교환을 하는 각 회사의 최종 대차대조표 및 손익계산서

제522조(합병계약서와 그 승인결의)

① 회사가 합병을 함에는 합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.

제522조의2(합병계약서 등의 공시)

① 이사는 제522조제1항의 주주총회 회일의 2주전부터 합병을 한 날 이후 6월이 경과하는 날까지 다음 각호의 서류를 본점에 비치하여야 한다.

  1. 합병계약서

  2. 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에게 발행하는 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면

  3. 각 회사의 최종의 대차대조표와 손익계산서

■ 구 증권거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것)

제9조(신고의 효력발생시기등)

① 제8조제1항의 규정에 의한 신고(이하 "유가증권신고"라 한다)는 그 신고서(이하 "유가증권신고서"라 한다)를 금융감독위원회가 수리한 날로부터 재정경제부령이 정하는 기간이 경과한 날에 그 효력이 발생한다.

제11조(정정신고서)

① 금융감독위원회는 유가증권신고서에 형식상의 불비가 있거나 그 신고서에 기재할 중요한 사항의 기재가 불충분하다고 인정하는 때에는 그 이유를 제시하고 정정신고서의 제출을 명할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 명령이 있는 때에는 당해 유가증권신고서는 그 명령을 한 날로부터 수리되지 아니한 것으로 본다.

⑤ 제1항ㆍ제3항 또는 제4항의 규정에 의하여 정정신고서가 제출된 때에는 그 정정신고서가 수리된 날에 당해 유가증권신고서가 수리된 것으로 본다

제190조의2(합병등)

① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 금융감독위원회와 거래소에 신고하여야 한다. 이 경우 주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 대통령령이 정하는 합병요건ㆍ절차등 합병기준에 따라 합병관련사항을 신고하여야 한다.

② 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다음 각호의 1의 사유에 해당하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.

  1. 대통령령이 정하는 중요한 영업 또는 자산의 양수 또는 양도를 하고자 하는 경우

  2. 주식의 포괄적 교환 또는 포괄적 이전을 하고자 하는 경우

  3. 분할 또는 분할합병을 하고자 하는 경우

③ 제8조제2항, 제14조 내지 제16조, 제19조 및 제20조의 규정은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 신고의 경우에 이를 준용한다.

■ 구 증권거래법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20653호로 개정되기 전의 것)

제84조의7(합병의 요건ㆍ절차등)

① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 합병하고자 하는 경우에는 다음 각호의 방법에 의하여 산정한 합병가액에 의하여야 한다. 이 경우 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 제1호 또는 제2호 가목 본문의 규정에 의한 가격을 산정할 수 없는 경우에는 제2호 나목에 의한 가격으로 한다.

③ 코스닥상장법인이 코스닥상장법인이 아닌 법인과 합병하여 코스닥상장법인이 되는 경우에는 다음 각호의 요건을 충족하여야 한다. 다만, 코스닥상장법인이 아닌 법인이 주권상장법인이고 합병가액을 제1항제1호의 규정에 의하여 산정하는 경우에는 제1호를 적용하지 아니한다.

  1. 합병비율의 적정성에 대하여 제2항제1호의 규정에 의한 외부평가기관의 평가를 받을 것

  2. 코스닥상장법인이 아닌 법인이 합병신고서를 제출하는 날이 속하는 사업연도의 직전 사업연도의 재무제표를 기준으로 자산총액ㆍ자본금 및 매출액 중 두 가지 이상이 코스닥상장법인보다 더 큰 경우에는 코스닥상장법인이 아닌 법인은 자본금의 변경, 감사인의 감사의견 및 소송계류 여부 등 공정한 합병과 관련된 사항으로 코스닥시장에 대하여 별도로 정하는 상장규정이 정하는 요건을 충족할 것

④ 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 다른 법인과 합병하여 주권상장법인 및 코스닥상장법인이 아닌 법인이 되는 경우에는 제2항제1호의 외부평가기관에 의한 평가를 받아야 한다. 다만, 합병하는 회사가 모두 제1항제1호의 규정에 의하여 합병가액을 산정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ 제1항 내지 제4항의 규정은 법률의 규정 또는 정부의 문서에 의한 승인ㆍ지도ㆍ권고등에 따른 합병에 관하여는 이를 적용하지 아니한다. 다만, 합병하는 법인이 계열회사의 관계에 있고 합병가액을 제1항제1호의 규정에 의하여 산정하지 아니한 경우에는 합병비율의 적정성에 대하여 제2항제1호의 외부평가기관에 의한 평가를 받아야 한다.

⑥ 합병신고서의 기재사항ㆍ제출시기 기타 합병신고와 관련하여 필요한 사항은 금융감독위원회가 정한다.

제84조의8(영업양수ㆍ양도등의 요건ㆍ절차등)

① 법 제190조의2제2항제1호에서 "대통령령이 정하는 중요한 영업 또는 자산의 양수 또는 양도"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

  1. 양수ㆍ양도하고자 하는 영업부문의 자산액이 최근 사업연도말 현재 자산총액의 100분의 10이상인 양수ㆍ양도

  2. 양수ㆍ양도하고자 하는 영업부문의 매출액이 최근 사업연도말 현재 매출액의 100분의 10이상인 양수ㆍ양도

  3. 영업의 양수로 인하여 인수할 부채액이 최근 사업연도말 현재 부채총액의 100분의 10이상인 양수

  4. 영업전부의 양수

  5. 양수ㆍ양도하고자 하는 자산액이 최근 사업연도말 현재 자산총액의 100분의 10 이상인 양수ㆍ양도. 다만, 일상적인 영업활동으로서 상품ㆍ제품ㆍ원재료를 매매하는 행위 등 금융감독위원회가 정하는 자산의 양수ㆍ양도를 제외한다.

② 제84조의7제1항의 규정은 법 제190조의2제2항의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환ㆍ포괄적 이전 또는 분할합병에 관하여 이를 준용한다. 다만, 주식의 포괄적 이전으로서 그 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 단독으로 완전자회사가 되는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 법 제190조의2제2항의 규정에 의한 영업 또는 자산의 양수ㆍ양도, 주식의 포괄적 교환ㆍ포괄적 이전(「상법」 제360조의2 및 제360조의15의 규정에 의한 완전자회사가 되는 법인중 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인이 포함되는 경우와 완전모회사가 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인으로 되는 경우에 한한다) 또는 분할합병(분할합병의 대상이 되는 법인이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 경우에 한한다)을 하고자 하는 경우에는 각각 영업 또는 자산의 양수ㆍ양도가액, 주식의 포괄적 교환비율ㆍ포괄적 이전비율 또는 분할합병비율의 적정성에 대하여 제84조의7제2항제1호의 규정에 의한 외부평가기관의 평가를 받아야 한다.

④ 제84조의7제5항 및 제6항의 규정은 법 제190조의2제2항의 규정에 의한 영업 또는 자산의 양수ㆍ양도, 주식의 포괄적 교환ㆍ포괄적 이전 및 분할ㆍ분할합병에 관하여 이를 준용한다.

■ 구 증권거래법 시행규칙(2008. 8. 4. 총리령 제885호로 폐지되기 전의 것)

제36조의12(합병가액산정방법)

① 영 제84조의7제1항제1호의 규정에 의한 주권상장법인간, 코스닥상장법인간 또는 주권상장법인과 코스닥상장법인간의 합병가액은 합병을 위한 이사회결의일과 합병계약을 체결한 날 중 앞서는 날의 전일을 기산일로 한 다음 각호의 종가를 산술평균한 가액과 제3호의 종가중 낮은 가액으로 한다. 이 경우 제1호 및 제2호의 평균종가는 종가를 거래량으로 가중산술평균하여 산정한다.

  1. 최근 1월간의 평균종가. 다만, 산정대상기간중에 배당락 또는 권리락이 있는 경우로서 배당락 또는 권리락이 있은 날부터 기산일까지의 기간이 7일이상이 되는 경우에는 그 기간의 평균종가로 한다.

  2. 최근 1주일간의 평균종가

  3. 최근일의 종가 끝.

1) 피고는 1개의 증여행위로 보아 위와 같은 증여재산가액에 최고세율 50%를 적용하여 증여세액을 산출하였다(을 제9호증).

2) 다만 앞서 본 것처럼 원고는 *** 주식을 자기 명의로 29,400주, 김0현 명의로 750주를 보유하고 있었다.

3) 이 사건 당초계약일인 2005. 12. 5.부터 이 사건 변경계약일인 2005. 12. 20.까지 000의 주가 변동 현황은 음영으로 처리하였다.

4) 실제로 2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정된 구 ｢상속세 및 증여세법 시행령｣ 제31조의9 제1항 제5호는 다음과 같이 규정하고 있다.

   제31조의9(그 밖의 이익의 증여 등)

   ① 법 제42조제1항 각 호 외의 부분에서 ⁠“대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익”이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 이익을 말한다.

     5. 법 제42조제1항제3호의 규정중 제4호에 해당하지 아니하는 그 밖의 경우 : 소유지분 또는 그 가액의 변동 전․후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억원 이상인 경우의 당해 평가차액. 이 경우 당해 평가차액은 다음 각목의 규정에 의하여 계산한다.

       가. 지분이 변동된 경우 : ⁠(변동 후 지분 － 변동 전 지분) × 지분 변동후 1주당 가액(제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다)

       나. 평가액이 변동된 경우 : 변동 후 가액 － 변동 전 가액

5) 아래에서 보는 것처럼 000의 이 사건 주식교환 전 주식가액의 평가기준일을 원고의 주장과 같이 2005. 12. 5.로 보든지, 피고의 주장과 같이 2005. 12. 20.로 보든지 관계없이 모두 ***의 이 사건 주식교환 전 1주당 평가액이 구 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 44,824원이 된다는 사실에는 당사자 사이에 다툼이 없다.

6) 이 사건 합병규정 제5항 제1호에서 정하고 있는 구 상증세법 제63조 제1항 제1호 ⁠(나)목에 따라 평가한 000의 가액이 15,950원이므로(000은 2006. 2. 27. 이 사건 주식교환을 한 후 그 다음 날인 2006. 2. 28. 액면분할을 하여 구 상증세법 시행령 제52조의2 제3호에 따라 평가산정기간이 0일이 되어 이 사건 주식교환일 종가인 15,950원으로 평가하였다), 이 사건 합병규정 제5항 제2호에서 정하고 있는 ⁠‘[완전자회사인 ***의 이 사건 주식교환 직전 주식가액(44,824원 × 86,500원) + 완전모회사인 000의 이 사건 주식교환 직전 주식가액(000의 이 사건 주식교환 신고 직전 2개월간 종가 평균액 × 3,002,600주)]/이 사건 주식교환 후 000의 전체 주식 수(6,156,606주)’로 계산한 가액이 위 15,950원보다 적은 가액이 될 가능성이 많다.

7) 현행 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣ 제122조도 이와 비슷한 규정을 두고 있다.

   제122조(정정신고서)

   ① 금융위원회는 증권신고서의 형식을 제대로 갖추지 아니한 경우 또는 그 증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니한 경우와 중요사항의 기재나 표시내용이 불분명하여 투자자의 합리적인 투자판단을 저해하거나 투자자에게 중대한 오해를 일으킬 수 있는 경우에는 그 증권신고서에 기재된 증권의 취득 또는 매수의 청약일 전일까지 그 이유를 제시하고 그 증권신고서의 기재내용을 정정한 신고서(이하 이 장에서 ⁠“정정신고서”라 한다)의 제출을 요구할 수 있다.

   ② 제1항에 따른 요구가 있는 경우 그 증권신고서는 그 요구를 한 날부터 수리되지 아니한 것으로 본다.

   ③ 증권신고서(제119조제2항의 일괄신고추가서류를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)를 제출한 자는 그 증권신고서의 기재사항을 정정하고자 하는 경우에는 그 증권신고서에 기재된 증권의 취득 또는 매수의 청약일 전일까지 정정신고서를 제출할 수 있다. 이 경우 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 정정하고자 하는 경우 또는 투자자 보호를 위하여 그 증권신고서에 기재된 내용을 정정할 필요가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 반드시 정정신고서를 제출하여야 한다.

   ④ 일괄신고서를 제출한 자는 제3항에 불구하고 그 발행예정기간 종료 전까지 정정신고서를 제출할 수 있다. 이 경우 집합투자증권 중 대통령령으로 정하는 것을 제외하고는 발행예정금액 및 발행예정기간은 이를 정정하여서는 아니 된다. 다만, 발행예정금액의 100분의 20의 범위에서 대통령령으로 정하는 한도 이하로 감액되는 발행예정금액은 정정할 수 있다.

   ⑤ 제1항․제3항 또는 제4항에 따라 정정신고서가 제출된 경우에는 그 정정신고서가 수리된 날에 그 증권신고서가 수리된 것으로 본다.

   ⑥ 제1항에 따른 요구를 받은 후 대통령령으로 정하는 기한 이내에 발행인이 정정신고서를 제출하지 아니하는 경우에는 해당 증권신고서를 철회한 것으로 본다.

8) 000의 이 사건 주식교환 직전 1주당 평가액이 6,133원인 이상, 이 사건 합병규정 제5항 제2호의 산식에 따른 이 사건 주식교환 후 000의 1주당 평가액은 3,620.86원이 된다.

9) 앞서 본 산정방법에 따라 증여재산가액과 정당세액을 계산하는 이상, 이 사건 주식교환에서 000과 ***의 주식가치 평가기준일을 ⁠‘주식교환계약일’로 보아야 한다는 원고의 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.

출처 : 서울고등법원 2023. 10. 19. 선고 서울고등법원 2023누18 판결 | 국세법령정보시스템